Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:360, 19/02387
Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:360, 19/02387
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 april 2020
- Datum publicatie
- 24 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:360
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1312, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/02387
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht; procesrecht. Vervolg op HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187. Vordering billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Klacht over behandeling bij hof door combinatie met twee raadsheren-plaatsvervangers. Positie raadsheer-plaatsvervanger (Wet RO).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/02387
Zitting 3 april 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werkneemster]
mr. S.F. Sagel
tegen
Hairstyling 2000 B.V. h.o.d.n. New Hairstyle
mr. M.J. van Basten-Batenburg
Deze zaak is het vervolg op de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad.1 In die beschikking formuleerde de Hoge Raad de gezichtspunten die bij het vaststellen van de billijke vergoeding van art. 7:681 BW moeten worden betrokken. In de onderhavige zaak is aan de orde of het verwijzingshof op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan die gezichtspunten en of het zijn oordeel op dit punt toereikend en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarnaast wordt de vraag opgeworpen of de omstandigheid dat de meervoudige kamer van het verwijzingshof bestond uit één vaste raadsheer als voorzitter en twee raadsheren-plaatsvervangers, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1-3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2016.2
[Werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1970, (verder: Werkneemster) is op of omstreeks 27 december 1989 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) New Hairstyle in de functie van kapster. Werkneemster werkte 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag). Werkneemster was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand.
New Hairstyle heeft sinds 29 april 2013 twee nieuwe bestuurders die gezamenlijk bevoegd zijn. Zij zijn ook aandeelhouders van New Hairstyle.
Werkneemster is gehuwd en heeft vier schoolgaande kinderen. Haar echtgenoot heeft een eigen bedrijf en is gebonden aan de bouwvakvakantie.
In de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. In art. 7 van de CAO is een regeling opgenomen over het toestemming vragen en opnemen van vakantiedagen.
In januari 2014 heeft New Hairstyle aan Werkneemster een vaststellingsovereenkomst voorgelegd met daarin een voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder toekenning van enige financiële regeling aan Werkneemster. Op een tegenvoorstel van Werkneemster om aan haar een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule toe te kennen is New Hairstyle niet ingegaan. Werkneemster heeft niet ingestemd met een beëindiging van het dienstverband.
New Hairstyle heeft op 5 januari 2015 wegens door haar gestelde bedrijfseconomische redenen een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend voor (onder andere) Werkneemster. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen, geweigerd, omdat New Hairstyle de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk had gemaakt.
Werkneemster heeft in januari/februari 2015 als verlofwens schriftelijk aan New Hairstyle kenbaar gemaakt dat zij verlof wil opnemen in week 31 en 32 van 2015 (de periode van 27 juli 2015 tot en met 7 augustus 2015).
In de maanden februari en maart 2015 hebben Werkneemster en New Hairstyle enkele e-mailberichten uitgewisseld over het verzoek van Werkneemster tot opname van verlof in week 31 en 32, zonder dat dit heeft geresulteerd in een duidelijke conclusie of hiervoor toestemming werd verleend.
Na de aankondiging van Werkneemster in een e-mailbericht van 6 juli 2015 dat zij in week 31 kan werken maar in week 32 op vakantie is, heeft New Hairstyle in een e-mailbericht van 22 juli 2015 haar bericht dat het opnemen van vakantie in week 31 en 32 niet in de planning past en dat zij vakantie moet opnemen in week 30 en 31.
In een e-mailbericht van 22 juli 2015 heeft Werkneemster opnieuw meegedeeld aan New Hairstyle dat zij in week 31 wil komen werken, maar dat zij in week 32 op vakantie is en dat zij, als zij niets hoort, ervan uitgaat dat zij in week 31 en 32 vakantie kan opnemen.
In een e-mailbericht van 23 juli 2015 van New Hairstyle aan Werkneemster is vermeld, kort samengevat, dat Werkneemster niet zelf kan bepalen wanneer zij met vakantie gaat en dat wordt aangenomen dat zij de consequenties begrijpt als zij een eigen koers gaat varen.
In een e-mailbericht van 23 juli 2015 (13:22 uur) van Werkneemster aan New Hairstyle schrijft zij dat New Hairstyle niet binnen twee weken heeft gereageerd op haar verzoek om week 31 en 32 op vakantie te gaan en dat zij daarom in haar recht staat om in die weken vakantie op te nemen.
Werkneemster is in week 31 en 32 van 2015 niet op het werk verschenen.
In een brief van 4 augustus 2015 heeft New Hairstyle het dienstverband met Werkneemster beëindigd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Voorts is zij per direct op non-actief gesteld.
2 Procesverloop
Bij inleidend verzoekschrift van 20 augustus 2015 heeft Werkneemster op de voet van art. 7:681 lid 1 BW verzocht om de toekenning van een billijke vergoeding van € 57.699,07 bruto, althans het netto equivalent hiervan, dan wel een billijke vergoeding die de kantonrechter redelijk acht, in aanmerking nemende alle omstandigheden van het geval, met veroordeling van New Hairstyle in de proceskosten. New Hairstyle heeft daartegen verweer gevoerd.
Bij beschikking van 15 oktober 2015 heeft de kantonrechter New Hairstyle veroordeeld tot betaling aan Werkneemster van een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto, met veroordeling van New Hairstyle in de proceskosten.3
Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld. New Hairstyle heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij beschikking van 31 maart 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd.4
Werkneemster heeft cassatieberoep ingesteld. New Hairstyle heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch.5
Na verwijzing heeft Werkneemster een aanvullend beroepschrift ingediend. Zij heeft daarbij verzocht om haar een billijke vergoeding van ten minste € 100.000,- toe te kennen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag dat hoger is dan het verzochte bedrag. New Hairstyle heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben aanvullende producties in het geding gebracht.
Op 20 december 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof ’s-Hertogenbosch, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 14 februari 2019 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de kantonrechter van 15 oktober 2015 bekrachtigd.6
De beschikking van het hof laat zich als volgt samenvatten.
i. Vaststaat dat New Hairstyle door de arbeidsovereenkomst op te zeggen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 5.1).
ii. Het verbod op reformatio in peius brengt met zich dat de vergoeding niet wordt bepaald op een lager bedrag dan het door het hof Arnhem-Leeuwarden bepaalde bedrag (rov. 5.1).
iii. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (rov. 5.2).
iv. Partijen hebben diverse omstandigheden aangevoerd die volgens hen van belang zijn bij de begroting van de billijke vergoeding en die te rubriceren zijn naar de volgende onderwerpen (rov. 5.3):
a) de mate waarin New Hairstyle van de grond voor de vernietigbaarheid een verwijt valt te maken;
b) de redenen die Werkneemster had om af te zien van vernietiging van de opzegging;
c) de gevolgen die de opzegging voor Werkneemster had.
v. De door het hof Arnhem-Leeuwarden genomen, en in cassatie niet bestreden, beslissingen kunnen na verwijzing niet meer ter discussie worden gesteld. Na verwijzing ingenomen stellingen die betrekking hebben op eerder genomen beslissingen zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten (rov. 5.4).
vi. De cassatieklachten van Werkneemster waren gericht tegen de omstandigheid dat het hof Arnhem-Leeuwarden de gevolgen van de opzegging niet heeft meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. De cassatieklachten waren niet gericht tegen de inhoudelijke beslissingen van het hof over de wijze waarop partijen zich tegenover elkaar hebben verhouden als zodanig. De beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden over de wijze waarop partijen zich ten opzichte van elkaar hebben verhouden tijdens de arbeidsovereenkomst vormen voor het hof dus het uitgangspunt (rov. 5.5).
vii. De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter de billijke vergoeding moet begroten op een wijze die aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Om die reden is relevant in welke mate New Hairstyle een verwijt valt te maken. Daarbij heeft Werkneemster gewezen op de volgende omstandigheden:
a) New Hairstyle heeft ten onrechte geweigerd om de vakantieaanvraag van Werkneemster in te willigen;
b) New Hairstyle heeft de arbeidsovereenkomst bewust in strijd met de wettelijke bepalingen opgezegd (rov. 5.6).
viii. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 5.10-5.19 al een oordeel gegeven over de vakantiekwestie en geconcludeerd dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft. De nieuwe stellingen die partijen hierover na verwijzing hebben ingenomen laat het hof buiten beschouwing (rov. 5.7).
ix. Ten aanzien van de stelling van Werkneemster dat New Hairstyle bewust in strijd met de wettelijke bepalingen heeft opgezegd verwijst het hof naar rov. 5.6-5.7 van het hof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.8).
x. Op grond daarvan neemt het hof tot uitgangspunt dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft met betrekking tot de vakantiekwestie en dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst welbewust in strijd met de wettelijke bepalingen heeft opgezegd (rov. 5.9).
xi. Ten aanzien van de redenen die Werkneemster had om af te zien van de vernietiging van de opzegging oordeelt het hof onder verwijzing naar rov. 5.8 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Werkneemster niet kan worden tegengeworpen dat zij een verzoek om een billijke vergoeding heeft ingediend en niet om de vernietiging van de opzegging heeft verzocht en neemt deze over. De stellingen die partijen daarover na verwijzing hebben ingenomen, laat het hof buiten beschouwing (rov. 5.10-5.14).
xii. Ten aanzien van de gevolgen van de opzegging voor Werkneemster overweegt het hof het volgende. Werkneemster gaat er bij haar verzoek vanuit dat zij tot haar pensioen bij New Hairstyle gewerkt zou hebben en dat zij haar dienstverband naar 50% zou hebben uitgebreid zodra haar kinderen meerderjarig zijn. Vermeerderd met de kosten van bijscholing bedraagt haar schade daarom minimaal € 102.267,- en maximaal € 353.000,- (rov. 3.16).
xiii. Het hof oordeelt echter dat onaannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd omdat de verhoudingen tussen partijen verstoord waren geraakt. Het hof baseert dit op het volgende:
o de wijze waarop partijen zich voorafgaand aan de opzegging tot elkaar hebben gedragen;
o de erkenning door Werkneemster dat sprake was van verstoorde verhoudingen;
o de omstandigheid dat New Hairstyle een ontbindingsverzoek op de g-grond had kunnen indienen die waarschijnlijk zou zijn toegewezen (rov. 5.17).
xiv. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat in het geval van ontbinding op de g-grond een billijke vergoeding op de voet van art. 7:761b lid 8, aanhef en onder c, BW zou zijn toegekend omdat dan sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever waarvan niet snel sprake is. Daar komt bij dat de verstoorde verhoudingen deels te wijten zijn aan het handelen van Werkneemster (rov. 5.18-5.20).
xv. Vervolgens vergelijkt het hof de hypothetische situatie met de feitelijke situatie. Het hof stelt vast dat Werkneemster gedurende de ontbindingsprocedure recht zou hebben gehad op loon met emolumenten. In de feitelijke situatie heeft zij loon ontvangen tijdens de opzegtermijn hoewel die een maand te kort was (rov. 5.21)
xvi. Het hof stelt vast dat Werkneemster door de opzegging ongeveer drie maanden loon is misgelopen. Aangezien het loon inclusief vakantiebijslag € 242,47 bruto per maand bedraagt heeft Werkneemster € 727,41 bruto aan loon gemist. Dit vermeerdert het hof met de over die periode geleden pensioenschade van € 30,19 en € 134,- aan gemiste opleidingskosten waardoor de totale schade € 891,60 bedraagt (rov. 5.23).
xvii. Vervolgens houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden (5.28):
o beide partijen treft in dezelfde mate een verwijt met betrekking tot de vakantiekwestie;
o New Hairstyle heeft het dienstverband met Werkneemster welbewust in strijd met de voor haar geldende wettelijke voorschriften opgezegd en de gevolgen van deze rechteloze beëindiging van het dienstverband op de koop toe genomen;
o het kan Werkneemster niet worden tegengeworpen dat zij een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft ingediend en niet de vernietiging van de opzegging heeft verzocht;
o het financiële gevolg van de opzegging bedraagt voor Werkneemster nog geen € 1.000,- bruto.
xviii. Op grond van deze omstandigheden dient de billijke vergoeding minimaal op € 1.000,- worden bepaald. De aan de zijde van Werkneemster bestaande verwijtbaarheid ter zake van de vakantiekwestie dient volgens het hof geen verlagend effect op de billijke vergoeding te hebben omdat deze omstandigheid al meeweegt bij de hypothetische ontbinding. Wel dient deze omstandigheid er volgens het hof toe te leiden dat de vergoeding niet op een veel hoger bedrag dan de vastgestelde schade uitkomt (rov. 5.29).
xix. New Hairstyle heeft argumenten aangevoerd die een drukkend effect op de hoogte van de billijke vergoeding zouden moeten hebben, namelijk dat Werkneemster een financieel bemiddelde echtgenoot heeft en dat Werkneemster de vakantiekwestie expres heeft laten escaleren omdat ze op een grote zak met geld uit is. Dat Werkneemster een financieel bemiddelde echtgenoot heeft, acht het hof niet relevant. Dat Werkneemster alleen met een beëindiging wilde instemmen als daar een vergoeding tegenover stond, dient volgens het hof geen drukkend effect op de vergoeding te hebben omdat dit haar goed recht is. Het argument dat Werkneemster de vakantiekwestie expres heeft laten escaleren is al beoordeeld door het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof herhaalt het uitgangspunt dat beide partijen in dezelfde mate een verwijt treft (rov. 5.30).
xx. De billijke vergoeding moet op een hoger bedrag worden bepaald dan de geleden schade, omdat New Hairstyle welbewust een zeer langdurig dienstverband in strijd met de wettelijke voorschriften heeft opgezegd en het dienstverband aldus op een eenvoudige en voor haar voordelige wijze heeft beëindigd. Doordat Werkneemster een gering loon ontving, zijn de financiële gevolgen voor New Hairstyle zeer gering. Wanneer de vergoeding beperkt zou zijn tot de geleden schade, zou de ernstige verwijtbaarheid onvoldoende worden gecompenseerd (rov. 5.31).
Alles tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat het door de kantonrechter bepaalde bedrag van € 4.000,- aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 5.32).
Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. New Hairstyle heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping. Tevens heeft zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.
3 Het principale cassatieberoep
Het principale cassatiemiddel heeft vier onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de samenstelling van de meervoudige kamer die de bestreden beschikking heeft gewezen. De onderdelen 2 en 3 gaan over (de hoogte van) de billijke vergoeding. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de manier waarop het hof een vergelijking heeft gemaakt tussen de situatie waarin Werkneemster zich thans bevindt, en de situatie zonder de vernietigbare opzegging (gevalsvergelijking). In de tweede plaats wordt bestreden het oordeel van het hof over wat er in de situatie zonder vernietigbare opzegging zou zijn gebeurd. Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht.