Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:208, 17/04233

3. Het eerste middel klaagt over de bewijsvoering van de (in de zaak met parketnummer 03-721122-15) onder 1 en 4 bewezenverklaarde feiten. Het vierde middel klaagt over de bewijsvoering van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring, ’s hofs bewijsoverweging en de aanvulling bewijsmiddelen voor zover deze betrekking heeft op deze beide feiten weer.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 4 bewezenverklaard dat:

‘1. hij in de periode van 23 augustus 2014 tot 23 september 2014 in de gemeente [plaats] en in de gemeente [plaats] en in de gemeente [plaats] en de gemeente [plaats] , meermalen telkens met [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 2001), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal,

- wrijven over de vagina van die [slachtoffer 2] en/of

- betasten van en wrijven over de benen en de billen en de rug van die [slachtoffer 2] en/of

- betasten en likken van de borsten van die [slachtoffer 2] en/of

- naar beneden trekken van de onderkleding van die [slachtoffer 2] en/of

- tonen van zijn, verdachtes, ontblote penis aan die [slachtoffer 2] en/of

- tongzoenen van die [slachtoffer 2] en/of

- op zijn, verdachtes, schoot zetten van die [slachtoffer 2] en vervolgens met zijn, verdachtes, onderlichaam maken van op en neer gaande bewegingen;

4. hij in de periode van 12 oktober 1997 tot en met 31 december 1999 in Nederland, meermalen, telkens met [slachtoffer 3] (geboren op [geboortedatum] 1990), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal,

- met zijn, verdachtes, hand van bovenaf in de kleding van die [slachtoffer 3] gaan en/of

- betasten en likken van en wrijven over de vagina van die [slachtoffer 3] en/of

- naar beneden trekken van de maillot van die [slachtoffer 3] ’

5. In het bestreden arrest is ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde het volgende overwogen (deels met weglating van verwijzingen):

‘Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft met betrekking tot het tenlastegelegde onder parketnummer 03-721122-15 onder 1 tot en met 4 integrale vrijspraak bepleit. De bewijsverweren komen er in de kern op neer dat er voor elk van deze feiten onvoldoende bewijs is. Verdachte ontkent de tenlastegelegde gedragingen te hebben gepleegd en de verklaringen van de betrokken kinderen zijn onjuist en/of onbetrouwbaar. Naast die verklaringen is er geen aanvullend bewijs voorhanden.

Het hof overweegt hieromtrent, grotendeels overeenkomstig de rechtbank, als volgt.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Met betrekking tot parketnummer 03-721122-15, feit 1

De moeder van [slachtoffer 2] , [betrokkene 1] , heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen verdachte van ontucht met [slachtoffer 2] . [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 en wonende te [plaats] , was 13 jaar oud ten tijde van de aangifte. De moeder heeft onder meer beschreven dat haar dochter met [slachtoffer 1] speelde, nadat het gezin [van slachtoffer 2] van vakantie was teruggekomen op 23 augustus 2014.

Op zaterdag 13 september 2014 was [slachtoffer 2] meegegaan met [slachtoffer 1] en verdachte om in [plaats] (hof: gemeente [plaats] ) te gaan zwemmen. [slachtoffer 2] speelde elke dag met [slachtoffer 1] tot 23 september 2014. Toen heeft de moeder van [slachtoffer 2] dat verboden. [slachtoffer 2] heeft haar moeder verteld van de ontucht (...).

Vervolgens is [slachtoffer 2] door de politie gehoord. [slachtoffer 2] heeft verklaard dat zij met [slachtoffer 1] en verdachte optrok. [slachtoffer 2] is met [slachtoffer 1] en verdachte gaan zwemmen in [plaats] . Verdachte heeft volgens [slachtoffer 2] toen tijdens het spelen in het water haar benen uit elkaar gelaten en met zijn hand ertussen gewreven, bij haar kut. Dat was over haar bikinibroek (...).

In de bus op de heenweg van [plaats] naar [plaats] heeft verdachte volgens [slachtoffer 2] met zijn hand over haar been gewreven en over haar kont. Op de terugweg gebeurde hetzelfde (...).

Na het zwemmen, bij de douche, heeft verdachte zich naakt uitgekleed. [slachtoffer 2] zag zijn piemel. Verdachte wilde in de kleedkamer bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en bij het omkleden heeft verdachte haar onderbroek naar onder gedaan (...).

[slachtoffer 2] heeft ook verklaard dat zij met [slachtoffer 1] en verdachte in het speeltuintje aan de [a-straat] in de wijk [...] in [plaats] is geweest. Daar heeft verdachte haar op haar wang gekust (...). Ook heeft hij haar rug gemasseerd (...).

De dag na het zwemmen vroeg [slachtoffer 1] op een veldje bij de speeltuin aan [slachtoffer 2] of [slachtoffer 2] haar voetbal wilde gaan halen, waarop verdachte grapjes maakte over de miniballetjes die hij bij zich had. Verdachte heeft vervolgens zijn broek open gemaakt, zijn onderbroek naar beneden gedaan en met zijn geslacht gerammeld, aldus [slachtoffer 2] (...).

Anders dan de verdediging heeft gesteld, staat deze verklaring niet op zichzelf, maar vindt zij op onderdelen steun in een aantal andere bewijsmiddelen. In de eerste plaats heeft verdachte niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok (...). Ook de oma van [slachtoffer 1] , [betrokkene 2] , heeft daarover verklaard op basis van wat zij van [slachtoffer 1] had gehoord. [slachtoffer 1] heeft in haar eigen verklaring bij de politie weliswaar niet de naam van [slachtoffer 2] genoemd, maar heeft wel iets relevants gezegd over [slachtoffer 2] ( [slachtoffer 2] ) tegen haar oma, namelijk dat de verdachte met [slachtoffer 2] heeft getongzoend (...). Dat heeft [slachtoffer 2] ook verklaard (...). De verklaring van [slachtoffer 1] levert dus steunbewijs op voor die van [slachtoffer 2] , omdat het bevestigt dat verdachte ontuchtige handelingen heeft verricht met [slachtoffer 2] .

Daarnaast overweegt het hof nog dat de ontucht met [slachtoffer 2] niet een geïsoleerd voorval betrof, maar plaatsvond in een periode waarin verdachte, zoals bewezen, zedendelicten pleegde met zijn eigen dochtertje (feit 2) en de jongen [slachtoffer 4] (feit 3).

Het hof ziet met de rechtbank geen opvallende discrepanties in de verklaring van [slachtoffer 2] die de betrouwbaarheid ervan zouden kunnen aantasten. Bovendien heeft [slachtoffer 2] de kleur van het schaamhaar van verdachte kunnen beschrijven: de haren van de piemel van verdachte waren ‘blondig’ (...). Dit laatste aspect levert, naast de verklaring van [slachtoffer 1] , voor het hof extra steunbewijs op. Van het onderlichaam van verdachte zijn namelijk foto's gemaakt waarop te zien is dat zijn schaamhaar inderdaad blond is (pv politie, pag. 427 en de bijbehorende fotomap, foto’s 1 tot en met 4).

De omstandigheid dat de ouders van [slachtoffer 2] verschillend hebben verklaard over de datum waarop [slachtoffer 2] met verdachte naar het zwembad in [plaats] is geweest, zaterdag 23 augustus 2014 of zondag 24 augustus 2014, doet aan de betrouwbaarheid van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen niet af. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, plaatsen beide ouders dit voorval immers in de tenlastegelegde periode, nadat ze van vakantie waren teruggekomen. [slachtoffer 2] heeft evenals haar moeder verklaard dat het op een zaterdag was. Dat de vader van [slachtoffer 2] de zondag erna heeft genoemd, acht het hof met de rechtbank niet relevant.

Op grond van de genoemde bewijsmiddelen acht het hof het onder parketnummer 03/721122-15 onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

(...)

Met betrekking tot parketnummer 03-721122-15, feit 4

Aangeefster [slachtoffer 3] , het nichtje van verdachte, geboren op [geboortedatum] 1990, heeft op 20 augustus 2015 aangifte gedaan van ontuchtige handelingen door verdachte bij haar. Zij heeft verklaard dat toen zij ongeveer 9 jaar was, verdachte haar op schoot nam en over haar kleding en haar vagina wreef. Hij hield haar vast toen ze op wilde staan (...). Een andere keer trok hij haar maillot omlaag en ging hij met zijn tong over haar vagina, nadat hij haar benen uit elkaar had geduwd (...). Het gebeurde ongeveer 4 keer. De laatste keer was vlak voordat hij naar [plaats] was verhuisd (...).

Aangeefster [slachtoffer 3] plaatst de ontuchtige handelingen rond haar achtste en negende levensjaar. Zij heeft echter ook verklaard dat de handelingen van verdachte plaatsvonden vóór haar eerste communie en vóór haar verhuizing van de wijk [...] in [plaats] naar de wijk [...] in [plaats] (...). De verhuizing vond plaats in het midden van het jaar waarin zij in groep 3 van de basisschool zat. Ten tijde van haar eerste communie zat zij in groep 4 (...). Dat alles betekent dat [slachtoffer 3] , die geboren is op [geboortedatum] 1990, in 1998 moet zijn verhuisd en in het voorjaar van 1999 communie moet hebben gedaan.

De verklaring van aangeefster [slachtoffer 3] vindt steun in een reeks WhatsApp-berichten over en weer van haar (‘ [slachtoffer 3] ’) en verdachte (‘ [verdachte] neef’) in 2013. Gesproken wordt over dingen die in het verleden zijn gebeurd, die [slachtoffer 3] toeliet toen zij nog jong was en die zij nooit aan iemand heeft verteld, dingen die verdachte heel erg vindt, dingen waarvan verdachte blij is dat het niet veel heeft aangericht en waar hij vaak aan denkt omdat hij zelf een dochter heeft. Volgens verdachte had [slachtoffer 3] nog genoeg te goed van hem (...). Het hof leidt uit de inhoud van deze berichten af dat verdachte heeft gedoeld op de ontuchtige handelingen die hij in het verleden met haar heeft gepleegd.

Bij het onderzoek van de eerder genoemde Samsung Galaxy, die in een garagebox die verdachte huurde is aangetroffen, bleken de telefoonnummers en de aanduiding van de namen van verdachte en [slachtoffer 3] overeen te komen (...).

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in dit WhatsApp-gesprek refereerde aan een ruzie die hij in het verleden had gehad met de vader van [slachtoffer 3] , waarbij zij aanwezig was. Het hof acht deze verklaring ongeloofwaardig, omdat dat op geen enkele manier uit dat chatgesprek blijkt.

Ook wordt de verklaring van [slachtoffer 3] ondersteund door de verklaring van haar moeder, [betrokkene 3] , die heeft verklaard dat [slachtoffer 3] haar op een gegeven moment heeft verteld over de dingen die er met verdachte waren gebeurd en dat [slachtoffer 3] toen helemaal ontredderd was, totaal in verdriet, in tranen (...).

De verdediging heeft gewezen op een element in de verklaring van aangeefster [slachtoffer 3] die aantoonbaar onjuist is. Zij heeft namelijk verklaard dat een van de keren dat verdachte ontucht met haar pleegde, was in het schuurtje bij de woning van de ouders van verdachte in de wijk [...] in [plaats] , waar je een paar trapjes naar beneden moest, terwijl in het betreffende schuurtje, zo is door verbalisanten in een aanvullend proces-verbaal vastgesteld, geen trapjes aanwezig zijn.

Dat aangeefster [slachtoffer 3] zich tijdens haar aangifte, 16 of 17 jaar na het voorval, mogelijk vergist in de aanwezigheid van trapjes is voor het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van haar verklaring over de ontuchtige handelingen die verdachte bij haar heeft verricht. Haar verklaring is consistent en wordt, zoals hiervoor overwogen, ondersteund door het WhatsApp-gesprek.

Het hof acht het onder parketnummer 03-721122-15 onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Conclusie

Voor zover de bewijsverweren van de verdediging niet reeds hun weerlegging vinden in de gebruikte bewijsmiddelen, worden zij derhalve verworpen.’

6. In de Aanvulling bewijsmiddelen is het volgende opgenomen (met weglating van verwijzingen):

‘De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de in het arrest op de pagina’s 7 tot en met 14 opgenomen bewijsmiddelen, alsmede in de hieronder opgenomen bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

(...)

1. Het Verslag verbatim studioverhoor d.d. 28 januari 2015 (...), voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2001, tegenover de verbalisant [verbalisant] :

Met de letter G wordt in deze verslaglegging bedoeld, de getuige.

Met de letter V wordt in deze verslaglegging bedoeld, de verhoorster.

(...)

V: Maar vertel eens alles over [verdachte] wat je wil vertellen.

(...)

G: Tilde hij me op.

(...)

G: Moest ik bij hem op schoot gaan zitten. Ik denk: wat moet dat?

(...)

G: Dus opeens ging hij zo raar bewegingen doen (beweegt met haar onderlijf naar voren en naar achteren).

(...)

G: Eh, hielde hij mij vast, ging hij mijn bh uitdoen. Dus ging hij me aan mijn tieten, zat hij de hele tijd aan het spelen.

(...)

Ging hij aan mijn tieten zuigen.’

7.. Het eerste middel klaagt dat het onder 1 en 4 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op onvoldoende concreet steunbewijs. Onder de artikelen die het hof zou hebben geschonden is art. 342 Sv vermeld. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat de steller in de kern klaagt over schending van art. 342, tweede lid, Sv.

8. In HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1117, NJ 2019/23 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad overwogen:

‘2.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515).’

9. Het bewezenverklaarde onder 1 steunt onder meer op de verklaring van [slachtoffer 2] die in de aanvulling is opgenomen. Daarin verklaart zij onder meer dat de verdachte, zoals bij het laatste gedachtestreepje bewezenverklaard, met zijn onderlichaam op- en neergaande bewegingen maakte en dat hij, zoals bij het derde gedachtestreepje bewezenverklaard, haar borsten heeft betast. Uit de delen van haar verklaring die in het arrest worden aangehaald en uit de verklaring van [slachtoffer 1] waar het arrest naar verwijst, volgen de andere bewezenverklaarde gedragingen. Dat de bewezenverklaarde gedragingen uit de bewijsmiddelen naar voren komen, wordt door het middel ook niet betwist. Het gaat de steller om de vraag of er voldoende steunbewijs is.

10. Het hof ziet dat steunbewijs in de eerste plaats in de verklaring van de verdachte, in zoverre hij daarin ‘niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok’. En het wijst erop dat de oma van [slachtoffer 1] ‘daarover’ heeft verklaard op basis van wat zij van [slachtoffer 1] heeft gehoord. Beide verklaringen zijn niet terug te leiden op (verklaringen van) [slachtoffer 2] . Het hof memoreert ook dat [slachtoffer 1] tegen haar oma heeft gezegd dat de verdachte met [slachtoffer 2] heeft getongzoend en dat [slachtoffer 2] dat ook heeft verklaard. Het hof overweegt vervolgens dat de ontucht met [slachtoffer 2] niet een geïsoleerd voorval betrof, maar plaatsvond in een periode waarin de verdachte zedendelicten pleegde met zijn eigen dochtertje (feit 2) en de jongen [slachtoffer 4] (feit 3). En het stelt vast dat de verklaring van [slachtoffer 2] dat het schaamhaar van de verdachte ‘blondig’ is steun vindt in foto’s in een fotomap waaruit blijkt dat het schaamhaar inderdaad blond is.

11. ’s Hofs oordeel dat het onder 1 bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer 2] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal is mede in het licht van eerdere rechtspraak van Uw Raad niet onbegrijpelijk. De onderbouwing van dat oordeel wordt in de toelichting op het middel ook slechts op een enkel punt bestreden: de verklaring van de verdachte dat hij niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok zou niet als steunbewijs kunnen worden ‘aanvaard’ omdat deze onvoldoende concreet is, nu onder het begrip ‘optrekken’ een diversiteit aan gedragingen kan worden begrepen. Hetzelfde zou gelden voor de verklaring van de oma van [slachtoffer 1] . Die klacht miskent dat het hof aan beide verklaringen (in zoverre) slechts heeft ontleend dat de verdachte gedurende zekere periode in het bijzijn van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft verkeerd. En de klacht gaat er aan voorbij dat het hof daarnaast steunbewijs heeft ontleend aan hetgeen [slachtoffer 1] tegen haar oma heeft gezegd over tongzoenen, aan de bewijsmiddelen inzake het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en aan de verklaring van [slachtoffer 2] over de kleur van het schaamhaar van de verdachte in samenhang met hetgeen daaromtrent uit foto’s valt af te leiden.

12. Het bewezenverklaarde onder 4 steunt in het bijzonder op de verklaring van [slachtoffer 3] . Ook hier gaat het de steller van het middel om de vraag of er voldoende steunbewijs is. De verklaring van de moeder van aangeefster zou, zo begrijp ik, niet als steunbewijs kunnen worden aanvaard omdat dit bewijs terug te leiden is op aangeefster.

13. Het hof heeft bij het onder 4 bewezenverklaarde evenwel niet alleen de verklaring van de moeder van het slachtoffer als steunbewijs benoemd. Het hof wijst er in de eerste plaats op dat de verklaring van aangeefster steun vindt in een reeks WhatsApp-berichten over en weer tussen aangeefster en de verdachte in 2013. Daarin gaat het ‘over dingen die in het verleden zijn gebeurd, die [slachtoffer 3] toeliet toen zij nog jong was en die zij nooit aan iemand heeft verteld, dingen die verdachte heel erg vindt, dingen waarvan verdachte blij is dat het niet veel heeft aangericht en waar hij vaak aan denkt omdat hij zelf een dochter heeft’. Aangeefster zou volgens de verdachte ‘nog genoeg te goed van hem’ hebben. Het hof leidt uit de inhoud van deze berichten af dat de verdachte ‘heeft gedoeld op de ontuchtige handelingen die hij in het verleden met haar heeft gepleegd’. Die gevolgtrekking van het hof wordt in cassatie niet bestreden.

14. Wat de verklaring van de moeder van aangeefster betreft, wijst het middel erop dat ‘waarnemingen ten aanzien van de emotionele of fysieke toestand van de getuige op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt of vlak erna’ steunbewijs kunnen vormen. Hier gaat het om een feit waarvan is bewezenverklaard dat het gepleegd is in de periode van 12 oktober 1997 tot en met 31 december 1999, terwijl aangeefster hierover naar de steller van het middel uit ’s hofs bewijsoverweging afleidt eerst in 2013 aan derden heeft verklaard en zij pas op 20 augustus 2015 aangifte heeft gedaan. Vanwege dit tijdsverloop zou niet ‘van aanvaardbaar steunbewijs (kunnen) worden gesproken’.

15. Uit de eerder geciteerde standaardoverweging van Uw Raad volgt dat het er bij de unus testis regel om gaat of de door de getuige gereleveerde feiten en omstandigheden ‘op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’. Dat geeft aan dat de elementen van het steunbewijs niet afzonderlijk op ‘aanvaardbaarheid’ gewaardeerd dienen te worden; waar het om gaat is of het totaal voldoende steun biedt aan de verklaring van (gewoonlijk) de aangever of aangeefster. In het geval alleen de verklaring van de moeder van aangeefster als steunbewijs zou zijn gebezigd, zou de tijd die verstreken is tussen de feiten en het moment waarop aangeefster tegen haar moeder ‘heeft verteld over de dingen die er met verdachte waren gebeurd’ vermoedelijk meebrengen dat van onvoldoende steunbewijs sprake is.¹ In casu zijn evenwel ook de WhatsApp-gesprekken als steunbewijs gebezigd. Dat steunbewijs is naar het mij voorkomt op zichzelf al toereikend; uit de opbouw van ’s hofs overwegingen kan worden afgeleid dat dit steunbewijs voor het hof voorop stond. Dat het hof vervolgens ook de verklaring van de moeder nog als steunbewijs bezigt, getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.²

‘2.5.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja, onder welke voorwaarden een eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid tot het bewijs kan meewerken, wanneer die waarneming door de rechter buiten het verband van de terechtzitting is gedaan.

2.5.2 Aan het bepaalde in art. 340 Sv dat de waarneming van de rechter “bij het onderzoek op de terechtzitting” is gedaan, ligt ten grondslag dat de eigen waarneming van de rechter alleen als wettig bewijsmiddel kan meewerken tot het bewijs, indien ook zowel de verdachte en de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten bij de behandeling van de zaak (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414).

2.5.3 Opnamen van beeld en/of geluid die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn dienen op de voet van art. 149a, tweede lid, Sv bij de processtukken te worden gevoegd, behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Van deze processtukken kan door de verdachte en zijn raadsman reeds voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting worden kennisgenomen (vgl. art. 33 Sv). Dat geldt ook indien het beeld- of geluidsmateriaal is opgenomen en vastgelegd op een gegevensdrager (art. 137 Sv). Voor zover beeld- of geluidsmateriaal dat voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang is, (nog) geen onderdeel uitmaakt van de processtukken, kan – al dan niet op verzoek van de verdachte (art. 34 Sv) of op bevel van de zittingsrechter (art. 315, eerste lid, Sv) – voeging daarvan door de officier van justitie plaatsvinden.

2.5.4 Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de voeging bij de processtukken en de daarmee verband houdende mogelijkheid van kennisneming van beeld- of geluidmateriaal voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, staat de ratio van art. 340 Sv, zoals omschreven onder 2.5.2, er niet zonder meer aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van een opname van beeld en/of geluid.

2.5.5 In dit laatste geval mag echter de desbetreffende eigen waarneming door de rechter alleen bij de beraadslaging als bedoeld in art. 350 Sv worden betrokken en voor het bewijs worden gebruikt als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname ter terechtzitting.

2.5.6 Met betrekking tot het onder 2.5.5 (i) genoemde vereiste is van belang dat de rechter op grond van art. 301, derde lid, Sv gehouden is mondeling mededeling te doen van de korte inhoud van de tot de processtukken behorende, maar niet ter terechtzitting vertoonde of beluisterde opname van beeld en/of geluid. Hiertoe volstaat in beginsel een korte aanduiding of een samenvatting van de inhoud van de opname van beeld en/of geluid. Onder omstandigheden kan de rechter echter gehouden zijn de eigen waarneming van de opname van beeld en/of geluid nader ter terechtzitting aan de orde te stellen. Dat is het geval indien de procespartijen door het latere gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van de waarneming met het overige voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831).’

24. Een voorloper van dit arrest is HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639, NJ 2018/35 m.nt. Rozemond. Daarin besliste Uw Raad reeds dat aan ‘de enkele omstandigheid’ dat de eigen waarneming van het hof niet op de terechtzitting was gedaan niet de gevolgtrekking kon worden verbonden ‘dat het Hof de desbetreffende waarneming niet voor het bewijs heeft mogen bezigen’. Bij de in dat geval relevante omstandigheden noemde Uw Raad ook dat de betreffende ‘stukken van overtuiging, te weten een fotomap met afbeeldingen’ in eerste aanleg ter terechtzitting getoond waren. Dat aspect wordt in de overwegingen van Uw Raad in het arrest uit september 2019 niet meer genoemd.⁶

25. Dat Uw Raad de eigen waarneming van de rechter die buiten het verband van de terechtzitting is gedaan onder omstandigheden als (wettig?) bewijsmiddel erkent, spoort met ontwikkelingen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Het concept van Boek 4, ‘Berechting’, noemt in art. 4.3.2.2 onder de wettige bewijsmiddelen ook ‘opnamen van beeld of geluid’.⁷ Uit de concept-memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de belangrijkste reden om opnamen van beeld of geluid als zelfstandig bewijsmiddel te introduceren die ‘op dezelfde voet als schriftelijke bescheiden’ als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt, gelegen is ‘in de wens, opnamen van beeld of geluid als bewijsmiddel te gebruiken zonder dat zij op de terechtzitting afgespeeld of vertoond zijn’.⁸ Waarborgen tegen ‘een voor de partijen verrassend gebruik van dit materiaal voor het bewijs’ worden gezocht in ‘de voorgestelde zittingsvoorschriften’. Uit concept-art. 4.3.1.6 volgt dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen ‘op processtukken bestaande uit opnamen van beeld of geluid die niet zijn vertoond of ten gehore gebracht, tenzij art. 4.2.4.1.1, vierde lid, is toegepast’. Laatstgenoemd artikellid regelt dat het ter sprake brengen van processtukken achterwege kan blijven ‘indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen en op de terechtzitting geen benadeelde partij of slachtoffer aanwezig is’.⁹

26. In de onderhavige strafzaak is voor het bewijs gebruik gemaakt van (de waarneming van) een foto. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat een foto een ‘opname van beeld’ oplevert als in het arrest van Uw Raad bedoeld. De Wilde wil, blijkens zijn bespreking van de bewijsregeling in het concept-Wetboek van Strafvordering, de grenzen van dit bewijsmiddel zelfs nog ruimer trekken:¹⁰ ‘De tweede kanttekening ziet op de term ‘opnamen’. Niet alle afbeeldingen die voor het bewijs relevant kunnen zijn, worden opgenomen. Ik denk bijvoorbeeld aan de originele situatietekening die na een verkeersongeval is gemaakt. Omdat het hier in essentie om hetzelfde type materiaal gaat, zie ik geen reden voor een andere behandeling ervan in de wet. Of iets is opgenomen of niet is niet doorslaggevend. Het gaat erom dat sprake is beeld en/of geluid.’ Als – in lijn met deze opmerking van De Wilde – bij de interpretatie van de overwegingen van Uw Raad in de term ‘opname’ geen wezenlijke beperking wordt gelezen en de doorslag geeft of sprake is van ‘beeld’ is nog evidenter dat de foto onder de geformuleerde rechtsregels valt.

27. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 juli 2017 blijkt dat de voorzitter kort de inhoud heeft medegedeeld van de stukken uit het dossier. Naar het mij voorkomt is daarmee in het onderhavige geval voldaan aan de uit het gestelde in rov. 2.5.5 onder (i) voortvloeiende eis dat de opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld. Ik betrek daarbij dat uit het proces-verbaal van onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de rechtbank ‘de foto’s met de beelden op de filmpjes’ heeft vergeleken en heeft waargenomen ‘dat de verdachte blond haar heeft en dat ook op de foto van diens onder- en bovenlichaam blond haar is te zien’. De verdediging was van de foto’s op de hoogte en heeft daarvan kennis kunnen nemen; vgl het gestelde in rov. 2.5.5 onder (ii). Uit het proces-verbaal van de regiezitting blijkt zelfs expliciet dat zij er kennis van heeft genomen. Bij de inhoudelijke behandeling is de raadsvrouw bij pleidooi bovendien ingegaan op het steunbewijs dat de rechtbank heeft gezien in relatie tot de omschrijving door [slachtoffer 2] van het schaamhaar van de verdachte als ‘blondig’. De raadsvrouw heeft bij pleidooi ook gerefereerd aan de foto’s die van het geslachtsdeel van de verdachte zijn gemaakt.¹¹ Zij heeft tevens medegedeeld dat zij ‘de afzonderlijke fotomap die bij het dossier hoort’ heeft ingezien tijdens de terechtzitting in eerste aanleg en dat zij dus weet welke foto’s daarin zijn opgenomen.¹² Uitgebreidere bespreking van de foto’s lag tegen die achtergrond niet in de rede. Op 19 juli 2017 ten slotte is ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte en diens raadsvrouw geen bezwaar gemaakt tegen het niet expliciet tonen van de foto op de terechtzitting (rov. 2.5.5 onder iii).

28. Ik merk voorts nog op dat het hof slechts heeft overwogen dat op de foto’s ‘te zien is’ dat het schaamhaar van de verdachte blond is. Het hof benoemt deze waarneming niet uitdrukkelijk als eigen waarneming. Nu de rechtbank de kleur van het schaamhaar van de verdachte blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting aldaar op de foto’s heeft waargenomen, laat deze overweging zich ook zo lezen dat het hof de bewezenverklaring in zoverre op de eigen waarneming van de rechtbank baseert.¹³ In die lezing ontbeert het middel voor zover het ervan uitgaat dat het hof de bewezenverklaring van feit 1 op zijn eigen waarneming heeft gebaseerd feitelijke grondslag en faalt het middel om die reden.