Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1112, 19/04191
Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1112, 19/04191
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 november 2020
- Datum publicatie
- 24 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:1112
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:218
- Zaaknummer
- 19/04191
Inhoudsindicatie
Concl. AG. Dodelijke woningoverval Gees. Veroordeling tot 13 jaren gevangenisstraf wegens medeplegen van gekwalificeerde doodslag en gekwalificeerde diefstal. 1. Art. 6 EVRM en art. 62b RO. Recht om door een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden berecht. Is de beslissing om de zaak niet te verwijzen naar een ander hof genomen door de zittingscombinatie tezamen met het management en het bestuur? 2. Art. 359a Sv. Beoordeling van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. 3. Art. 149a.2 Sv. Processtukken. Is het verzoek tot inzage in OM-journaals op goede gronden afgewezen? 4. Bewijsklacht medeplegen gekwalificeerde doodslag. 5. Vervangende hechtenis i.p.v. gijzeling verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel. Middel namens een benadeelde partij klaagt tevergeefs over de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering tot vergoeding van kosten voor gederfd levensonderhoud.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04191
Zitting 24 november 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 25 juli 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, in de zaak met parketnummer 18-950074-16 primair wegens “medeplegen van doodslag, voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren”, en in de zaak met parketnummer 18-950059-17 wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, inklimming en een valse sleutel”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertien jaren met aftrek van voorarrest. Het hof heeft beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals in het arrest is omschreven.1
2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 4] , nr. 19/03499. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep dat medeverdachte [medeverdachte 2] , nr. 19/03680, had ingesteld, is ingetrokken, zodat ik daarin niet zal concluderen.2 De zaak tegen een vierde verdachte, [medeverdachte 3] , is door het hof teruggewezen naar de rechtbank.3
3. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, vijf middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde] , heeft mr. C.E. Jeekel, advocaat te Zwolle, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over schending van het recht om door een onafhankelijke en onpartijdige rechter te worden berecht, “doordat anderen dan rechters deel hebben genomen aan de beraadslaging en besluitvorming die hebben geleid tot de beslissing om de zaak niet te verwijzen naar een ander hof”. Dit zou in strijd zijn met art. 6 EVRM en art. 62b RO.
5. In de onderhavige zaak is door de verdediging voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep per e-mail de vraag opgeworpen of deze behandeling wel bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moet plaatsvinden. Het middel heeft betrekking op de ter terechtzitting van het hof van 9 oktober 2018 door de voorzitter meegedeelde beslissing dat de zaak door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden behandeld, omdat – zo wordt aangevoerd – deze beslissing door de voorzitter, het management en het gerechtsbestuur is genomen en niet door de zittingscombinatie.
6. In een e-mailbericht van 4 oktober 2018, aan onder anderen de voorzitter van het hof, heeft de raadsvrouwe van de verdachte het volgende naar voren gebracht:
“Een ander punt dat besproken zal moeten worden is het feit dat [betrokkene 2] , betreffende Officier van Justitie in eerste aanleg, blijkbaar werkzaam is in de functie van Advocaat Generaal bij het ressortsparket Arnhem / Leeuwarden en hoe hiermee om moet worden gegaan. Moet de behandeling wel bij uw hof plaatsvinden? Etc.. Mij is bekend dat de heer Posthumus werkzaam is bij het ressortsparket Amsterdam, maar het lijkt mij gezien de verdediging toch wel een punt van bespreking. Ik meld dit alvast middels deze mail.”
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 oktober 2018 houdt hierover het volgende in:
“De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De voorzitter brengt naar voren:
Mr. Kellouh heeft per e-mailbericht voorafgaand aan de zitting de vraag opgeworpen of de behandeling van deze zaak wel bij dit hof moet plaatsvinden.
Ik zal toelichten waarom de zaak Gees bij ons hof en bij deze zittingscombinatie is aangebracht. De ten laste gelegde feiten hebben in dit ressort plaatsgevonden, in het dorp Gees. Er is een lokaal belang bij het behandelen van deze zaak in Leeuwarden. Dit belang wordt ook onderkend in artikel 2, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) dat de relatieve bevoegdheid van de rechter regelt. Dit lokale belang geldt niet alleen voor slachtoffers, nabestaanden, familie, vrienden, kennissen omwonenden en plaatsgenoten, maar ook voor getuigen. Voor deze laatste groep is het van belang dat zij niet naar bijvoorbeeld Den Haag moeten afreizen om een getuigenverklaring af te leggen.
De rechtbank in Assen heeft in deze zaak in eerste aanleg uitspraak gedaan. Hiertegen is hoger beroep ingesteld. Toen de zaak bij ons hof binnenkwam hebben wij de kwesties die in het hoger beroep aan de orde komen gezien, onder andere het feit dat verzocht wordt de officier van justitie [betrokkene 2] als getuige te horen. Zij is momenteel als advocaat-generaal werkzaam in ons ressort. Dit aspect is door mij ook onder de aandacht gebracht van het management en het bestuur. De uitkomst is dat wij vinden dat deze zaak door het hof Arnhem-Leeuwarden kan worden behandeld. Verder hebben wij als zittingscombinatie besproken of wij ons vrij voelen om deze zaak te behandelen. Dat is het geval, anders zaten wij hier niet in deze samenstelling. Dit betekent - laat ik het maar een keer hardop zeggen - dat wij onpartijdig en onafhankelijk zijn en borg kunnen staan voor een eerlijk proces.
Mr. Kellouh geeft hierop aan dit zij dit punt niet nader aan de orde wil stellen.
Mr. Meijering, mr. Kuijper en mr. Drummen geven te kennen op dit punt geen opmerkingen te hebben.[...]Alle raadslieden en de advocaat-generaal hebben verzocht om voormalig zaaksofficier van justitie [betrokkene 2] en de advocaat van de getuige [betrokkene 1] mr. S. van der Eijk als getuige te horen. Het hof deelt u reeds thans mee dat het met u van oordeel is dat beide getuigen moeten worden gehoord. Dit verzoek wordt dus op voorhand gehonoreerd en hoeft u straks derhalve niet meer aan de orde te stellen. In welke vorm dit verhoor zal plaatsvinden zal nog moeten worden besloten en zal vandaag onderdeel uitmaken van het debat.”
8. Uit de overweging dat “wij vinden dat deze zaak door het hof Arnhem-Leeuwarden kan worden behandeld” wordt door de steller van het middel afgeleid dat deze beslissing – in strijd met art. 6 EVRM en art. 62b RO – is genomen door de zittingscombinatie tezamen met het “management en het bestuur”.
9. Art. 62b RO houdt in dat het hof een zaak ter verdere behandeling kan verwijzen naar een ander hof “indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is.” Art. 46b RO biedt een vergelijkbare mogelijkheid aan de rechtbank. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet herziening gerechtelijke kaart, waarbij de art. 46b en 62b RO zijn ingevoegd, houdt in dat de verwijzingsbevoegdheid “aangezien het een rechtsprekende bevoegdheid betreft, [...] aan de rechtbank zelf, dus niet aan het gerechtsbestuur [wordt] toegedeeld.”4
10. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 46b en 62b RO maken verwijzing ter verdere behandeling van een zaak naar een andere rechtbank of een ander gerechtshof mogelijk indien dat door de verwijzende rechtbank of het verwijzende hof gewenst wordt geoordeeld gelet op betrokkenheid van het gerecht bij die zaak. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt de verwijzingsbevoegdheid mede ertoe te waarborgen dat de behandeling van een zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.5
11. De vraag rijst hoe de hiervoor weergegeven overwegingen van de voorzitter moeten worden gelezen. Wordt met “wij” steeds gedoeld op de zittingscombinatie of is dat in de zin “De uitkomst is dat wij vinden dat deze zaak door het hof Arnhem-Leeuwarden kan worden behandeld” anders en wordt daarin met “wij” gedoeld op de voorzitter, het management en het gerechtsbestuur, zoals de steller van het middel veronderstelt? De tekst van het proces-verbaal van de terechtzitting lijkt erop te wijzen dat vanuit de zijde van het management en het gerechtsbestuur geen doorslaggevende bezwaren tegen een behandeling van de zaak door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar voren zijn gebracht en dat de voorzitter vervolgens met de zittingscombinatie heeft besproken of eenieder zich vrij voelt om de zaak te behandelen, hetgeen het geval bleek te zijn. Daarmee bestond er voor het hof (de zittingscombinatie) geen reden om de zaak te verwijzen naar een ander hof en is het uiteindelijk (alleen) de zittingscombinatie die deze beslissing heeft genomen. In de overweging van het hof dat eenieder zich vrij voelt om de zaak te behandelen, ligt besloten dat het hof voldoende gewaarborgd acht dat de behandeling van de zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.
12. Uit de overwegingen blijkt dat de voorzitter de kwestie voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting “onder de aandacht [heeft] gebracht van het management en het bestuur”. Dit is evident iets anders dan dat het management en het bestuur de beslissing hebben genomen zoals het geval was in beide zaken van het EHRM waarnaar in de schriftuur wordt verwezen.
13. In de zaak Agrokompleks t. Oekraïne hadden de president en vicepremier beiden druk uitgeoefend op de president van het gerecht dat de rechtszaak behandelde, die zijn plaatsvervangers had opgedragen de beslissing van het gerecht te heroverwegen.6 Naar het oordeel van het EHRM was dat in strijd op het recht op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. In de zaak Miracle Europe Kft t. Hongarije was de rechtszaak door een bestuurder, op verzoek door de president van het relatief bevoegde gerecht, toegewezen aan een ander gerecht waarbij die bestuurder gebruikte maakte van zijn discretionaire bevoegdheid en zich beriep op de werkdruk van de gerechten.7 Naar het oordeel van het EHRM was dit in strijd met het recht op berechting door een bij de wet ingesteld gerecht. In de onderhavige zaak is niets van dit alles aangevoerd en is evenmin aannemelijk geworden dat de behandeling van de zaak door de betreffende zittingscombinatie strijd oplevert met het recht op een berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Daarmee faalt het middel.
14. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat tegen de beslissing van de zittingscombinatie om de zaak niet te verwijzen, geen inhoudelijke bezwaren worden aangevoerd, niet in cassatie en ook niet ter terechtzitting van het hof.
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel komt met drie klachten op tegen de beslissing van het hof waarbij het verweer werd verworpen dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. De eerste klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat met de inwerkingtreding van art. 359a Sv vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek enkel binnen het kader van art. 359a Sv beoordeeld kunnen worden. Daarmee heeft het hof de naleving verzuimd van de rechtspraak van de Hoge Raad. De tweede klacht houdt in dat de verwerping door het hof van het verweer, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. De derde klacht houdt in dat het oordeel van het hof, dat er geen sprake is van een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek, onbegrijpelijk is.
17. Het hof heeft het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging, als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging8
1. De standpunten
1.1. Verzoek raadslieden met betrekking tot het pleiten
Mrs. Van der Werf, Nillisen en Kellouh (raadslieden van respectievelijk de verdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [verdachte] ) hebben voorafgaand aan hun pleidooien laten weten zich te willen aansluiten bij hetgeen mr. Kuijper (raadsvrouw bijstand verlenend aan verdachte [medeverdachte 3] ) zal gaan opmerken omtrent de door de verdediging bestreden ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Dit om onnodige herhalingen in de pleidooien te voorkomen. Het hof heeft in dit verzoek bewilligd en toegezegd dat wat door de ene advocaat bij pleidooi over de ontvankelijkheidsvraag naar voren zal worden gebracht, als herhaald en ingelast zal worden beschouwd in het pleidooi van de ander. Dit heeft tot gevolg dat in het onderhavige arrest standpunten van meerdere raadslieden zullen worden verwoord.
1.2. Standpunt verdediging
De verdediging heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. De rechter is misleid, bij deze misleiding is de rol van het openbaar ministerie bepalend geweest en het handelen van het openbaar ministerie is zodanig doelbewust en grof geweest, de misleiding is zo groot en het vertrouwen is zo beschaamd, dat herstel niet meer mogelijk is. In de onderhavige zaak, waar het gaat om valsheid van een proces-verbaal, op instigatie van de officier van justitie en in weerwil van de protesten van opsporingsambtenaren tegen het inbrengen van dit proces-verbaal is van misleiding sprake.
Subsidiair dient voor de niet-ontvankelijkheid te worden aangehaakt bij artikel 359a Sv. De met opsporing en vervolging belaste ambtenaren hebben zich tijdens het voorbereidend onderzoek schuldig gemaakt aan zeer kwalijke schendingen van normen, waardoor ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Door aldus te handelen is tevens doelbewust aan het recht van verdachten op een eerlijke behandeling van hun zaak tekort gedaan, met onherstelbare schade aan hun belangen tot gevolg.
Meer subsidiair hebben mrs. Van der Werf, Nillesen en Kellouh zich op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van het bewijs moet worden uitgesloten dan wel dat de vormverzuimen moeten leiden tot strafvermindering. Hierbij is opgemerkt dat de schendingen niet zijn hersteld, en voor zover deze wel zijn hersteld, dit te danken is aan de inspanningen van de verdediging.
De aan deze verweren ten grondslag liggende argumenten van de zijde van de verdediging volgen hierna.
1.3. Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal betoogt dat het optreden van de officier van justitie [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) niet zonder fouten was, maar wel dat de fouten die zijn gemaakt niet de conclusie rechtvaardigen dat de officier van justitie de rechtbank heeft misleid. Er was geen kwade trouw bij de officier van justitie. Wel is er - behalve bij verdachte [verdachte] - sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek doordat het verhoor van [betrokkene 1] niet overeenkomstig de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van aangevers, getuigen en verdachten (hierna: Aanwijzing) is opgenomen op een geluidsdrager. De advocaat-generaal concludeert tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] en vordert terugwijzing van deze zaak naar de rechtbank Noord-Nederland. In de zaken van de verdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [verdachte] moet de verklaring van [betrokkene 1] worden uitgesloten van het bewijs. Verder is er geen aanleiding om in de zaken van laatstgenoemde verdachten enig (rechts)gevolg te verbinden aan de kwestie [betrokkene 1] , derhalve ook geen strafvermindering.
2. Inleiding
2.1. Aanleiding voor het bestrijden van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Steen des aanstoots voor de verdediging is een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] , waarin - anders dan het geval zou zijn - staat weergegeven dat dit verhoor ‘abusievelijk’ niet is opgenomen en voorts dat dit proces-verbaal is opgemaakt op 30 januari 2017 te Pijnacker, terwijl dit op een andere datum en plaats heeft plaatsgevonden. Ook de vermelding dat de getuige haar verklaring niet heeft doorgelezen en dat zij heeft geweigerd de verklaring te ondertekenen, zou in strijd zijn met de feitelijke gang van zaken. [betrokkene 2] is van deze gebreken op de hoogte gesteld door de advocaat van [betrokkene 1] , mr. Van der Eijk (hierna: Van der Eijk), die bij het getuigenverhoor aanwezig is geweest. Desondanks heeft zij het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal toegevoegd aan het strafdossier en verzuimd op de zitting melding te maken van voornoemde tekortkomingen. Daarbij komt ook nog dat de officier van justitie wist dat er bij de politie twijfels bestonden over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] .
2.2. De aan de kwestie verbonden gevolgen
Het voorgaande is in het kort de opmaat geweest voor wat gaandeweg ‘de kwestie [betrokkene 1] ’ is gaan heten, en die bij de rechtbank Noord-Nederland heeft geleid tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] , en in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [verdachte] tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 1] en een substantiële strafvermindering.
Om aan te geven welke omvang de kwestie [betrokkene 1] heeft gekregen, volgt een kort overzicht van de gebeurtenissen, onderzoeken en afdoeningen die zijn gevolgd na het vonnis van de rechtbank.
Door een drietal raadslieden is aangifte gedaan tegen het verhoorkoppel [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en [betrokkene 2] . Naar aanleiding van deze aangiften is er strafrechtelijk onderzoek gedaan naar een eventuele overtreding van de artikelen 207 (meineed) en 225 (valsheid in geschrift) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Dit onderzoek is verricht door de Rijksrecherche en is gericht tegen [betrokkene 2] , [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Deze zijn als verdachten gehoord. Het onderzoek heeft geleid tot een lijvig procesdossier, waarvan de conclusie luidt dat de officier van justitie een op ambtsbelofte valselijk opgemaakt proces-verbaal d.d. 30 januari 2017 heeft gebruikt, terwijl ze wist dat er onjuistheden in dit proces-verbaal stonden. Het proces-verbaal is vals, in die zin dat het niet de juiste gang van zaken weergeeft. [betrokkene 2] is door voornoemde Van der Eijk en door de teamleider van het TGO Gees [verbalisant 3] gewezen op deze onjuistheden in het proces-verbaal, maar zij heeft geen afstand genomen van de inhoud van het proces-verbaal doch het proces-verbaal opzettelijk gebruikt. Het proces-verbaal is namelijk op gezag van de officier van justitie onderdeel van het procesdossier geworden, gebleven en overgelegd aan de rechtbank en de verdediging zo luidt de conclusie van het onderzoek.
De zaak tegen de officier van justitie is door het arrondissementsparket Noord-Holland geseponeerd omdat een strafrechtelijke vervolging een te zware reactie zou zijn op hetgeen haar in deze zaak kan worden verweten, aldus de officier van justitie mr. Van der Heijden in zijn sepotbrief gericht aan [betrokkene 2] . Wel wordt de oplegging van een disciplinaire maatregel aanbevolen. Blijkens een aan de advocaat-generaal gericht schrijven van hoofdofficier van justitie, mr. Schram, heeft laatstgenoemde naar aanleiding van de aanbeveling tot oplegging van een disciplinaire maatregel de Adviescommissie Afdoening lntegriteitsincidenten gevraagd om advies uit te brengen omtrent de disciplinaire afdoening. De gezamenlijke conclusie luidt dat [betrokkene 2] zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Bij de bepaling van een passende disciplinaire maatregel is meegewogen dat het oordeel van de rechtbank, de uitgebreide negatieve berichtgeving in de media en het strafrechtelijke onderzoek grote impact op [betrokkene 2] hebben gehad. Op 28 februari 2019 heeft voornoemde hoofdofficier van justitie [betrokkene 2] berispt.
Tegen dit sepot is door mr. Kuijper op 8 april 2019 namens verdachte [medeverdachte 3] beklag gedaan ex artikel 12 Sv.
2.3. Volgorde van de te bespreken onderwerpen
Hieronder wordt eerst ingegaan op de aan het verweer ten grondslag gelegde grieven (3) gevolgd door een schets van het wettelijk toetsingskader (4). Vervolgens volgt een beschrijving van de kwestie [betrokkene 1] (5) waarna ingezoomd wordt op het veelbesproken proces-verbaal van getuigenverhoor (6). Na het plaatsen van enkele kanttekeningen bij een aantal gevolgtrekkingen (7) volgt toetsing van de vastgestelde feiten aan het beoordelingskader (8).
Wanneer hierna verder wordt gesproken over ‘ontvankelijkheid’, wordt steeds gedoeld op de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolgingsrecht.
3. De aan het beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag liggende bezwaren
3.1 .De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [medeverdachte 3] bii monde van mr. Kuiiper
Mr. Kuijper heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht of zij voor haar feitenvaststelling mag verwijzen naar haar in eerste aanleg gevoerde pleidooi, en wel voor zover zij deze in haar pleitnota onder de nummers 6 tot en met 32 heeft beschreven. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en zal dit deel van het pleidooi in eerste aanleg beschouwen als te zijn herhaald en ingelast in hoger beroep. In het pleidooi wijst de raadsvrouw op een groot aantal tekortkomingen in het optreden van de beide zaaksofficieren.
In essentie gaat het om:
- het gebruik door [betrokkene 2] van de verklaring van [betrokkene 1] in het kader van het voortduren van de voorlopige hechtenis, hetgeen ertoe heeft geleid dat de voorlopige hechtenis onrechtmatig is voortgezet;
- het ‘wanhopige gevecht van woorden’ waarmee het openbaar ministerie tracht de kwestie te bagatelliseren in plaats van serieus te nemen;
- het niet geven van de achtergrondinformatie die bij [betrokkene 2] bekend was over de tekortkomingen van het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] ;
- het nimmer door haar of door haar opvolger officier van justitie mr. Kappeyne van de Coppello (hierna: Kappeyne van de Coppello) gegeven opdracht tot nader verhoor van [betrokkene 1] ;
- het verzet van [betrokkene 2] tegen het horen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris;
- het achterhouden door [betrokkene 2] van belangrijke informatie en het feitelijk voorliegen van de rechtbank over de mogelijkheid [betrokkene 1] te horen bij de politie;
- het vermoeden dat [betrokkene 2] het nader horen van [betrokkene 1] niet zozeer wilde om de politie kritische vragen te laten stellen aan [betrokkene 1] over de redenen van wetenschap van [betrokkene 1] , maar om de verdediging - en daarmee kritische vragen over haar eigen rol bij het inbrengen van de verklaring - buiten de deur te houden;
- het nadere politieverhoor dat niet heeft plaatsgevonden vóór 23 maart 2017;
- Kappeyne van de Coppello die wel een heel lijdelijke opstelling heeft gehad en die de raadsvrouw alleen maar kan duiden als het schoonvegen van zijn eigen straatje;
- het handelen van het openbaar ministerie dat - alles overziend - in dit strafproces jegens niet alleen haar cliënt (verdachte [medeverdachte 3] ), maar ook jegens de rechterlijke macht, zo uitzonderlijk onbehoorlijk is geweest dat hierop alleen zijn niet-ontvankelijkheid in de vervolging een adequate reactie is;
- een valsheid, op instigatie van de officier van justitie en in weerwil van de protesten tegen het inbrengen van dat proces-verbaal van de opsporingsambtenaren, die moet leiden tot niet-ontvankelijkheid als ultieme afstraffing van misleidend gedrag van het openbaar ministerie.
Subsidiair wordt een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging op grond van artikel 359a Sv. Dit in het geval dat het hof de niet-ontvankelijkheid als ultieme afstraffing van misleidend gedrag van het openbaar ministerie niet wenst uit te spreken, vanuit het idee dat er een segment vormverzuimen bestaat dat nog erger is dan waarvan in de onderhavige zaak sprake is. De raadsvrouw besteedt vervolgens aandacht aan de voor toewijzing van dit beroep door de wet en rechtspraak gestelde eisen.
3.2. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [medeverdachte 2] bij monde van mr. Nillesen
Mr. Nillesen heeft in aanvulling op de door mr. Kuijper genoemde gronden nog opgemerkt dat de uitspraken van [betrokkene 1] in haar verhoor van 30 januari 2017, onmiskenbaar belastende informatie bevatten. Informatie die zich telkens in het hoofd nestelt van de lezer van het proces-verbaal. Het is ook nog eens informatie die telkens met elkaar in lijn is: normaal een teken van betrouwbaarheid of waarachtigheid. Als men maar lang genoeg roept dat iets waar is, dan wordt het dat op enig moment ook, aldus de raadsman. Pas na het voegen van het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] en op verzoek van de verdediging zijn uiteindelijk de tapgesprekken aan het strafdossier toegevoegd. Uit deze tapgesprekken blijkt dat [betrokkene 1] juist niet via [medeverdachte 2] is geïnformeerd over wat er op 30 juni 2016 in Gees is gebeurd. Onder het geven van een aantal andere voorbeelden van (naar de mening van de raadsman) inhoudelijk niet kloppende processtukken, komt hij tot de conclusie dat er op meerdere momenten tijdens de voorfase van het strafproces aan de rechtbank onjuiste informatie is voorgeschoteld. De officier van justitie heeft een actieve dan wel prominente betrokkenheid gehad bij het voegen van deze stukken. Onder het mom van beweerdelijke transparantie wordt de rechtbank - net als de verdediging - voorgelogen door de officier van justitie, aldus de raadsman.
Na beschouwingen over de onherstelbaarheid van het vormverzuim, het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel, sluit de raadsman aan bij het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een ernstig vormverzuim waarbij doelbewust tekort is gedaan aan de belangen van de verdachte op een eerlijk proces. Anders dan de rechtbank en mede gelet op het gegeven dat de kwalijke gang van zaken de rechtspleging in de kern raakt, meent de raadsman dat hieraan de ultieme consequentie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te worden verbonden. Subsidiair bepleit de raadsman strafvermindering.
3.3. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte [verdachte] bij monde van mr. Kellouh
Mr. Kellouh heeft in aanvulling op de door mr. Kuijper genoemde gronden nog opgemerkt dat zij de rechtbank volledig volgt in haar constatering met betrekking tot de vormverzuimen. Maar haar cliënt is - in tegenstelling tot de conclusie van de rechtbank - wel door de werkwijze van het openbaar ministerie in zijn verdediging geschaad.
Feit blijft - aldus de raadsvrouw - dat men de fouten wilde wegmoffelen door [betrokkene 1] tussen neus en lippen door de verklaring te laten ondertekenen. Ook maakt de raadsvrouw er melding van dat de methode van verhoor als getuige bij de politie niet fijn was. [betrokkene 1] is onder druk gezet gemanipuleerd en angst aangejaagd, hetgeen de raadsvrouw baseert op de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris. De raadsvrouw meent dat dit aspect in de zaak in hoger beroep onderbelicht is gebleven.
De grove fouten die zijn gemaakt kunnen niet alleen worden afgedaan met bewijsuitsluiting en strafvermindering. Het oordeel van de rechtbank dat haar cliënt niet in zijn belangen is geschaad en dat daarmee het openbaar ministerie ontvankelijk is, kan en mag volgens de raadsvrouw in hoger beroep niet gelden.
De raadsvrouw stelt dat dit een dusdanig bijzonder geval is dat dit niet valt onder de noemer van factor 3 bij artikel 359a Sv. Dit artikel is niet op dit soort gevallen van toepassing.
Immers, de wetgever kan nooit op een soortgelijk geval hebben geanticipeerd. De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat de vormverzuimen van dusdanige aard zijn dat er zich geen artikel in onze wetten bevindt waar de normering, bestraffing, nadeel en dergelijke van dit gevolg in is beschreven. Het betreft een unicum.
Aangezien er sprake is van vormverzuimen - waaronder een aantal dat door het openbaar ministerie is erkend in beide requisitoiren - die tevens onherstelbaar zijn, dient het openbaar ministerie met-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging. Dit staat volgens de raadsvrouw geheel los van de vraag naar het nadeel voor haar cliënt.
Tot slot gaat de raadsvrouw kort in op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst en de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan, alsmede de verwijtbaarheid van het verzuim en het nadeel voor haar cliënt.
3.4. De onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid in de zaak van verdachte
[medeverdachte 4] bij monde van mr. Van der Werf
Mr. Van der Werf heeft in aanvulling op de door mr. Kuijper genoemde gronden nog opgemerkt dat de aanzienlijke schendingen van een belangrijk vormvoorschrift, zoals deze door mr. Kuijper in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 3] zijn benoemd, niet zijn hersteld. En voor zover deze gedeeltelijk zijn hersteld, is dat te danken aan de inspanningen van de verdediging en niet aan de inspanningen van het openbaar ministerie. Zijn cliënt heeft nadeel ondervonden van deze schendingen doordat zijn recht op een eerlijk proces doelbewust en met veronachtzaming van zijn belangen is geschaad, aldus de raadsman. Primair schaart de raadsman zich achter de conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, zoals beargumenteerd door mr. Kuijper. Subsidiair verzoekt de raadsman het hof om de verklaring van [betrokkene 1] uit te sluiten van het bewijs en om bij een eventuele strafoplegging de straf te matigen, zoals de rechtbank dat heeft gedaan.