Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1199, 20/00005

JCDecaux heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang,⁹ gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

NS Stations heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van JCDecaux.

Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011¹⁰ een ‘aanbestedende dienst’ is in de zin van de aanbestedingsregelgeving. Het verweer van NS Stations dat JCDecaux haar recht om zich erop te beroepen dat NS Stations een aanbestedende dienst is heeft verwerkt, gaat volgens de rechtbank niet op. JCDecaux heeft echter onvoldoende onderbouwd dat er met betrekking tot de concessieovereenkomsten met Exterion en met Ngage sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, zodat de beide concessies aanbestedingsplichtige opdrachten waren. NS Stations heeft niet onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux door deze overeenkomsten onderhands aan Exterion en Ngage te verlenen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank heeft haar beslissing aangehouden over de vraag of NS Stations jegens JCDecaux onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met Ngage te verlengen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. De rechtbank heeft overwogen nadere informatie nodig te hebben over de tijdstippen waarop de overeenkomst is verlengd (omdat vanaf 1 juli 2016 een ander wettelijk regime voor concessieovereenkomsten gold) en over de inhoud van de afspraken die NS Stations met Ngage heeft gemaakt. De rechtbank heeft NS Stations daarom op grond van art. 21 Rv opgedragen om deze informatie alsnog te verstrekken.

Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank overwogen dat alleen is gebleken dat NS Stations in november 2015 een raamovereenkomst met Ngage heeft gesloten. Op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten, bestond er voor NS Stations geen aanbestedingsplicht. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat deze overeenkomst daarna nog is verlengd. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een ‘aanbestedende dienst’ is, maar de overige vorderingen van JCDecaux afgewezen.

JCDecaux heeft bij het hof hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.¹¹ Zij heeft, na eiswijziging, het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, en – voor zover in cassatie van belang – :

JCDecaux heeft met het oog op de doorlooptijd van de appelprocedure en de eventuele exploitatieloze periode die daarop zou kunnen volgen, tevens een voorlopige voorziening in de zin van art. 353 jo. 223 Rv gevorderd.¹² Zij heeft het hof verzocht om NS Stations vooruitlopend op het eindarrest te gebieden voor elk van beide concessieopdrachten uiterlijk 1 januari 2019 een aanbesteding te organiseren opdat de nieuwe opdrachten per 1 januari 2020 kunnen ingaan.

NS Stations heeft zowel in het incident tot voorlopige voorziening als in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd.

NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.¹³ NS Stations heeft gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en JCDecaux in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel haar vorderingen afwijst. JCDecaux heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Exterion heeft zowel in het incident als in beide appelprocedures gevorderd dat haar wordt toegestaan tussen te komen en subsidiair zich te voegen aan de zijde van NS Stations. Na op 30 oktober 2018 een meervoudige comparitie te hebben gehouden, heeft het hof bij tussenarresten van 20 november 2018 de vordering tot tussenkomst van Exterion toegewezen.¹⁴

NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank, zodat in totaal drie hoger beroepen aanhangig zijn gemaakt.¹⁵ Op 28 mei 2019 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden in de (inmiddels gevoegde) tussentijdse appelprocedures. Daarbij zijn procesafspraken gemaakt over de behandeling van het tweede hoger beroep van NS Stations. Afgesproken werd dat het wijzen van arrest in de beide tussentijdse appelprocedures zou worden uitgesteld tot de procedure tegen het eindvonnis is afgeconcludeerd en voorts dat partijen in hun conclusies zoveel mogelijk verwijzen naar hun stukken in de twee tussentijdse appelprocedures. Gezien het tijdsverloop heeft JCDecaux verklaard geen behoefte meer te hebben aan een beslissing op het incident ex art. 223 Rv.¹⁶ Bij tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof Exterion toegestaan tussen te komen in het appel tegen het eindvonnis.¹⁷

Op 1 oktober 2019 heeft het hof arrest gewezen (hierna: het bestreden arrest) in alle drie de appelprocedures, alsmede in het incidentele hoger beroep van JCDecaux tegen het eindvonnis. Of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, wordt door het hof beoordeeld in de zaak met nummer 200.233.320 (appel NS Stations). Of de verleende concessies een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hebben wordt door het hof beoordeeld in de zaak met nummer 200.237.719 (appel JCDecaux).

Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van JCDecaux. De rechtbank oordeelde dat de door NS Stations en Exterion gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat bij NS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat JCDecaux niet meer het standpunt zou innemen dat NS Stations de concessieovereenkomst uit 2011 had moeten aanbesteden. De gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de rechtbank evenmin mee dat sprake is van onredelijke benadeling bij NS Stations, omdat NS Stations ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was dat JCDecaux het standpunt innam dat NS Stations de concessie had moeten aanbesteden. Het hof voegt daar aan toe dat de door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden het beeld schetsen van een situatie waarin NS Stations vanaf 2010 vaag is gebleven over haar onderhandelingen met Exterion en de inhoud en omvang van de (nieuw af te sluiten) concessieovereenkomst. JCDecaux wist daarom niet (precies) waartegen zij zich (eventueel in rechte) diende te verzetten. De situatie is in onduidelijkheid toegenomen voor JCDecaux nadat zij in juni 2011 het nemen van rechtsmaatregelen had aangekondigd en de vage toezeggingen van NS Stations dat zij in 2015 alsnog de uitgifte van reclame-concessies zou openstellen (rov. 3.4).

Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de regel uit de Grossmann-jurisprudentie¹⁸ in een geschil als dit niet van toepassing is. Daarbij acht het hof van belang dat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar proactieve actie werd verwacht (rov. 3.5-3.6).

Vervolgens toetst het hof of NS Stations medio 2011 ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voldeed aan de voorwaarden van het aanbestedingsrechtelijke begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over het ter zake geldende toetsingskader (rov. 3.8 e.v.). Het hof oordeelt dat NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard (rov. 3.18-3.19). NS Stations is een ‘publiekrechtelijke instelling’ en zodoende een aanbestedende dienst (rov. 3.20).

Het hof komt daarmee tot de tussenconclusie dat het hoger beroep van NS Stations tegen het tussenvonnis van de rechtbank geen doel treft. De verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, blijft in stand (rov. 3.22).

Gelet op dit oordeel heeft JCDecaux volgens het hof belang bij haar beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat het NS Stations niet verboden was onderhands de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst te verlenen omdat een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbrak (rov. 3.23).

In rov. 3.24-3.47 beoordeelt het hof het grensoverschrijdende belang van elk van beide concessieovereenkomsten. Het hof start met een uiteenzetting van de Europese algemene beginselen van aanbestedingsrecht en het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ (rov. 3.27-3.32). Het hof stelt vast dat vanaf 1 april 2013 (datum inwerkingtreding Aanbestedingswet 2012) art. 1.7 Aw 2012 bepaalde dat bij dienstenconcessies de algemene beginselen van aanbestedingsrecht golden als sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Art. 1.8 Aw 2012 (oud) regelde de verplichting voor een aanbestedende dienst om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Concessieovereenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang gesloten in de periode vóór 1 april 2013 werden beheerst door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (rov. 3.33-3.37).

Het hof oordeelt dat er niet van kan worden uitgegaan dat NS Stations in beginsel niet aanbestedingsplichtig was toen zij in 2011 de overeenkomst met Exterion sloot, omdat dit afhangt van de vraag of, ook in afwezigheid van richtlijn of wet, die overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Uit de door JCDecaux genoemde feiten en omstandigheden blijkt volgens het hof dat van een dergelijk belang sprake is. Het hof weegt daarbij mee (i) dat sprake is van een langdurige overeenkomst met een totale waarde over de looptijd 2011-2028 van tenminste (volgens Exterion) € 50.000.000, hetgeen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt, (ii) dat de concessie ziet op bijna 300 stations en vrijwel het hele grondgebied van Nederland beslaat, en (iii) dat het NS bekend was dat deze concessie in ieder geval vanaf medio 2011 de daadwerkelijke belangstelling van JCDecaux en (vertegenwoordigers van) haar moedervennootschap JCDecaux SA had (in rov. 3.39-3.43).

Ook de Ngage-overeenkomst heeft volgens het hof een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit contract is een overeenkomst als bedoeld onder art. 1.7 onder c Aw 2012 (oud), zodat NS Stations op grond van art. 1.8-1.10 Aw 2012 (oud) ondernemers niet-discriminatoir, transparant (met ‘een passende mate van openbaarheid’) en proportioneel moest behandelen (rov. 3.44-3.47).

Het verweer van Exterion dat NS Stations in 2011 een passende mate van openbaarheid hééft betracht, wordt door het hof verworpen (rov. 3.48-3.49). Ook het beroep van Exterion op rechtsverwerking dan wel verjaring slaagt niet (rov.3.50).

Het hof komt in rov. 3.51 tot de tussenconclusie dat NS Stations als aanbestedende dienst zowel ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 als de Ngage-overeenkomst ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden. Het hof oordeelt dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, onrechtmatig is jegens gepasseerde gegadigden als JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) Unierecht.

Het hof komt tot de volgende slotsom. Het verklaart voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is. Het hof wijst het tweede onderdeel van de door JCDecaux primair gevorderde verklaring voor recht af, voor zover JCDecaux vordert dat in algemene zin voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen. De gevorderde verklaring voor recht wordt wél toegewezen ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, omdat de stellingen van JCDecaux zijn toegespitst op die beide overeenkomsten waarvan zij met succes heeft betoogd dat sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Het hof veroordeelt NS Stations tot vergoeding van de als gevolg van de schending van het aanbestedingsrecht geleden schade, op te maken bij staat. JCDecaux heeft door te stellen dat haar een kans is ontnomen om mee te dingen naar de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst en zij daardoor schade lijdt, belang bij de veroordeling en verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat de mogelijkheid van schade daarmee aannemelijk is geworden (rov. 3.54).

Het hof legt aan NS Stations een verbod op om vanaf twee maanden na betekening van het arrest nog verder aan de overeenkomst met Exterion uitvoering te geven op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat dit verbod wordt overtreden. Het hof legt aan NS Stations tevens een verbod op om vanaf 30 dagen na betekening van het arrest nog uitvoering te geven aan de overeenkomst met Ngage, op straffe van eenzelfde dwangsom (rov. 3.54).

Het hof gebiedt NS Stations inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt. Ook aan dit gebod verbindt het hof een dwangsom van € 100.000 per dag dat de niet-naleving voortduurt. Het hof komt tot dit gebod omdat JCDecaux bij inzage in die overeenkomsten een rechtmatig belang heeft, in de zin dat die overeenkomsten mede bepalend kunnen zijn voor de omvang van haar schade als gevolg van de schending van de aanbestedingsverplichtingen door NS Stations. Voor het overleggen van andere dan deze twee overeenkomsten bestaat volgens het hof geen belang en voor inzage bestaat geen grondslag in de Aw 2012 per dag dat de niet-naleving voortduurt. Het hof komt tot dit gebod omdat JCDecaux bij inzage in die overeenkomsten een rechtmatig belang heeft, in de zin dat die overeenkomsten mede bepalend kunnen zijn voor de omvang van haar schade als gevolg van de schending van de aanbestedingsverplichtingen door NS Stations. Voor het overleggen van andere dan deze twee overeenkomsten bestaat volgens het hof geen belang en voor inzage bestaat geen grondslag in de (rov. 3.58).

In het hoger beroep van NS Stations tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het principale beroep van NS Stations tegen het eindvonnis faalt en dat de vorderingen van Exterion worden afgewezen. JC Decaux heeft bij haar incidentele beroep geen belang, nu het hof in het tussentijdse appel (met gelijkluidende vorderingen) heeft geoordeeld, anders dan de rechtbank had gedaan, dat de Ngage-overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (rov. 3.65-3.66). Voor zover JCDecaux heeft willen betogen dat door NS Stations een nieuwe/nadere overeenkomst voor andere genoemde stations is gesloten die ook had moeten worden aanbesteed, oordeelt het hof dat JCDecaux niet voldoende heeft gesteld om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen. Het incidenteel beroep van JCDecaux faalt daarom, behalve voor zover het de vorderingen betreft die in het principale hoger beroep van JC Decaux zijn toegewezen (rov. 3.61-3.68).

NS Stations heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 1 oktober 2019. JCDecaux heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Exterion heeft geconcludeerd dat het principale cassatieberoep van NS Stations tot vernietiging van het arrest behoort te leiden, met gelijke afdoening, voor zover relevant, als haar eigen cassatieberoep (zaaknummer 20/00008). Alle drie de partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna NS Stations heeft gerepliceerd en JCDecaux heeft gedupliceerd.