Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1200, 20/00008
Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1200, 20/00008
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 december 2020
- Datum publicatie
- 29 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:1200
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:791, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/00008
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Aanbestedingsrecht. Europees recht. Kwalificatie als aanbestedende dienst in de zin van Aanbestedingswet 2012.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/00008
Zitting 18 december 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van:
Exterion Media (Netherlands) B.V.,
eiseres tot cassatie,
hierna: Exterion
advocaat: mr. J.P. Heering
tegen
1. JCDecaux Nederland B.V.,
verweerster in cassatie,
hierna: JC Decaux
advocaat: mr. H.J.W. Alt
2. NS Stations B.V.,
verweerster in cassatie,
hierna: NS Stations
advocaat: mr. F.E. Vermeulen
1 Inleiding
Het gaat in deze zaak om een aanbestedingsgeschil tussen NS Stations en JC Decaux. Exterion is in hoger beroep tussengekomen. Zij ondersteunt de stellingen van NS Stations, die zelf ook cassatieberoep heeft ingesteld (zaak 20/00005).
NS Stations heeft in 2011 aan Exterion onderhands een concessie verleend voor, kort gezegd, het exploiteren van reclamedragers op de stations. Volgens JC Decaux had NS Stations daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure moeten volgen. Centraal in dit cassatieberoep staat de vraag of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voor de toepassing van het aanbestedingsrecht heeft te gelden als een aanbestedende dienst.
Ik concludeer vandaag in beide zaken. De twee conclusies zijn waar mogelijk identiek. Deze zaak heeft echter alleen betrekking op de aan Exterion verleende concessie en, anders dan NS Stations, richt Exterion geen klachten tegen het oordeel van het hof dat de aan haar verleende concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
2 Feiten
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: hof) is in hoger beroep uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 18 oktober 2017 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: rechtbank). Het hof heeft daar als vaststaand feit aan toegevoegd dat de waarde van de door NS Stations in 2011 aan Exterion verleende concessie tenminste tussen de € 50 en 100 miljoen ligt.1
JCDecaux is een dochtervennootschap van de Franse vennootschap JCDecaux SA. Zij houdt zich bezig metbuitenreclame, zoals het installeren en exploiteren van abri’s, reclamezuilen en aanverwante artikelen.
NS Stations is een indirecte dochtervennootschap van de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS). De Staat houdt alle aandelen in NS.
NS Stations houdt zich onder andere bezig met het beheer van de stations en het (doen) exploiteren van commercieel vastgoed, voornamelijk in stationsgebouwen.
De statutaire doelomschrijving van NS Stations luidt als volgt :
“ Doel
Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, voorts het samenwerken met, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, en voorts het financieren van derden of groepsmaatschappijen en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen of derden.”
De rechtsvoorgangster van NS Stations (NS Poort B.V.) heeft in 1998 een concessieovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Exterion (CBS Outdoor B.V.). Deze overeenkomst zag op de exploitatie van traditionele reclamedragers en digitale reclamedragers kleiner dan 25 m2 op stations en in stationsgebouwen.
JCDecaux heeft vanaf 2008 herhaaldelijk aan NS Poort B.V. (en later aan NS Stations) kenbaar gemaakt dat zij was geïnteresseerd in het meedingen naar contracten voor het exploiteren van reclameobjecten.
Op 10 september 2010 heeft JCDecaux geïnformeerd bij NS Stations of er ontwikkelingen waren aangaande ‘het reclamecontract’.2 Bij e-mail van 13 september 2010 heeft NS Poort geantwoord: “nee, nog niet, maar je staat op de shortlist.”
Omstreeks mei 2011 heeft JCDecaux bij NS Poort opnieuw geïnformeerd naar de status van de ‘reclameconcessie’3 en daarbij kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat NS Poort deze concessie diende aan te besteden. NS Stations heeft bij brief van 30 mei 2011 daarop geantwoord dat zij op dat moment de bestaande overeenkomst met haar huidige exploitant inzake reclame-exploitatie op de stations niet had verlengd en ook geen nieuwe overeenkomst had gesloten, maar dat zij wel met haar in onderhandeling was over het sluiten van een nieuwe overeenkomst en ook voornemens was op korte termijn een overeenkomst te ondertekenen. Verder heeft zij in deze brief opgemerkt dat volgens haar hierbij geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.
Vervolgens hebben partijen verschillende malen contact gehad.4 Op 6 juni 2011 heeft een bespreking tussen JCDecaux en NS Poort plaatsgevonden, waarin JCDecaux kenbaar heeft gemaakt dat zij graag reclamedragers op de stations van NS Poort zou exploiteren. Bij brief van 7 juni 2011 heeft JC Decaux aangekondigd dat zij tot het nemen van rechtsmaatregelen tegen NS Poort zal overgaan teneinde (het voornemen van) de in haar ogen onrechtmatige onderhandse gunning van de reclameconcessie tegen te houden c.q. aan te vechten. Op 30 juni 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden, waarna JCDecaux heeft afgezien van de aangekondigde rechtsmaatregelen. In juli 2011 is tussen partijen gecorrespondeerd. Aan de zijde van JCDecaux waren daar directieleden van het moederbedrijf bij betrokken.
Op 25 oktober 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden. Bij e-mail bericht van 30 november 2011 heeft NS Poort aan JC Decaux geschreven:
“Als vervolg op [het gesprek van 25 oktober] is afgesproken dat we nog een afspraak met elkaar plannen om te verkennen waar de samenwerkingsmogelijkheden van JCDecaux Nederland en NS Poort kunnen liggen in de toekomst. Graag zou ik dan ook een verkennende meeting willen plannen (...)”.
Twee dagen daarna heeft NS Poort een nieuwe concessieovereenkomst met Exterion gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna: concessieovereenkomst 2011).5
Op 28 februari 2012 en 11 september 2012 hebben partijen opnieuw (verkennend) met elkaar gesproken. JCDecaux heeft van beide besprekingen een verslag opgemaakt.6
Bij brief van 4 maart 2016 heeft de advocaat van JCDecaux NS Stations gesommeerd om binnen uiterlijk zeven dagen schriftelijk te bevestigen dat NS Stations:
1. uiterlijk 1 april 2016 een aanbestedingsprocedure zal aanvangen aangaande de opvolgende reclameconcessie, JCDecaux daarvoor zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen;
2. (...)
3. een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012; en
4. (...).
NS Stations heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
3 Procesverloop
JCDecaux heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang,7 gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht wordt verklaard dat NS Stations mondeling aan JCDecaux heeft toegezegd dat zij vanaf medio 2011 zou mogen meedingen naar reclamecontracten van NS Stations die zij zou gaan gunnen (...),
b) (...)
c) NS Stations wordt geboden uiterlijk vijftien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis inzicht te geven in de contracten die zij op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden (...),
d) (...)
e) voor recht wordt verklaard dat NS Stations een aanbestedende dienst is c.q. was ten tijde van de gunning van reclamecontracten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden,
f) (...)
g) (...)
h) voor recht wordt verklaard dat NS Stations onrechtmatig jegens JCDecaux handelt en heeft gehandeld door overheidsopdrachten (...) en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet conform vigerende regelgeving voor mededinging open te stellen,
i) (...)
j) NS Stations wordt verboden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair, waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen,
k) (...)
l) NS Stations wordt veroordeeld tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (...), en
m) (...).
NS Stations heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van JCDecaux. Exterion heeft in eerste aanleg niet verzocht tussen te komen of zich aan de zijde van NS Stations te voegen.
Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 20118 een ‘aanbestedende dienst’ is in de zin van de aanbestedingsregelgeving.
Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank de overige vorderingen van JCDecaux afgewezen.
Hoger beroep
JCDecaux heeft bij het hof hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.9 Zij heeft, na eiswijziging, het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, en – voor zover in cassatie van belang – :
“(1) (...) voor recht te verklaren dat NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden een aanbestedende dienst was c.q. is;
voor recht te verklaren dat NS Stations, zijnde een aanbestedende dienst, in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden gehouden was en is om overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair op grond van vigerende regelgeving aan te besteden c.q. voor mededinging open te stellen, (...);
(2) NS Stations te gebieden uiterlijk 15 werkdagen na arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, (...) inclusief alle eventuele verlengingen en doorgevoerde (contractuele) wijzigingen (...);
NS Stations uiterlijk 30 dagen na arrest te verbieden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen en die conform vigerende regelgeving voor mededinging hadden moeten worden opengesteld, waaronder in ieder geval de in december 2011 gesloten overeenkomst met Exterion en de omstreeks juni 2015 gesloten (en daarna verlengde) overeenkomst met Ngage;
(...);
NS Stations te veroordelen tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (...); en
(3) in alle gevallen aan elke overtreding van een gebod en/of verbod in dit petitum door NS Stations het verbeuren van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,- te verbinden (...).”
NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.10 NS Stations heeft gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en JCDecaux in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel haar vorderingen afwijst. JCDecaux heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Exterion heeft zowel in het incident als in beide appelprocedures gevorderd dat haar wordt toegestaan tussen te komen en subsidiair zich te voegen aan de zijde van NS Stations. Na op 30 oktober 2018 een meervoudige comparitie te hebben gehouden, heeft het hof bij tussenarresten van 20 november 2018 de vordering tot tussenkomst van Exterion toegewezen.11
NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank, zodat in totaal drie hoger beroepen zijn ingesteld.12 Op 28 mei 2019 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden in de (inmiddels gevoegde) tussentijdse appelprocedures. Daarbij zijn procesafspraken gemaakt over de behandeling van het tweede hoger beroep van NS Stations. Afgesproken werd dat het wijzen van arrest in de beide tussentijdse appelprocedures zou worden uitgesteld tot de procedure tegen het eindvonnis is afgeconcludeerd en voorts dat partijen in hun conclusies zoveel mogelijk verwijzen naar hun stukken in de twee tussentijdse appelprocedures.13 Bij tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof Exterion toegestaan tussen te komen in het hoger beroep tegen het eindvonnis.14
Op 1 oktober 2019 heeft het hof arrest gewezen (hierna: het bestreden arrest) in alle drie de appelprocedures.
Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van JCDecaux. De rechtbank oordeelde dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat bij NS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat JCDecaux niet meer het standpunt zou innemen dat NS Stations de concessieovereenkomst uit 2011 had moeten aanbesteden. De gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de rechtbank evenmin mee dat sprake is van onredelijke benadeling bij NS Stations, omdat NS Stations ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was dat JCDecaux het standpunt innam dat NS Stations de concessie had moeten aanbesteden. Het hof voegt daar aan toe dat de door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden het beeld schetsen van een situatie waarin NS Stations vanaf 2010 vaag is gebleven over haar onderhandelingen met Exterion en de inhoud en omvang van de (nieuw af te sluiten) concessieovereenkomst. JCDecaux wist daarom niet (precies) waartegen zij zich (eventueel in rechte) diende te verzetten. De situatie is in onduidelijkheid toegenomen voor JCDecaux nadat zij in juni 2011 het nemen van rechtsmaatregelen had aangekondigd en de vage toezeggingen van NS Stations dat zij in 2015 alsnog de uitgifte van reclame-concessies zou openstellen (rov. 3.4).
Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de regel uit de Grossmann-jurisprudentie15 in een geschil als dit niet van toepassing is. Daarbij acht het hof van belang dat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar proactieve actie werd verwacht (rov. 3.5-3.6).
Vervolgens toetst het hof of NS Stations medio 2011 ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voldeed aan de voorwaarden van het aanbestedingsrechtelijke begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over het ter zake geldende toetsingskader (rov. 3.8 e.v.). Het hof oordeelt dat NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard (rov. 3.18-3.19). NS Stations is een ‘publiekrechtelijke instelling’ en zodoende een aanbestedende dienst (rov. 3.20).
Het hof komt daarmee tot de tussenconclusie dat het hoger beroep van NS Stations tegen het tussenvonnis van de rechtbank geen doel treft. De verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, blijft in stand (rov. 3.22).
Gelet op dit oordeel heeft JCDecaux volgens het hof belang bij haar beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat het NS Stations niet verboden was onderhands de concessieovereenkomst 2011 te verlenen omdat een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbrak (rov. 3.23).
Het verweer van Exterion dat NS Stations in 2011 een passende mate van openbaarheid hééft betracht, wordt door het hof verworpen (rov. 3.48-3.49). Ook het beroep van Exterion op rechtsverwerking dan wel verjaring slaagt niet (rov.3.50).
Het hof komt in rov. 3.51 tot de tussenconclusie dat NS Stations als aanbestedende dienst ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden. Het hof oordeelt dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, onrechtmatig is jegens gepasseerde gegadigden als JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) Unierecht.
Het hof komt tot de volgende slotsom. Het verklaart voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is. Het hof wijst het tweede onderdeel van de door JCDecaux primair gevorderde verklaring voor recht af, voor zover JCDecaux vordert dat in algemene zin voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen. De gevorderde verklaring voor recht wordt wél toegewezen ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 waarvan JCDecaux met succes heeft betoogd dat sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Het hof legt aan NS Stations een verbod op om vanaf twee maanden na betekening van het arrest nog verder aan de overeenkomst met Exterion uitvoering te geven op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag voor iedere dag dat dit verbod wordt overtreden (rov. 3.54).
In het hoger beroep van NS Stations tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het principale beroep van NS Stations tegen het eindvonnis faalt en dat de vorderingen van Exterion worden afgewezen. Het incidentele beroep van JCDecaux faalt eveneens, behalve voor zover het de vorderingen betreft die in het principale hoger beroep van JC Decaux zijn toegewezen (rov. 3.61-3.68).
Cassatie
Exterion heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 1 oktober 2019. JCDecaux heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. NS Stations heeft geconcludeerd dat het cassatieberoep van Exterion tot vernietiging van het arrest behoort te leiden, met gelijke afdoening, voor zover relevant, als haar eigen cassatieberoep (zaaknummer 20/0005). Alle drie de partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Exterion heeft gerepliceerd en JCDecaux heeft gedupliceerd.