Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:213, 19/00893
Parket bij de Hoge Raad, 06-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:213, 19/00893
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 maart 2020
- Datum publicatie
- 27 maart 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:213
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1241, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/00893
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Recht op vrije advocaatkeuze voor vakbondslid dat uit hoofde van lidmaatschap recht heeft op kosteloze rechtsbijstand door vakbond? Treedt vakbond in relatie tot zijn leden op als rechtsbijstandverzekeraar als bedoeld in Europese richtlijnen inzake schadeverzekeringsbedrijf en art. 4:67 Wft?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/00893
Zitting 6 maart 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[eiseres] ,
eiseres tot cassatie,
advocaat: M.J. van Basten Batenburg
tegen
Federatie Nederlandse Vakvereniging,
verweerster in cassatie,
advocaten: S.F. Sagel en G.J. Harryvan
Eiseres tot cassatie vordert van FNV, haar voormalig werkgever, vergoeding van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt in een procedure die heeft geleid tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst. FNV biedt haar leden, waaronder ook eigen werknemers, rechtsbijstand aan. Eiseres tot cassatie betoogt dat FNV in dat kader als rechtsbijstandverzekeraar1 handelt. Daaruit leidt zij af dat zij het recht had zelf haar advocaat te kiezen op kosten van FNV. De vraag die in cassatie centraal staat is of FNV het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Op 1 september 2008 is eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) in dienst getreden van FNV Bondgenoten, de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: FNV). 3
Op 1 december 2009 is [eiseres] lid geworden van FNV.
[eiseres] was laatstelijk werkzaam als juridisch medewerker.
In augustus 2014 is de verstandhouding tussen partijen onder druk komen te staan, nadat [eiseres] door FNV was aangesproken op haar functioneren en ziekteverzuim. [eiseres] heeft zich op 2 september 2014 heeft ziek gemeld.
Bij beschikking van 15 januari 2016 van de kantonrechter te Eindhoven is de arbeidsovereenkomst tussen FNV en [eiseres] per 1 maart 2016 ontbonden op de g-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie). [eiseres] heeft een transitievergoeding ontvangen.
Op 28 juli 2016 heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.4
Na aanvankelijk bij het arbeidsconflict te zijn bijgestaan door een procesjurist in dienst van FNV, heeft [eiseres] kort voor het verweer tegen het ontbindingsverzoek mr. L.C.J. Sars, advocaat te Helmond, verzocht de zaak over te nemen en als gemachtigde voor haar op te treden.
Mr. Sars heeft aan FNV gevraagd of hij de zaak onder de dekking van de door FNV te verlenen rechtshulp voor [eiseres] kan gaan behandelen.5 FNV heeft dat verzoek afgewezen, kort gezegd, omdat die mogelijkheid voor vakbondsleden niet is voorzien in de algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand van FNV aan haar leden (hierna: de Algemene Voorwaarden).6
De Algemene Voorwaarden bevatten in Hoofdstuk 01 van Deel A (Werknemers, uitkeringsgerechtigden en ouderen) definities. Onder ‘Behandelaar’ wordt verstaan:7
“kaderleden, medewerkers of advocaten van FNV of andere door FNV aangestelde personen.”
Hoofdstuk 02 (WERKWIJZE VAN RECHTSBIJSTAND) bepaalt onder meer:
“2.2. FNV bepaalt:
wie de Behandelaar van een Zaak is; en
de aard, de omvang en de afhandeling van de te verlenen Rechtshulp op basis van een inhoudelijke beoordeling van de Zaak door de Behandelaar.
(…)
FNV is te allen tijde gerechtigd om:
in plaats van het verlenen van Rechtshulp aan het betreffende Lid een bedrag aan te bieden ter grootte van het financiële belang; en
(…)
Ter voorkoming van twijfel zij vermeld dat Leden geen vrije keuze hebben met betrekking tot de Behandelaar, noch wie de Rechtshulp verleent.”
Hoofdstuk 04 (WANNEER GEEN RECHT OP RECHTSHULP?) bepaalt, voor zover in cassatie relevant, het volgende:
“4.1. Leden hebben geen recht op Rechtshulp in Zaken:
(…)
die betrekking hebben op of gericht zijn tegen FNV of een aan de FNV gelieerde organisatie of tegen een ander Lid; of
waar rechtsbijstand bij andere rechtshulpverleners is verleend of gevraagd.
(...)
In het geval van een Zaak waarin het Lid een werknemer van FNV of een aan FNV gelieerde organisatie is, dan wordt Rechtshulp verleend conform de door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen.”
Geschillen over de uitleg en toepassing van de Algemene Voorwaarden, alsmede over de haalbaarheid en de vergoeding van kosten, kunnen worden voorgelegd aan de Klachtencommissie individuele dienstverlening.8
Bij statuut van 30 mei 2011 (hierna: het Statuut) zijn nadere voorzieningen getroffen met betrekking tot de belangenbehartiging van de leden die vallen onder de sector vakbonden van FNV Bondgenoten en die tevens werknemers van FNV zijn. Art. 2 van Deel II van het Statuut (Rechten van de Leden) luidt als volgt:9
“a. De leden hebben jegens de bond aanspraak op individuele hulp en advies, waaronder rechtshulp, op het terrein van hun arbeid, inkomen, sociale zekerheid en letselschade.
b. Op deze individuele hulp en advies zijn de Algemene Voorwaarden van FNV Bondgenoten onverkort van toepassing.
c. FNV Bondgenoten waarborgt, dat in geval de rechtshulp wordt ingeroepen in een zaak tussen het lid in zijn hoedanigheid als werknemer en anderzijds de betreffende FNV organisatie, de rechtshulp zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk voor het lid kunnen optreden jegens de werkgever.
(…).”
2 Procesverloop
Op 23 januari 2017 heeft [eiseres] FNV gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. Voor zover in cassatie nog relevant, heeft [eiseres] gevorderd om:
(i) te verklaren voor recht dat FNV in gebreke is gebleven ter zake van de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het lidmaatschap van [eiseres] van FNV, meer in het bijzonder de daaruit voortvloeiende aanspraak op deugdelijke verlening van rechtsbijstand; en
(ii) FNV te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 24.343,69, zijnde de door [eiseres] gemaakte kosten voor rechtsbijstand, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
Bij vonnis van 1 september 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat FNV niet als rechtsbijstandverzekeraar kan worden aangemerkt:
“4.1. [eiseres] is lid van de vakbond FNV.
De vakbond FNV is (…) een (vak)vereniging en behartigt de maatschappelijke belangen van haar leden. Zij verleent diensten, waaronder rechtsbijstand, aan haar leden en het recht daarop is inherent aan de lidmaatschapsverhouding. De vergoeding die leden betalen, is niet een premie uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering. Met het Hof Arnhem-Leeuwarden10 is de kantonrechter van oordeel dat een beroep op artikel 4 van de richtlijn [87]/344, het recht op vrije advocaatkeuze op kosten van FNV, [eiseres] derhalve niet toekomt.”
De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat [eiseres] als lid van FNV recht heeft op rechtshulp door deskundige personen die vrij en onafhankelijk kunnen optreden en dat niet is gebleken dat daarvan hier geen sprake is geweest:
“4.2.1. De lidmaatschapsvoorwaarden geven het kader aan waarbinnen voor leden van FNV, waaronder ook haar eigen werknemers, recht bestaat op juridische bijstand in arbeidsrechtelijke kwesties.
In artikel 4 lid 3 van de algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand wordt voor wat betreft de rechtsbijstand aan werknemers verwezen naar door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen. In het Statuut van 30 mei 2011 zijn die nadere voorzieningen getroffen.
Daarin wordt bepaald dat rechtshulp voor leden in een zaak tegen de FNV zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk kunnen optreden jegens de werkgever.
Dat Statuut is geen eenzijdige regeling, zoals [eiseres], ongefundeerd, betoogt, maar is een regeling die is goedgekeurd door de sectorraad Vakbonden, waarvan de leden op democratische wijze door de in de Sector Vakbonden werkzame leden worden gekozen.
Het Statuut garandeert dat de “deskundige personen aan wie de zaak zal worden opgedragen vrij en onafhankelijk kunnen optreden”. Het enkele feit dat zo een persoon deel uit maakt van “FNV Personeel” betekent nog niet dat er niet vrij en onafhankelijk zou kunnen worden opgetreden. Noch uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht, noch uit de door haar overgelegde producties blijkt op grond waarvan [eiseres] zou moeten twijfelen aan de deskundigheid en het onafhankelijke oordeel van mr. Elfferich. Voor die twijfel bestaat des te minder aanleiding, nu FNV onweersproken heeft gesteld dat mr. Elfferich [eiseres] in een eerdere kwestie tot haar tevredenheid heeft bijgestaan. [eiseres] heeft op voorhand ervoor gekozen zelf een advocaat in te schakelen.
Zij had de weigering van FNV om haar toe te staan op kosten van FNV van de diensten van een zelf gekozen externe advocaat gebruik te maken, kunnen voorleggen aan de Klachtencommissie. Die Klachtencommissie had dan kunnen beoordelen of [eiseres] terecht twijfelde aan de objectiviteit van mr. Elfferich. Daar heeft zij niet voor gekozen. Dat zij niet van het bestaan van de klachtenregeling zou hebben geweten, komt voor haar rekening en risico.”
Hoger beroep
Bij exploot van 16 november 2017 is [eiseres] bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen. [eiseres] heeft zes grieven aangevoerd, waarvan alleen de eerste drie in cassatie nog relevant zijn.
Bij arrest van 11 december 2018 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het oordeelde dat FNV geen (schade)verzekeraar is en geen rechtsbijstandverzekeringen aanbiedt:
“12. (…) Het moge zo zijn dat vanuit FNV, indien gewenst, aan haar leden rechtshulp verleend wordt, maar die rechtshulp is niet onbeperkt en kan niet los gezien worden van de organisatie van waaruit die hulp verleend wordt en de contractuele verhouding die aan die rechtshulp ten grondslag ligt. Van een rechtsbijstandverzekering in de zin van artikel 2 van de Richtlijn is geen sprake. FNV is geen (schade-)verzekeraar in de zin van de Wft, maar een ideële organisatie met als hoofddoel het behartigen van de maatschappelijke belangen van haar leden, met name gericht op het (via CAO’s) verkrijgen (en bewaken) van (gunstige) arbeidsvoorwaarden voor de bij haar aangesloten leden. Daarnaast verleent zij als bijkomende service aan haar leden onder meer - zij het op haar voorwaarden - rechtsbijstand op bepaalde terreinen. Van een separate, op rechtshulp gerichte overeenkomst als bedoeld in art. 2 jo. art. 3, lid 1 van de Richtlijn is geen sprake, noch van een polis met een afzonderlijk hoofdstuk als in art. 3 van de Richtlijn bedoeld. FNV is, anders dan een rechtsbijstandsverzekeraar, ook geen bedrijf dat is opgericht met als doel om tegen betaling van premie, rechtsbijstand te verlenen (de kosten van gerechtelijke procedures te dragen). Bij FNV is contributie verschuldigd op grond van het lidmaatschap. Die contributie wordt aangewend voor belangenbehartiging in het algemeen en niet speciaal voor het verkrijgen van rechtsbijstand. Het gaat daarbij niet om een premie in de zin van de richtlijn. Het verschil tussen beide organisaties komt ook tot uitdrukking in het terrein waarop rechtsbijstand wordt aangeboden. De terreinen van bijstand zijn bij FNV gelimiteerd, het gaat daarbij enkel om arbeid, uitkeringen, letselschade en beroepsziekten, gebieden die passen bij het zijn van een vakvereniging. Wenst een lid op een ander terrein rechtsbijstand, dan dient een aanvullende rechtsbijstandsverzekering afgesloten te worden, een en ander op kosten van het lid, FNV treedt daarbij enkel faciliterend op. Het aan haar leden aanbieden van die extra service, naast de service die zij op grond van het lidmaatschap verleent, kwalificeert FNV nog niet als kwalitatief tenminste gelijkwaardig aan een rechtsbijstandsverzekeraar.
Het enkele feit dat op grond van een rechtsbijstandsverzekering en het lidmaatschap van FNV op een aantal terreinen vergelijkbare rechtshulp kan worden verleend, maakt nog niet dat op dat (beperkte) terrein voor FNV de regels van de Richtlijn gelden.”
Op grond van het voorgaande oordeelde het hof dat het recht op vrije advocaatkeuze niet geldt bij de rechtshulp die FNV haar leden biedt:
“13. Omdat, zoals hiervoor overwogen, FNV geen rechtsbijstandsverzekering aanbiedt als bedoeld in de zin van de Richtlijn, geldt bij de rechtshulp die FNV aan haar leden verleent ook niet het verplichte recht op vrije advocaatkeuze zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van de Richtlijn. FNV mag aan de rechtshulp die zij verleent, voorwaarden stellen.
Die voorwaarden zijn terug te vinden in art. 4, lid 3 van de Algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand en in het Statuut (Deel II, art. 2 sub c). De voorwaarden beogen, ook in het geval een lid tegenover een FNV organisatie komt te staan, rechtshulp door deskundige personen (FNV Personeel) die vrij en onafhankelijk voor het lid kunnen optreden jegens de werkgever. Verder dan aangegeven in de algemene voorwaarden en in het Statuut reikt de rechtsbijstandservice, verbonden aan het lidmaatschap van FNV niet. Bedoelde service is derhalve niet onbeperkt. Wenst een lid dat tegenover (een onderdeel van) FNV komt te staan om hem moverende redenen andere rechtshulp dan FNV aanbiedt (bijvoorbeeld door een derde/advocaat), dan dient dat lid de daaraan verbonden kosten zelf te dragen. De contributie dekt dergelijke kosten niet (tenzij partijen anderszins zouden zijn overeengekomen, waarvan in dezen geen sprake is).”
Het hof verwierp ook het betoog van [eiseres] dat aan haar deugdelijke rechtsbescherming is ontnomen omdat het lidmaatschap van FNV niet vrijwillig was:
“14. [eiseres] stelt verder nog dat het lidmaatschap van FNV niet vrijwillig was en - naar het hof begrijpt - dat haar daardoor (nu zij met FNV in conflict is) een deugdelijke rechtsbescherming is ontnomen. Het hof gaat in dat betoog niet mee. Dat FNV van haar werknemers verwachtte dat ze zich als lid bij haar aansloten, is alleszins begrijpelijk - enige affiniteit met het gedachtengoed van een vakbond mag worden voorondersteld - en kan niet als een vorm van dwang worden gekenschetst. Evenmin is er sprake van een eenzijdige regeling. Door lid te worden van FNV is [eiseres] een aantal faciliteiten geboden. [eiseres] kan van die faciliteiten gebruik maken, maar is daartoe uiteraard niet gehouden. Instemming (contractueel of anderszins) is niet aan de orde. De stelling van [eiseres] dat zij door haar lidmaatschap een deugdelijke, onafhankelijk rechtsbescherming moet ontberen dient naar het oordeel van het hof voor haar rekening te blijven. Uit niets blijkt dat de voorziening die FNV biedt onvoldoende onafhankelijk dan wel van mindere kwaliteit zou zijn. Het hof verwijst in dat verband ook naar hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3, eerste alinea, van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof schaart zich achter die overweging en maakt die tot de zijne.”
Cassatie
[eiseres] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van het bestreden arrest gevorderd. FNV heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.
3 Juridisch kader: rechtsbijstandverzekering en recht op vrije advocaatkeuze
Richtlijn 87/344/EEG11 (hierna: Richtlijn 87/344) voorziet in harmonisatie van de nationale wet- en regelgeving inzake rechtsbijstandverzekeringen. Deze richtlijn maakt onderdeel uit van richtlijnen die tot doel hebben een Europese interne markt voor schadeverzekeringsdiensten tot stand te brengen (i) door maatregelen vast te stellen die de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening van verzekeringsondernemingen vergemakkelijken en (ii) door nationale regelgeving te harmoniseren voor zover algemene belangen, waaronder de bescherming van de verzekeringnemer, dat vereisen. Deze richtlijnen zijn gebaseerd op art. 53 VWEU.12 Op grond van die verdragsbepaling is de Europese Unie bevoegd om richtlijnen vast te stellen teneinde de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst te vergemakkelijken. Primaire invalshoek van deze Europese wetgeving is het aanbod van verzekeringsdiensten, niet de bescherming van de consument.13
Richtlijn 87/344 is, met een aantal andere richtlijnen op het gebied van verzekeringen, opgegaan in Richtlijn 2009/138/EG (hierna: Solvabiliteit II)14 en herschikt. De datum voor intrekking van de bestaande verzekeringsrichtlijnen, waaronder Richtlijn 87/344, was 1 november 2012.15 Die datum is in twee stappen opgeschoven naar 1 januari 2016.16
Het toepassingsgebied van Richtlijn 87/344 is afgebakend in art. 2 lid 1:
“Deze richtlijn is van toepassing op de verzekering voor rechtsbijstand. Deze verzekering bestaat erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:
– het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;
– de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen hem gerichte vordering.”
De definitie van ‘rechtsbijstandverzekering’ is in Solvabiliteit II licht gewijzigd. Art. 198 lid 1 luidt:
“1. Deze afdeling is van toepassing op de in branche 17 van deel A van bijlage I bedoelde verzekering voor rechtsbijstand, waarbij een verzekeringsonderneming tegen betaling van een premie de verbintenis aangaat om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:
a) het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;
b) de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering.”
Het woord de ‘verzekeringsonderneming’ is aan de definitie toegevoegd. Daarmee lijkt geen inhoudelijke wijziging te zijn bedoeld.
De Eerste richtlijn schadeverzekering uit 1973 bepaalde reeds dat zij van toepassing was op directe verzekeringen die door ‘verzekeringsmaatschappijen’ worden verricht in een van de in de bijlage bij die richtlijn omschreven branches.17 Daar vielen ook rechtsbijstandverzekeringen onder.18 Een definitie van ‘verzekeringsmaatschappijen’ ontbrak. De Tweede richtlijn schadeverzekering uit 1988 omschrijft het begrip ‘onderneming’ als iedere onderneming waaraan, kort gezegd, een vergunning is verleend.19 De Derde richtlijn schadeverzekeringen uit 1992 bepaalt dat onder ‘verzekeringsonderneming’ het volgende wordt verstaan: “iedere onderneming waaraan overeenkomstig artikel 6 van Richtlijn 73/239/EEG vergunning is verleend.” Art. 13 lid 1 van Solvabiliteit II definieert een verzekeringsonderneming als “een directe schade- of levensverzekeringsonderneming waaraan (…) vergunning is verleend.”20
Uit het voorgaande volgt dat reeds onder vigeur van Richtlijn 87/344 alleen de ondernemingen waaraan een vergunning was verleend een rechtsbijstandverzekering mochten aanbieden. Deze ondernemingen dienden te voldoen aan de (algemene) voorwaarden voor toegang tot het schadeverzekeringsbedrijf, neergelegd in de Eerste richtlijn schadeverzekering, zoals gewijzigd met de Tweede en Derde richtlijn schadeverzekering. Bovendien dienden zij te voldoen aan de voorwaarden die golden voor de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, zoals de verplichting toereikende technische voorzieningen aan te houden.
Daarnaast dienden aanbieders van rechtsbijstandverzekeringen te voldoen aan de specifieke eisen die Richtlijn 87/344 stelde en nu in Solvabiliteit II staan.
Art. 3 lid 1 van Richtlijn 87/344 bepaalt (net als, thans, art. 199 van Solvabiliteit II) dat voor de rechtsbijstandverzekering een afzonderlijke overeenkomst wordt opgemaakt, die los staat van overeenkomsten die andere branches betreffen, of dat in de overeenkomst een afzonderlijk hoofdstuk wordt opgenomen waarin de inhoud van de rechtsbijstandsdekking en, indien de lidstaat zulks verlangt, de daarmee overeenkomende premie worden vermeld. Voor de verzekeringnemer dient transparant te zijn wat de dekking inhoudt en wat de kosten zijn.21
Art. 4 lid 1 van Richtlijn 87/344 voorziet (net als, thans, art. 201 lid 1 van Solvabiliteit II) in een recht op vrije advocaatkeuze. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat:
“a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;
b) (…).”
Blijkens de considerans van Richtlijn 87/344 wordt met deze bepaling onder meer beoogd belangenconflicten tussen de verzekeraar en een verzekerde te voorkomen als gevolg van het feit dat de verzekerde meerdere verzekeringen bij de verzekeraar heeft afgesloten of wanneer de verzekeraar ook een derde heeft verzekerd. Bijvoorbeeld: een verzekerde claimt vergoeding van schade die is veroorzaakt door het handelen van een partij die bij dezelfde verzekeraar tegen aansprakelijkheid is verzekerd.22 Punt 82 van de considerans van Solvabiliteit II luidt als volgt:
“Met het oog op de bescherming van verzekerden dient het nationale recht betreffende rechtsbijstandverzekering te worden geharmoniseerd. Elk mogelijk belangenconflict, met name als gevolg van het feit dat de verzekeringsonderneming een derde persoon heeft verzekerd of een persoon zowel voor rechtsbijstand als voor één of meer andere branches heeft verzekerd, moet zoveel mogelijk worden voorkomen of worden opgelost. Te dien einde kan op verschillende manieren een passend niveau van bescherming van verzekeringnemers worden bewerkstelligd. (…).”
Uit de hiervoor genoemde Europese regelgeving vloeit voort dat het verboden is een rechtsbijstandverzekering zonder vergunning aan te bieden.
Nederlandse regelgeving
Richtlijn 87/344 is geïmplementeerd in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) van 1985,23 die in 1993 is vervangen door de Wtv 1993.24 De Wtv 1993 is per 1 januari 2007 opgegaan in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Art. 3 lid 1 van Richtlijn 87/344 is omgezet in art. 4:66 Wft:
“Indien een overeenkomst van verzekering tevens risico’s van een andere branche dekt, draagt een rechtsbijstandverzekeraar er zorg voor dat de inhoud van de rechtsbijstanddekking wordt opgenomen in een afzonderlijke overeenkomst of in een afzonderlijk hoofdstuk van de overeenkomst.”
Het recht op vrije advocaatkeuze is neergelegd in art. 4:67 lid 1 Wft, dat als volgt luidt:
“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de
rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een
advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen:
a. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te
vertegenwoordigen of te behartigen; of
b. indien zich een belangenconflict voordoet.”
In deze definitie komt de term ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voor. Volgens de lijst van definities in art. 1:1 Wft wordt daaronder verstaan:
“een schadeverzekeraar die de branche Rechtsbijstand uitoefent”
Deze definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ voorgesteld in verband met het gebruik van dit begrip in de art. 4:64 tot en met art. 4:69 Wft.25
De definitie van ‘rechtsbijstandverzekeraar’ bevat op zijn beurt twee begrippen, die beide in de Wft zijn gedefinieerd. Het begrip ‘schadeverzekeraar’ wordt in de lijst van definities in art. 1:1 Wft als volgt omschreven:
“degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen”
En onder de ‘branche Rechtsbijstand’ moet volgens de bijlage branches van de Wft het volgende worden verstaan:
“verleende diensten en gemaakte kosten in het bijzonder met het oog op verhaal van door een verzekerde geleden schade en diens verdediging of vertegenwoordiging, zowel in als buiten rechte (…).”
De Wft sluit aan bij verzekeringsbegrippen in Titel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek.26 Het begrip ‘schadeverzekering’ wordt in art. 7:944 BW als volgt gedefinieerd:
“Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.”
In die laatste definitie komt de term ‘verzekering’ terug. Daaronder wordt volgens art. 7:925 lid 1 BW het volgende verstaan:27
“een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.”
In aanvulling op deze bepaling is in art. 7:926, lid 1 BW bepaald dat onder een ‘uitkering’ is begrepen een prestatie anders dan in geld.
Een schadeverzekering omvat, samengevat, vijf elementen: (i) overeenkomst, (ii) premie, (iii) betalingsverbintenis, (iv) gericht op schadevergoeding wegens verlies schade of gemis van verwacht voordeel, en (v) onzeker voorval.28 ‘Premie’ wordt in art. 1:1 Wft als volgt gedefinieerd:
“de in geld uitgedrukte prestatie door de verzekeringnemer te leveren uit hoofde van een verzekering, daaronder niet begrepen de assurantiebelasting.”
Art. 2:27 lid 1 Wft bepaalt dat een ieder die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent een vergunning van DNB dient te hebben. Het startpunt voor de kwalificatie van de bedrijfsvoering is of het aangeboden product als schadeverzekering is aan te merken.29
Europese rechtspraak
In de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna ook: HvJEU) is het recht op vrije advocaatkeuze ruim uitgelegd en steeds meer losgekoppeld van de specifieke gevallen waarin een belangenconflict kan ontstaan.
In de het arrest Eschig30 uit 2009 bepaalde het Hof van Justitie dat art. 4 van Richtlijn 87/344 ertoe strekt de belangen van de verzekerde ruim te beschermen. Een rechtsbijstandverlener kan zich derhalve niet het recht voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringnemers (massa)schade lijdt door eenzelfde feit. Het Hof van Justitie oordeelde verder dat Richtlijn 87/344 geen volledige harmonisatie beoogt van de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten inzake de rechtsbijstandverzekering, waardoor lidstaten vrij blijven om de op deze overeenkomsten toepasselijke regeling vast te stellen, voor zover zij dit doen met inachtneming van het Unierecht en in het bijzonder art. 4 Richtlijn 87/344.
In 2011 heeft het Hof van Justitie in de – eveneens Oostenrijkse – zaak Stark uitgemaakt dat de keuzevrijheid die is opgenomen in art. 4 Richtlijn niet betekent dat verzekeraars verplicht zijn de volledige kosten van de externe rechtsbijstand te vergoeden.31 De eventueel door de verzekeraar opgelegde beperkingen aan de vergoedingen mogen echter slechts betrekking hebben op de reikwijdte van de dekking van de kosten van de bijstand (en dus niet op de persoon van de rechtshulpverlener) en niet zó ver gaan dat het recht op vrije advocatenkeuze illusoir wordt.
Het arrest Sneller/DAS bouwt op deze zaken voort. In antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad32 bepaalde het HvJEU dat het rechtsbijstandverzekeraars niet is toegestaan te bedingen dat de kosten van een vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts worden vergoed indien de rechtsbijstandverzekeraar van mening is dat (i) een procedure moet worden gevoerd en (ii) de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.33 In overeenstemming hiermee heeft de Hoge Raad op 21 februari 2014 beslist dat het recht op vrije advocaatkeuze niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld.34 Die uitspraak had gevolgen voor het in Nederland gebruikelijke ‘natura model’, waarin uitgangspunt is dat de rechtsbijstandverzekerde recht heeft op rechtsbijstand (en niet op vergoeding van kosten), die in beginsel wordt geleverd door een medewerker in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar.35
De eveneens Nederlandse zaken […]/DAS36 en Büyuktipi/Achmea37 uit 2016 draaiden om het begrip ‘administratieve procedure’ in de zin van art. 4 lid 1 Richtlijn 87/344, nadat de Hoge Raad38 respectievelijk het gerechtshof Amsterdam39 hierover prejudiciële vragen hadden gesteld. Het HvJEU oordeelde dat het begrip ‘administratieve procedure’ mede omvat (i) een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan (het UWV) de werkgever vergunning verleent om de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan ([…]/DAS) en (ii) de fase van bezwaar tegen het primaire besluit van een bestuursorgaan (Büyüktipi/Achmea).
In de genoemde Europese arresten is niet aan de orde geweest of de betrokken aanbieder van de verzekering was aan te merken als rechtsbijstandverzekeraar. Daarover kon in geen van die zaken twijfel bestaan en daarom hadden de prejudiciële vragen daar geen betrekking op.
Nederlandse feitenrechtspraak
In de hierna genoemde uitspraken staat de vraag centraal of de ontvanger van bepaalde juridische diensten recht heeft op vrije advocaatkeuze. Daarbij kwam tevens de voorvraag aan de orde of sprake is van een door een rechtsbijstandverzekeraar aangeboden rechtsbijstandverzekering. De volgende uitspraken vormen een representatief maar geen volledig overzicht van de feitenrechtspraak.
In 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is en daarmee ook niet is gelijk te stellen. 40 Het ging om een werknemer van FNV Bondgenoten, die uit hoofde van zijn dienstverband tevens lid was van FNV Bondgenoten. Leden hadden recht op kosteloze rechtsbijstand onder meer op het gebied van arbeidsrecht. Nadat een arbeidsconflict tussen de werknemer en FNV Bondgenoten was ontstaan, heeft de werknemer op grond van zijn lidmaatschap aanspraak gemaakt op rechtshulp. Daarop heeft FNV Bondgenoten aangegeven dat het lid de zaak op kosten van FNV Bondgenoten kon voorleggen aan een door FNV Bondgenoten geselecteerd advocatenkantoor. Het lid wilde echter een ander advocatenkantoor inschakelen en betrok FNV Bondgenoten in rechte.De rechtbank stelde FNV Bondgenoten in het gelijk en wees de vorderingen van het lid af.
In hoger beroep was onder meer de volgende grief aangevoerd:
“4.11 Met grief V betoogt [appellant] ten slotte dat FNV Bondgenoten materieel gezien moet worden beschouwd als een rechtsbijstandsverzekeraar, zodat hij op grond van art. 4:67 Wft en/of artikel 4 van de richtlijn 87/344/EG een recht op vrije advocaatkeuze heeft. Hij verwijst in dat verband naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 10 september 2009 in de zaak van Erhard Eschig tegen Uniqa Sachversicherung AG. Ingevolge die uitspraak heeft een verzekerde op grond van de betrokken rechtsbijstandsverzekering recht op vrije advocaatkeuze.”
Het gerechtshof oordeelde dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is:
“Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat FNV Bondgenoten geen rechtsbijstandverzekeraar is en daarmee ook niet gelijk is te stellen, zodat [appellant] geen beroep op artikel 4:67 Wft en/of artikel 4 van de richtlijn 87/344/EG toekomt.
Artikel 2 van de richtlijn 87/344/EG definieert een rechtsbijstandsverzekering als volgt:
“een rechtsbijstandsverzekering voorziet erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking.”
De voorziening die FNV Bondgenoten biedt, voldoet niet aan die omschrijving.
FNV Bondgenoten is een (vak)vereniging en behartigt de maatschappelijke belangen van haar leden. Vakverenigingen verlenen sinds jaar en dag diensten, waaronder juridische diensten, aan hun leden en het recht daarop is inherent aan de lidmaatschapsverhouding.
De vergoeding die de leden betalen ligt besloten in hun contributie en deze is niet als een premie uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering te beschouwen. Grief V faalt.”
In 2014 heeft het gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan in een zaak tussen Abvakabo FNV (dat net als FNV Bondgenoten per 1 januari 2015 in FNV is opgegaan) en een lid dat in een arbeidsgeschil verwikkeld was geraakt.41Aanvankelijk was het betrokken lid bijgestaan door juristen van Abvakabo FNV, maar op enig moment is de rechtsbijstand, met instemming en voor rekening van Abvakabo FNV, overgenomen door een externe advocaat. Vervolgens ontstond er een geschil over de financiering van die externe rechtsbijstand. Bij een comparitie van partijen hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten over de kosten tot en met de datum van de comparitie. Daarna was er echter nog een geschil over de kosten ná die datum.
Met betrekking tot de persoon van de externe advocaat had de rechtbank in die zaak het volgende geoordeeld:
“4.10 Het voorgaande staat los van de vraag welke advocaat [eiseres] bijstaat in het arbeidsgeschil. Er is geen grond voor het oordeel dat de afspraken slechts betrekking hebben op de advocaat die haar op 24 september 2010 bijstond. Met het uit handen geven van de zaak aan een extern rechtshulpverlener, heeft Abvakabo ingestemd met vergoeding van de kosten van rechtsbijstand - onder de hiervoor weergegeven voorwaarden - in plaats van het zelf behandelen van het arbeidsgeschil.”
In hoger beroep betoogde Abvakabo FNV dat zij uitsluitend akkoord was gegaan met bijstand door de eerder overeengekomen externe advocaat en dat in art. 6 van haar algemene voorwaarden is vermeld dat een lid geen vrije keuze heeft van (rechts)hulpverlener. Het gerechtshof ging daar niet in mee:
“14. (…) Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. Dat AKF [Abvakabo FNV; A-G] door een vrije advocaatkeuze van geïntimeerde in haar belangen is geschaad is niet gesteld of gebleken. Daarbij wijst het hof nog op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:396 [Sneller/DAS; A-G], waarin het recht op vrije advocaatkeuze besloten ligt. Het beroep op artikel 6 van de Algemene Voorwaarden kan AKF derhalve niet baten.”
[eiseres] heeft zich op dit arrest beroepen.42 Een feitelijk verschil met de onderhavige zaak is dat Abvakabo had ingestemd met de inschakeling van een externe advocaat om – op kosten van de vakbond en tegen een bepaald uurtarief – externe rechtshulp te verkrijgen. Gelet op de instemming met een door het lid gekozen advocaat kan de vakbond bij de vraag of de geclaimde kosten redelijk zijn niet laten meespelen welke advocaat die kosten heeft gemaakt.
In 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in een zaak betreffende Nieuwe Unie, een beroepsorganisatie in de verpleging en verzorging. Onderdeel van de service die Nieuwe Unie haar leden aanbood was juridische dienstverlening. Op de website van Nieuwe Unie stond dat lidmaatschap van Nieuwe Unie het lid verzekert van ‘een beroepsgebonden rechtsbijstandverzekering’. Het juridisch reglement bepaalde onder meer dat de juridische dienstverlening intern dan wel extern wordt verstrekt en dat in geval van externe rechtsbijstand de advocaat aan wie de zaak in behandeling wordt gegeven door Nieuwe Unie wordt aangewezen. Een lid maakte aanspraak op de door Nieuwe Unie geboden rechtsbijstand. Nieuwe Unie heeft het lid meegedeeld dat de zaak werd uitbesteed aan een advocatenkantoor in het netwerk van Nieuwe Unie. Het lid wenste echter een advocaat van zijn eigen keuze in te schakelen. Nieuwe Unie heeft de daarmee verbonden kosten niet willen vergoeden, waarna het lid haar in rechte heeft betrokken.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat het geschil naar de kern genomen ziet op de vragen of (i) Nieuwe Unie als rechtsbijstandverzekeraar in de zin van de Wft moet worden gezien en (ii) het recht op juridische bijstand door Nieuwe Unie als rechtsbijstandverzekering in de zin van art. 4:67 Wft moet worden gezien, zulks in het licht van de bepalingen van Richtlijn 87/344. Genoemd gerechtshof heeft deze beide vragen bevestigend beantwoord:
“3.7 Het geschil tussen partijen ziet naar de kern genomen op de vraag of Nieuwe Unie hier als rechtsbijstandsverzekeraar in de zin van de Wft en het recht op juridische bijstand als lid van Nieuwe Unie als rechtsbijstandsverzekering in de zin van artikel 4:67 Wft moet worden gezien, zulks in het licht van de bepalingen van de Richtlijn. Het hof beantwoordt die vragen bevestigend. Daarbij neemt het hof volgende, mede in onderlinge samenhang beschouwd, in ogenschouw:
- het HvJ EU staat een ruim werkingsbereik van de Richtlijn voor;
- de bedoeling van de Richtlijn, binnen de context, is dat deze tot doel heeft de belangen van een verzekerde ruime bescherming te bieden;
- een schadeverzekeringsbedrijf in de zin van artikel 1:1 Wft is ook aan de orde als maar een deel van de activiteiten als zodanig is aan te merken;
- ten tijde van de inleidende dagvaarding vermeldde de website van Nieuwe Unie de termen rechtsbijstandsverzekering en beroepsgebonden rechtsbijstand in het kader van de door haar verleende juridische dienstverlening;
- de door Nieuwe Unie geboden juridische dienstverlening omvat op basis van het Juridisch Reglement ook rechtsbijstand in juridische procedures en niet louter juridische adviezen;
- de voor het lidmaatschap betaalde contributie dient mede ter financiering van de door Nieuwe Unie geboden rechtsbijstand aan haar leden.
Dit betekent dat het lidmaatschap van [geïntimeerde] van Nieuwe Unie naar het oordeel van het hof mede een rechtsbijstandsverzekering in de zin van Wft, voor zover nodig met toepassing van interpretatie conform de bepalingen van de Richtlijn, omvat, die op grond van het bepaalde in artikel 4:67 Wft vrije advocaatkeuze voor [geïntimeerde] inhoudt.”
Ook in die zaak was ingestemd met inschakeling van een extern advocaat, wat een verschil vormt met de onderhavige zaak.43 [eiseres] heeft zich overigens pas in cassatie op dit arrest beroepen.44
Uit bovenstaand overzicht blijkt dat de feitenrechtspraak verdeeld is over de vraag of op rechtsbijstand die organisaties aan hun leden aanbieden, de wettelijke regels van toepassing zijn die voor rechtsbijstandverzekeraars gelden, waaronder het recht op vrije advocaatkeuze. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid duidelijkheid te geven.45