Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:412, 19/05666
Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:412, 19/05666
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 april 2020
- Datum publicatie
- 24 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:412
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1148, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/05666
Inhoudsindicatie
Overheidsaansprakelijkheid. Is de Staat gehouden om vrouwelijke IS-uitreizigers en hun kinderen te repatriëren of zich daartoe in te spannen? Mensenrechten; rechtsmacht buiten grondgebied Staat; art. 1 EVRM, art. 2 IVBPR en art. 2 IVRK. Zorgvuldigheidsnorm; art. 6:162 BW; belangenafweging; maatstaf rechterlijke toetsing bij vragen van veiligheid en buitenlands beleid; beleidsruimte; beoordelingsruimte.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/05666
Zitting 24 april 2020
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiseres 4]
5. En 19 anderen
tegen
Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid en Ministerie van Buitenlandse Zaken)
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Eiseressen respectievelijk deStaat .
1. Inleiding en leeswijzer1
Inleiding
1.1 Eiseressen zijn vanuit Nederland uitgereisd naar Syrië en/of Irak, waar de Islamitische Staat (IS) destijds de feitelijke macht had. Hun kinderen zijn deels met hen mee uitgereisd, deels in Syrië of Irak geboren. Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat worden zij – de meesten van hen tezamen met hun kinderen – vastgehouden in kampen in Noord-Syrië, onder het gezag van niet door Nederland erkende Syrisch-Koerdische autoriteiten. Vast staat dat de omstandigheden in de kampen erbarmelijk en gevaarlijk zijn.2
1.2 Eiseressen hebben in dit kort geding gevorderd dat de Nederlandse Staat hen en hun kinderen repatrieert (dus naar Nederland overbrengt), althans zich daarvoor zoveel mogelijk inspant. Daarvoor hebben zij zich zowel beroepen op mensenrechtenverdragen als op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).
1.3 Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag als in hoger beroep het gerechtshof Den Haag heeft het beroep van Eiseressen op de mensenrechtenverdragen ongegrond geoordeeld omdat Eiseressen zich niet binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden (in de zin van die verdragen).
1.4 In cassatie (dat wil zeggen in de procedure ten overstaan van de Hoge Raad) betogen Eiseressen opnieuw dat aan het vereiste van rechtsmacht wel is voldaan. Mijns inziens doen zij dit ten onrechte (uitvoerig hoofdstuk 4). Voor het aannemen van rechtsmacht van de Staat in de context van Eiseressen en hun kinderen, die zich zoals gezegd in Noord-Syrië bevinden en dus buiten het grondgebied van de Staat, bestaan onvoldoende aanknopingspunten. Weliswaar is het zogenaamde territorialiteitsbeginsel niet zonder uitzonderingen, maar naar de huidige stand van het recht is geen van die uitzonderingen van toepassing. Ik houd rekening met de mogelijkheid van een uitbreiding (van het bereik) van deze uitzonderingen in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), maar zo’n uitbreiding zal dan toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van een geval. Eiseressen hebben hun vorderingen evenwel niet toegesneden op zulke individuele omstandigheden.
1.5 Zowel volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank als volgens het gerechtshof hebben Eiseressen en in het bijzonder ook de kinderen een zwaarwegend belang bij hun terugkeer naar Nederland, spelen daarbij ook mensenrechten een rol en moet dit belang bij de toetsing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW worden afgewogen tegen andere, door de Staat ingeroepen belangen. Die door de Staat ingeroepen belangen zien in het bijzonder op de nationale veiligheid, op veiligheidsrisico’s in Noord-Syrië indien tot repatriëring zou worden overgegaan en de complexe politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen in Syrië.
1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof zijn tot verschillende uitkomsten gekomen. De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen om zich in te spannen (en niet meer dan dat) voor repatriëring van de kinderen. Voor repatriëring van Eiseressen zelf moet de Staat zich volgens de voorzieningenrechter (slechts) inspannen voor zover dit nodig is om de kinderen te kunnen repatriëren. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en alsnog alle vorderingen van Eiseressen afgewezen. Het gerechtshof heeft tot uitgangspunt genomen dat de rechter de handelwijze van de Staat terughoudend dient te toetsen in verband met de beleidsvrijheid van de Staat op het terrein van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren, hoe zwaarwegend de belangen van Eiseressen en hun kinderen ook zijn.
1.7 In cassatie klagen Eiseressen over het uitgangspunt van het hof dat de handelwijze van de Staat alleen terughoudend kan worden getoetst. Ook klagen zij over de juistheid en begrijpelijkheid van de door het hof gemaakte afweging van de belangen van Eiseressen en de Staat. De Staat van zijn kant richt in voorwaardelijk incidenteel beroep ook klachten tegen het arrest van het gerechtshof. Volgens die klachten is het hof juist niet terughoudend genoeg geweest en heeft het hof bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW ten onrechte indirecte werking toegekend aan mensenrechtenverdragen die bij gebreke van rechtsmacht niet van toepassing zijn.
1.8 Ik meen dat het cassatieberoep van Eiseressen moet worden verworpen en dat dus het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven. Een belangrijke aantekening bij deze conclusie is dat zij vooral berust op de wijze waarop Eiseressen hun vorderingen hebben vormgegeven en onderbouwd. Mijns inziens bestaan er véle aanknopingspunten voor een opvatting volgens welke de vraag of het bevorderen van repatriëring voor de Staat plicht is, per geval behoort te worden beoordeeld. Vooral voor de repatriëring van de kinderen pleit veel. De foute keuzes van hun ouders kunnen aan deze kinderen niet worden tegengeworpen. Ook voor sommige van de moeders kan gelden dat hun weinig valt te verwijten, bijvoorbeeld omdat zij als jongvolwassenen niet werkelijk de keuze hadden om te weigeren hun man of partner op diens reis naar het kalifaat van IS te vergezellen. Eiseressen hebben er echter voor gekozen om in dit geding niet de individuele gevallen van hen en hun kinderen centraal te stellen; in plaats daarvan hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Staat hen als groep behoort te repatriëren. Ook strekken hun vorderingen uitsluitend tot het repatriëren van de vrouwen en de kinderen tezamen, en uitdrukkelijk niet tot het repatriëren van de kinderen alleen. Daarmee staat in dit geding alleen de rechtmatigheid van het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid ter beoordeling, dus in algemene zin, los van de toepassing van dat beleid op individuele gevallen. Mede gelet op de beleids- en beoordelingsruimte die op het terrein van buitenlands beleid aan de overheid toekomt, kan niet worden gezegd dat het beleid van de Staat jegens Eiseressen onrechtmatig is. De vorderingen van Eiseressen zijn dus terecht door het gerechtshof afgewezen.
Leeswijzer
1.9 Hoofdstuk 2 van deze conclusie bevat de feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan, waarbij ik in voetnoten enige context toevoeg. Verder wordt het procesverloop bij de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad weergegeven. Daarbij geef ik een samenvatting van de belangrijkste overwegingen uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna 2.4) en uit het arrest van het gerechtshof (hierna 2.7).
1.10 In hoofdstuk 3 verantwoord ik mijn aanpak in deze conclusie (hierna 3.1 e.v.). Vervolgens introduceer ik drie lijnen die mijns inziens vooral bepalend zijn voor de beoordeling van de kwestie van repatriëring van IS-uitreizigers in het algemeen en die van deze zaak in het bijzonder (hierna 3.6 e.v.). Die lijnen zien op de uitleg van mensenrechten, de verhouding van de rechter tot politieke besluitvorming en het onderscheid tussen beoordeling op individueel gevalsniveau of op groepsniveau. Daarbij zal blijken dat in dit geding de rechtmatigheid van het repatriëringsbeleid van de Staat de kern van het geschil vormt. Ook zal ik stilstaan bij het eigen aandeel van de IS-uitreizigers in de benarde situatie waarin zij nu verkeren (hierna 3.19 en 3.20). Het laatste deel van hoofdstuk 3 bevat een beschrijving van de hoofdlijnen van dat beleid aan de hand van openbare stukken (hierna 3.21 e.v.).
1.11 Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 4 het vereiste van rechtsmacht, zoals dat door de mensenrechtenverdragen wordt gesteld. Zoals al gezegd, is aan dat vereiste hier niet voldaan, in ieder geval niet voor Eiseressen als groep. Daarmee beantwoord ik de voorvraag of de mensenrechtenverdragen rechtstreeks van toepassing zijn dus ontkennend. Daarvan uitgaande resteert nog de andere grondslag voor de vorderingen van Eiseressen: de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.
1.12 Wat betreft die grondslag doet zich echter opnieuw een voorvraag voor: in hoeverre behoort de rechter bij de toetsing van buitenlands beleid terughoudend te zijn? Daarover gaat hoofdstuk 5. Daar zal blijken dat naar geldend Nederlands recht de rechter buitenlands beleid wel degelijk toetst, maar met bijzondere terughoudendheid. Uitvoeringshandelingen van de overheid in individuele gevallen worden in het algemeen niet terughoudend getoetst.
1.13 Het meest uitvoerig is hoofdstuk 6. In dat hoofdstuk bespreek ik de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW op de kwestie van de IS-uitreizigers. Houvast voor die toepassing kan mede worden gevonden in mensenrechten en de daarmee verbonden zogenaamde positieve verplichtingen van de Staat, ook al ontbreekt rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen. Met die mensenrechten, hier in het bijzonder het recht op leven en het verbod van foltering en onmenselijke behandeling, corresponderen namelijk zwaarwegende belangen van de IS-uitreizigers en hun kinderen (hierna 6.4 en 6.23 e.v.). Ook andere bruikbare referenties voor de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm onderzoek ik, namelijk het recht op diplomatieke bescherming (hierna 6.12 e.v.), buitenlandse rechtspraak over repatriëring van IS-uitreizigers (hierna 6.46 e.v.) en resoluties en gezaghebbende opinies over die repatriëring (hierna 6.57 e.v.). Al deze lijnen komen vervolgens samen in mijn conclusies met betrekking tot de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm op de kwestie van de IS-uitreizigers (hierna onder 6.64 e.v.).
1.14 In hoofdstuk 7 bespreek ik vervolgens de klachten van Eiseressen in het principaal cassatieberoep. Zoals al gezegd, treffen de klachten van Eiseressen mijns inziens geen doel en kan het arrest van het gerechtshof in stand blijven. Daarmee behoeven de klachten van de Staat in het voorwaardelijk incidenteel beroep van de Staat strikt genomen geen behandeling meer, maar ten overvloede bespreek ik in hoofdstuk 8 ook die klachten.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:3
a. Eiseressen sub 16 en 21 hebben de Marokkaanse nationaliteit. De overige Eiseressen hebben de Nederlandse nationaliteit. Eiseres sub 22 is de moeder van eiseres sub 1 en grootmoeder van de kinderen voor wie eiseres sub 1 als wettelijk vertegenwoordiger optreedt. Van de door Eiseressen vertegenwoordigde kinderen is meer dan 70% jonger dan zes jaar en is er niet één ouder dan twaalf jaar.
b. Eiseressen zijn – al dan niet met hun man/partner en de toen reeds geboren kinderen – uit eigen beweging vanuit Nederland ‘uitgereisd’ naar het jihadistisch strijdgebied in Syrië en/of Irak,4 waar destijds de Islamitische Staat (hierna ook: IS) de feitelijke macht had.5
c. Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat6 worden Eiseressen en hun kinderen vastgehouden in de (opvang)kampen7 Al-Hol en Al-Roj in Noord-Syrië (hierna ook: de kampen). De leiding van deze kampen was ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep (op 22 november 2019) in handen van Syrisch-Koerdische autoriteiten (door het gerechtshof elders in zijn arrest ook wel kortweg ‘de Koerden’ genoemd).8
d. Eiseressen verkeren in de kampen in erbarmelijke omstandigheden. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep werden de kinderen in de kampen niet geconfronteerd met bombardementen, seksueel misbruik en marteling.9
e. Medio augustus 2019 hebben Eiseressen de Staat gesommeerd hen en de kinderen binnen vier weken te repatriëren, en de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zullen lijden indien repatriëring uitblijft.10
f. In reactie hierop heeft de Staat bij brieven van 13 en 17 september 2019 aan Eiseressen bericht geen gevolg te zullen geven aan hun sommaties.11
Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2019 hebben Eiseressen de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Eiseressen hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de Staat wordt bevolen (primair) om Eiseressen en hun kinderen te repatriëren, althans (subsidiair) om met het oog daarop inspanningen te verrichten en voorbereidingen te treffen. Eiseressen hebben aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt, namelijk in strijd met de toepasselijke mensenrechtenverdragen en een uit art. 6:162 lid 2 BW voortvloeiende ‘zorgplicht’, door te weigeren zich actief in te zetten voor de terugkeer van Eiseressen en hun kinderen naar Nederland.12
Bij vonnis van 11 november 201913 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de Staat bevolen om binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis alles te doen dat noodzakelijk is om de repatriëring van de kinderen, en onder bijkomende voorwaarden ook van een of meer Eiseressen,14 te bewerkstelligen, voor zover dat redelijkerwijs van de Staat kan worden verlangd.15 De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen, en de proceskosten gecompenseerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De belangrijkste overwegingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:16
‒ Eiseressen kunnen zich ten opzichte van de Staat niet rechtstreeks beroepen op bepalingen uit het EVRM en het IVRK, aangezien Eiseressen en de kinderen zich bevinden in een gebied waar de Staat geen rechtsmacht heeft. (vonnis onder 4.5 en 4.14)
‒ Ook het beroep van Eiseressen op consulaire bijstand wordt verworpen, aangezien de Staat die bijstand in Syrië niet kan verlenen. (vonnis onder 4.6)
‒ Het komt erop aan of de Staat op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, gehouden is actie te ondernemen in het belang van de kinderen, respectievelijk in het belang van Eiseressen zelf. (vonnis onder 4.7 en 4.14)
‒ Bij de vaststelling waartoe de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm de Staat tegenover de kinderen verplicht, moet acht worden geslagen op de door Eiseressen ingeroepen kinderrechten uit het IVRK en (voor zover relevant) mensenrechten uit het EVRM. Daarbij is van belang dat de kinderen er niet zelf voor hebben gekozen naar Syrië te gaan. Gezien de ernstige en acute noodsituatie waarin de kinderen zich bevinden, is de Staat op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gehouden de redelijkerwijs mogelijke maatregelen te treffen om aan deze Nederlandse kinderen bescherming te bieden. Deze verplichting brengt mee dat de Staat zich tot het uiterste dient in te spannen om de kinderen te repatriëren. Zij strekt niet verder dan tot hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de Staat mag worden verwacht. (vonnis onder 4.7-4.11)
‒ Met betrekking tot Eiseressen zelf geldt dat zij geen zelfstandige aanspraak op repatriëring hebben. Dit kan anders komen te liggen wanneer komt vast te staan dat de autoriteiten die de leiding uitoefenen over de kampen, de kinderen enkel samen met hun moeders laten vertrekken. In die situatie brengt het belang van de kinderen bij repatriëring mee dat de Staat zich ook dient in te zetten voor repatriëring van de moeders, om zo te bewerkstelligen dat de kinderen naar Nederland kunnen reizen. Dit betekent dat de drie Eiseressen zonder kinderen geen aanspraak kunnen maken op repatriëring, tenzij de Syrisch-Koerdische autoriteiten, of anderen die aan repatriëring medewerking moeten verlenen, aan het vertrek van de kinderen de voorwaarde verbinden dat ook die Eiseressen naar Nederland reizen. (vonnis onder 4.16-4.22)
‒ De Staat moet zich dus actief inzetten om de kinderen te repatriëren. De daartoe strekkende veroordeling brengt louter een inspanningsverplichting met zich. De Staat moet de ruimte hebben eigen afwegingen te maken bij de nakoming van die verplichting. De Staat wordt wel geacht alle mogelijkheden te benutten die hem ten dienste staan, zoals de bereidheid van de Verenigde Staten om de repatriëring te faciliteren en van de Syrisch-Koerdische autoriteiten om de kinderen en mogelijk ook de vrouwen te laten vertrekken. (vonnis onder 4.24-4.25)
Bij spoedappeldagvaarding van 18 november 2019 is de Staat in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.17 De Staat heeft vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter gevorderd.18 Eiseressen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis gewijzigd. Die eiswijziging hield, voor zover in cassatie nog van belang, een nadere specificatie in van de door hen primair gevorderde repatriëringsacties en subsidiair gevorderde repatriëringsinspanningen.19 Op 22 november 2019 heeft de mondelinge behandeling bij het gerechtshof plaatsgevonden. Aan het einde daarvan heeft het gerechtshof, na overleg met partijen, mondeling uitspraak gedaan, omdat zodanig spoedeisend belang bestond bij een uitspraak dat een schriftelijke uitwerking daarvan niet kon worden afgewacht. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Eiseressen afgewezen, met veroordeling van Eiseressen in de kosten van het geding. Ter zitting is een motivering op hoofdlijnen gegeven, met de mededeling dat een schriftelijke uitwerking binnen twee weken zou volgen.20
De schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak van 22 november 2019 is vastgesteld op 6 december 2019.21 Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van Eiseressen zijn toegewezen en voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het gerechtshof die vorderingen afgewezen en Eiseressen veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Voor het overige heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank bekrachtigd (dus voor zover het de afwijzing van het meer of anders gevorderde betrof). De door Eiseressen bij wege van eisvermeerdering voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen heeft het gerechtshof afgewezen, met veroordeling van Eiseressen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het gerechtshof heeft zijn arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De belangrijkste overwegingen van het gerechtshof laten zich als volgt samenvatten:
‒ Het merendeel van Eiseressen heeft de Nederlandse nationaliteit. Nederlanders hebben het recht om terug te keren naar Nederland. Dit recht kan Eiseressen echter niet baten, omdat zij naar eigen zeggen de kampen niet kunnen verlaten. Nederlanders kunnen verder in bepaalde gevallen aanspraak maken op consulaire bijstand en/of diplomatieke bescherming van de Staat. Ook dit helpt Eiseressen niet, aangezien Nederland in Syrië geen ambassade of consulaat heeft en ook geen diplomatieke betrekkingen met Syrië onderhoudt. (arrest onder 4.2)
‒ De door Eiseressen gevorderde bevelen zijn alleen toewijsbaar wanneer er een rechtsplicht op de Staat rust om te doen wat wordt gevorderd. (arrest onder 4.3)
‒ Eiseressen baseren hun vorderingen op (A) rechtstreekse werking van mensenrechtenverdragen, met name het EVRM en het IVRK, en (B) de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm uit het Nederlandse recht. (arrest onder 5.1)
‒ Met betrekking tot grondslag (A), het beroep van Eiseressen op de mensenrechtenverdragen, geldt dat de Staat in Syrië geen zeggenschap en ook geen effective control heeft. De Staat zou weliswaar indirect een zekere feitelijke invloed kunnen uitoefenen op de positie van Eiseressen, door gebruik te maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van Eiseressen en het aanbod van het Rode Kruis om daarbij een faciliterende rol te spelen, maar daarmee oefent de Staat nog geen rechtsmacht uit over Eiseressen, in de zin van de mensenrechtenverdragen. Grondslag (A) kan Eiseressen niet baten. (arrest onder 6.3)
‒ Met betrekking tot grondslag (B), het beroep van Eiseressen op de zorgvuldigheidsnorm, dient een belangenafweging plaats te vinden. Daarbij spelen de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten in zoverre een rol, dat de door die mensenrechten beschermde belangen als rechtens te respecteren belangen dienen mee te wegen bij de belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing. Deze indirecte werking van de mensenrechten is minder sterk dan een rechtstreekse werking ervan. (arrest onder 7.1-7.2)
‒ Bij de zorgvuldigheidstoetsing dient tot uitgangspunt dat een aan grondrechten gerelateerde zorgplicht van de Staat met betrekking tot een gebied waarin hij geen rechtsmacht heeft, hooguit kan worden aangenomen ten opzichte van personen met de Nederlandse nationaliteit. (arrest onder 7.3)
‒ Met betrekking tot de belangen van enerzijds Eiseressen en anderzijds de Staat geldt het navolgende. (arrest onder 7.4)
‒ Eiseressen verkeren in de kampen in erbarmelijke omstandigheden, die mogelijkerwijs nog zouden kunnen verslechteren. Het gaat in deze zaak dan ook om fundamentele belangen van Eiseressen en hun kinderen. Voor Eiseressen geldt dat zij er zelf voor hebben gekozen om uit te reizen, hetgeen in hun nadeel werkt. Voor de kinderen geldt dit niet. Hierbij verdient vermelding dat het terughalen van de kinderen zonder hun moeders in dit geding niet zozeer aan de orde is. Eiseressen zetten in op een gezamenlijke terugkeer. Zeker de kinderen, maar ook Eiseressen zelf, hebben er zeer groot belang bij om uit Syrië te worden weggehaald. Hun daartoe strekkende vorderingen houden onder meer in dat de Staat vertegenwoordigers naar Noord-Syrië stuurt en de aangeboden hulp van de Koerden, de Amerikanen en het Rode Kruis accepteert. (arrest onder 7.5-7.6)
‒ De Staat onderbouwt zijn weigering om zich actief in te zetten voor de terugkeer van de vrouwen en de kinderen met een beroep op (i) de nationale veiligheid, (ii) de veiligheidsrisico’s in Noord-Syrië en (iii) de internationale betrekkingen. De vorderingen van Eiseressen houden nauw verband met vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Op deze terreinen heeft de Staat een grote beleidsvrijheid. Dit betekent dat de burgerlijke rechter, zeker in kort geding, bij de beoordeling van vorderingen als die van Eiseressen een grote mate van terughoudendheid moet betrachten. De rechter mag zulke vorderingen alleen toewijzen wanneer de Staat in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen. Het gaat hier om een marginale toets. Opmerking verdient dat, naarmate de ingeroepen belangen groter zijn, de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt. Het hof herhaalt in dit verband dat de door Eiseressen ingeroepen belangen zeer groot zijn. (arrest onder 7.7-7.9)
‒ Met betrekking tot belang (i): Eiseressen hebben het standpunt van de Staat, dat (ook) vrouwelijke uitreizigers als een gevaar voor de nationale veiligheid moeten worden gezien, niet weerlegd. Ook hebben Eiseressen niet betwist dat met het terughalen van de kinderen de kans bestaat dat de ouders mee terugkomen. De desbetreffende redenering van de Staat kan al met al een zekere kracht niet worden ontzegd. (arrest onder 7.10-7.11)
‒ Met betrekking tot belang (ii): Het dossier bevat nogal wat aanwijzingen dat Noord-Syrië op dit moment zo onveilig is dat het sturen van personen naar dat gebied grote risico’s voor de veiligheid van die personen met zich brengt. Duidelijk is in ieder geval dat de lokale veiligheidssituatie instabiel is en in korte tijd kan omslaan. Bij deze stand van zaken kan de premisse waarop het hier bedoelde belang van de Staat berust, niet als onjuist worden gekwalificeerd. (arrest onder 7.12)
‒ Met betrekking tot belang (iii): De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat de situatie in Syrië een ‘wespennest’ is van ingewikkelde en uiterst gevoelige politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen. Hierin ligt besloten dat op dit moment niet of nauwelijks is vast te stellen welke gevolgen een bepaalde handelwijze van de Staat zal hebben voor de internationale betrekkingen ter plaatse. In het betoog van Eiseressen wordt hieraan voorbijgegaan. De Staat heeft de politieke gevoeligheid van de situatie in Syrië in drie opzichten geconcretiseerd. Ten eerste heeft de Staat aangevoerd dat het aangaan van formele relaties met niet-erkende separatistische entiteiten risico’s met zich brengt in de relaties met landen in de regio. Het hof begrijpt dat hiermee onder meer wordt gedoeld op het feit dat de Koerden bij de onderhandelingen over de repatriëring eigen politieke belangen nastreven waarmee de Staat niet op voorhand vereenzelvigd wil worden. Ten tweede heeft de Staat aangevoerd dat, als het daadwerkelijk tot concreet handelen ter plaatse zou moeten komen, afstemming met de door Nederland niet erkende regering van Syrië nodig is. Ten derde heeft de Staat aangevoerd dat ook over een eventuele bemiddeling door het Rode Kruis en/of de Verenigde Staten onderhandelingen zouden moeten worden gevoerd, en dat de Staat er in dat kader belang bij heeft om vrij te kunnen onderhandelen. Gelet op dit alles valt niet te ontkennen dat het belang van de internationale betrekkingen in ieder geval enige betekenis toekomt. (arrest onder 7.13)
‒ De onder 7.5 tot en met 7.13 besproken belangen overziend, kan niet worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren, ook niet met inachtneming van de in dit geval ‘hoger liggende lat’ voor de Staat. Weliswaar kan over de door de Staat gemaakte belangenafweging verschillend worden gedacht, maar die afweging is aan de politiek, en niet aan de rechter, zeker niet de rechter in kort geding. (arrest onder 7.14)
Eiseressen hebben bij procesinleiding van 16 december 2019 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.
3 Inleidende beschouwingen
De problematiek die in deze zaak aan de orde is, betreft deels onontgonnen terrein. Mede daardoor is de beantwoording van veel van de vragen waarvoor de zaak ons stelt, niet 100% zeker. Recht is geen wiskunde. Dit betekent niet dat die beantwoording willekeurig is. Ondanks onzekerheden kan wel van een beantwoording in de ene zin worden gezegd dat daarvoor goede aanknopingspunten bestaan in verdragen, in nationale regelgeving en/of in de rechtspraak van onder meer het EHRM en de Hoge Raad, terwijl zulke aanknopingspunten niet bestaan, of in mindere mate, voor een beantwoording in andere zin. Als advocaat-generaal is het mijn taak om die aanknopingspunten zorgvuldig te onderzoeken, daarvan in mijn conclusie verantwoording te doen en ook om de Hoge Raad te adviseren over de beslissing.
De Hoge Raad oordeelt over het beroep zoals Eiseressen dat hebben ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof. Dat doet de Hoge Raad als cassatierechter, aan de hand van de klachten van Eiseressen tegen het arrest van het hof. Cassatieklachten kunnen alleen inhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsregel of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (rechtsklachten respectievelijk motiveringsklachten). Over de feiten oordeelt de Hoge Raad als zodanig niet. In dit geding bij de Hoge Raad is dus strikt genomen alleen de vraag aan de orde of het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven, in de zin dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden en zijn oordeel ook voldoende heeft gemotiveerd (preciezer: in de zin dat de rechtsklachten en motiveringsklachten van Eiseressen tegen de beslissing van het hof geen doel treffen). Hiervan uitgaande, gaat het er in cassatie dus niet om of het gerechtshof, op basis van een andere waardering van de feiten, mogelijk (deels) anders had kunnen beslissen, en nog veel minder wat de Staat in de toekomst ten opzichte van personen in een positie als die van Eiseressen en hun kinderen behoort te doen.
Zeker die laatste vraag is uiteraard wel van grote betekenis. Eiseressen en hun kinderen bevinden zich op dit moment nog steeds in de vluchtelingenkampen in Noord-Syrië, onder omstandigheden waarvan ook de Staat erkent dat ze erbarmelijk zijn. Thans bestaat de grote zorg dat het coronavirus (COVID-19) ook deze vluchtelingenkampen zal bereiken. In verband met zeer ongunstige hygiënische omstandigheden en het ontbreken van passende medische zorg, zullen de gevolgen van de pandemie voor de bewoners van de vluchtelingenkampen nog aanzienlijk ernstiger zijn dan voor anderen.22 Het is niet ondenkbaar dat Eiseressen, dan wel anderen in een vergelijkbare positie, in een nieuwe procedure met een beroep op gewijzigde omstandigheden, mogelijk toegespitst op individuele gevallen en omstandigheden, opnieuw om een rechterlijke voorziening zullen vragen. Ook zonder zo’n nieuwe procedure is het voor de Staat de vraag waartoe hij verplicht is. Het kabinet heeft benadrukt dat het de situatie in Noord-Syrië nauwkeurig blijft volgen en naar aanleiding daarvan eventueel het beleid zal aanpassen (hierna 3.29). Ook het huidige beleid laat toe dat in individuele gevallen tot repatriëring wordt besloten, zoals de Staat met het repatriëren van twee weeskinderen ook heeft laten zien (hierna 3.28).
Het is gangbare praktijk dat een advocaat-generaal in zijn conclusie zich niet beperkt tot een bespreking van de cassatieklachten, maar ook de juridische kaders uiteenzet, zoals die behalve voor de te beslissen zaak ook voor vergelijkbare zaken van belang zijn. Tegen de zojuist omschreven achtergrond van een problematiek die voortduurt, is dat hier extra zinvol. Ik zal mij in mijn beschouwingen ook niet steeds beperken tot het hiervoor 3.2 bedoelde strikte perspectief van de cassatierechter en ook andere invalshoeken vermelden. Uiteraard bepaalt dat strikte perspectief intussen wel mijn conclusie in déze zaak.
Omdat ik voor de juridische kaders een grote plaats inruim en de grenzen van mijn onderzoek breder trek dan strikt genomen voor deze cassatieprocedure nodig, is de volgorde van de cassatieklachten van Eiseressen en van de Staat ook niet bepalend voor de door mij in deze conclusie aangehouden volgorde. Eerst in de hoofdstukken 7 en 8 staan die klachten centraal. Intussen worden in de voorafgaande hoofdstukken alle belangrijke cassatieklachten wel reeds kort aangestipt.
Vooraf iets over drie lijnen
Hoe men oordeelt over de kwestie van de repatriëring van IS-uitreizigers en van hun kinderen, is mijns inziens vooral afhankelijk van de vraag waar men drie lijnen trekt, als volgt:
1. Welke plaats komt toe aan mensenrechten, zoals erkend in onder meer het Europese mensenrechtenverdrag? Is bepalend of naar de huidige stand van de rechtspraak van het EHRM duidelijk is dat een bepaalde handelwijze van de Staat niet toelaatbaar is? Of is men bereid bestaande lijnen door te trekken, eventueel ook ondanks het ontbreken van rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen?
2. Wat is de juiste positie van de rechter ten opzichte van politieke besluitvorming? Welke afstand bewaart de rechter ten opzichte van afwegingen zoals door de uitvoerende macht, in samenspraak met de volksvertegenwoordiging, gemaakt?
3. Moet de rechtspositie van IS-uitreizigers en hun kinderen worden beoordeeld op groepsniveau of op individueel gevalsniveau? Is de Staat in algemene zin gehouden tot repatriëring van (bepaalde groepen) IS-uitreizigers respectievelijk hun kinderen of moet van geval tot geval worden onderzocht of de Staat tot repatriëring van bepaalde personen gehouden is?
Over elk van die drie lijnen zeg ik op deze plaats alvast iets nader. In mijn bespreking van het juridisch kader hierna, zullen de lijnen op diverse plaatsen terugkeren.
De eerste lijn: statische of dynamische uitleg van mensenrechtenverdragen
De mensenrechtenverdragen maken een belangrijk onderdeel uit van de Nederlandse rechtsorde. Bij de uitleg van de in die verdragen erkende rechten spiegelt de rechter zich in het bijzonder ook aan de rechtspraak van het EHRM. In dat verband wordt wel onderscheid gemaakt tussen een statische en dynamische uitleg van mensenrechten. In een statische uitleg van de mensenrechtenverdragen trekt de nationale rechter de grenzen volgens wat in verband met de rechtspraak van het EHRM onmiskenbaar is. In een dynamische uitleg trekt de nationale rechter reeds bestaande lijnen in de rechtspraak van het EHRM eventueel ook door en houdt hij rekening met een ontwikkeling van het recht die in de bestaande rechtspraak van dat Hof naar zijn overtuiging reeds besloten ligt.
Beide, een statische en een dynamische uitleg hebben bestaansrecht. Een statische uitleg is bijvoorbeeld aangewezen als een (meer) dynamische uitleg een bestaande uitvoeringspraktijk zou doorkruisen, zonder dat aan de overheid reeds eerder duidelijk had moeten zijn dat die praktijk niet toelaatbaar is.23 Het lijkt erop dat veel nationale rechters ook meer in het algemeen een voorkeur hebben voor een statische uitleg van het EVRM en dus het aan het EHRM overlaten om aan de rechtsontwikkeling op het terrein van de EVRM-rechten leiding te geven.24 Dit sluit echter de mogelijkheid van een (meer) dynamische uitleg niet uit. In ieder geval het EVRM heeft rechtstreekse werking (hierna 6.24) en burgers kunnen dus bij de rechter vragen om bescherming in de bij dat verdrag aan hen toegekende rechten. Het is dan de taak van de rechter om het ingeroepen mensenrecht – dat in het verdrag algemeen is geformuleerd, bijvoorbeeld als een ‘recht op leven’ (art. 2 EVRM) – te concretiseren en te begrenzen. Dat is voor de rechter geen ongebruikelijke rol, denk aan algemeen of zelfs vaag geformuleerde normen van nationale oorsprong: ook die moet de rechter steeds voor ieder aan hem voorgelegd geval concretiseren. Het spreekt niet op voorhand aan dat de rechter wat betreft mensenrechten bij iedere twijfel over de juiste uitleg, de overheid gelijk zou moeten geven. Mensenrechten dienen immers juist ter bescherming van de burger tegen die overheid.
De vraag welke uitleg van het EVRM aangewezen is, is hierna in het bijzonder aan de orde in verband met de kwestie van de rechtsmacht. Daarbij zal ik niet alleen de bestaande rechtspraak van het EHRM beschrijven (hierna 4.7 e.v.), maar ook onderzoeken of reden bestaat om lijnen door te trekken, conform wat door verschillende schrijvers is betoogd (hierna 4.16 e.v.), door Eiseressen in dit geding wordt bepleit25 en in twee uitspraken van Belgische rechters lijkt te zijn aanvaard (hierna 6.49 en 6.50). Die vraag beantwoord ik vervolgens ontkennend, maar het is duidelijk dat als men de lijn hier op een andere plaats trekt, dit op de beoordeling van de problematiek van de IS-uitreizigers potentieel grote invloed heeft.
Een, zo men wil, verwante kwestie betreft de mogelijkheid dat de rechter aan mensenrechten betekenis toekent buiten de strikte grenzen van de verdragen waarin ze zijn vastgelegd, namelijk bij de toepassing van vage normen van nationale oorsprong, zoals de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW of redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Dit gebeurt bijvoorbeeld als de rechter aan mensenrechten in horizontale verhoudingen betekenis toekent, bijvoorbeeld tussen burgers en bedrijven (in plaats van in de verticale verhouding tussen overheid en burger waarvoor de mensenrechten strikt genomen alleen zijn geschreven). Er bestaat geen reden waarom niet iets dergelijks in de verticale verhouding tussen overheid en burger plaats zou kunnen vinden, in het geval het EVRM niet rechtstreeks van toepassing is (omdat niet is voldaan aan het vereiste van rechtsmacht). Uiteraard kan dit niet betekenen dat de rechter een EVRM-bepaling die niet toepasselijk is, toch ‘gewoon’ toepast.26 Met de mensenrechten corresponderen echter zwaarwegende belangen van de burger. Het recht op leven is zo’n zwaarwegend belang in optima forma. Zó, als zwaarwegend belang, kan met dat recht wel degelijk rekening worden gehouden en mijns inziens moet dat ook (zie hierna onder 6.1 e.v.).
De tweede lijn: de positie van de rechter ten opzichte van politieke besluitvorming
Over de tweede lijn ben ik op deze plaats kort, want ze komt in hoofdstuk 5 uitvoerig aan de orde.
De overheid behartigt het algemeen belang en komt daarbij beleids- en beoordelingsruimte toe om haar eigen afweging te maken. De rechter behoort die beleids- en beoordelingsruimte te respecteren. Dat leidt er echter niet toe dat de rechter over het handelen van de overheid in het geheel niet mag oordelen. Integendeel, in onze rechtsstaat is het de taak van de rechter om de rechtmatigheid van overheidshandelen te toetsen. Dat is niet in strijd met de trias politica. In de eerste plaats bestaat er geen strikte scheiding tussen de staatsmachten, maar veeleer een evenwicht tussen die machten. En in de tweede plaats, het betreft hier niet de verhouding tussen wetgever en rechter, maar tussen uitvoerende macht en rechter. Die uitvoerende macht staat ten volle ónder het recht, zoals in wetgeving en verdragen neergelegd, en het is het goed recht van burgers om aan de rechter de vraag voor te leggen of de uitvoerende macht rechtmatig handelt. Intussen maakt het uiteraard wel uit hoeveel afstand de rechter ten opzichte van de bestuurlijke afweging houdt. Met dit laatste zeg ik niet dat de wetgevende macht wél boven het recht staat (dat is niet het geval, zeker niet wat betreft mensenrechten), maar omdat de wetgevende macht het recht ook zelf vormgeeft, is de rolverdeling tussen rechter en wetgever wel wezenlijk anders27 dan tussen rechter en uitvoerende macht.
De derde lijn: beoordeling op individueel gevalsniveau of op groepsniveau
Eiseressen procederen in dit geding voor zichzelf en (merendeels28) in hun hoedanigheden van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen. In strikte zin is sprake van 23 vorderingen van 23 afzonderlijke eiseressen. Tezamen met de 56 kinderen zijn er aan de zijde van Eiseressen 79 materiële procespartijen. In beginsel diende door rechtbank en gerechtshof voor elke procespartij afzonderlijk te worden uitgemaakt of de door hen ingestelde vorderingen toewijsbaar waren of niet. Nu in cassatie staat, eveneens in beginsel, ter beoordeling of het arrest van het hof juist en begrijpelijk is in de verhouding tussen de Staat en ieder van de 79 vrouwen en kinderen.
Het is echter niet in de eerste plaats de rechter die bepaalt wat in een procedure aan de orde is. Dat geldt zeer strikt in cassatie: de Hoge Raad dient zich, behoudens de zeer zeldzame uitzondering dat een rechtsregel van openbare orde is geschonden, te beperken tot een beoordeling van de tegen het arrest van het hof in het cassatiemiddel opgeworpen klachten. Maar het geldt iets minder sterk ook in de feitelijke instanties van rechtbank en gerechtshof.
De vorderingen van Eiseressen zijn gelijkluidend en algemeen van aard. Daarmee strekken zij ertoe dat de Staat wordt bevolen om Eiseressen – als groep,29 tezamen met hun minderjarige kinderen – terug te geleiden naar Nederland, althans om met het oog daarop de nodige inspanningen te verrichten en voorbereidingen te treffen.30 Bij de onderbouwing van hun vorderingen zijn Eiseressen gezamenlijk opgetrokken (hoewel zij in de feitelijke instanties door verschillende advocaten werden bijgestaan31). Zij hebben in algemene zin geschetst in welke situatie zij zich bevinden en welke argumenten pleiten voor hun terugkeer (als groep). In reactie op het door de Staat gedane beroep op zijn beleid met betrekking tot de repatriëring van IS-uitreizigers en/of hun kinderen hebben Eiseressen niet ieder voor zich aangevoerd dat en waarom dit beleid in hun persoonlijke situaties geen toepassing mag vinden. Het procesdossier bevat – afgezien van enkele medische32 en strafrechtelijke33 details die in cassatie geen rol meer spelen – geen informatie over de persoonlijke situaties van Eiseressen en hun kinderen.34 De vorderingen hebben uitsluitend de brede strekking dat Eiseressen zich verzetten tegen de toepassing van het repatriëringsbeleid op hen als groep. Duidelijkheidshalve: het gaat er Eiseressen niet om dat zij als groep tegelijk worden gerepatrieerd (bij wijze van spreken: met één transport), maar wel om een categorale benadering, in de zin dat de Staat verplicht is zich voor repatriëring in te zetten, ongeacht variaties in individuele gevallen.
In dit verband hebben Eiseressen overigens wel onderscheid gemaakt tussen hun eigen belangen enerzijds en de belangen van hun kinderen anderzijds. Zij hebben daarbij echter nadrukkelijk verklaard uitsluitend in te zetten op een gezamenlijke terugkeer, mét hun kinderen. Terugkeer van alleen de kinderen (of sommigen van hen) is in dit geding dus niet aan de orde,35 net zomin als terugkeer van bepaalde Eiseressen in het bijzonder.
Overeenkomstig deze algemene strekking van de vorderingen van Eiseressen heeft het partijdebat zich in de feitelijke instanties toegespitst op de toelaatbaarheid van het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid ten aanzien van vrouwelijke Syriëgangers en hun minderjarige kinderen in algemene zin, in plaats van op ieder van Eiseressen en hun minderjarige kinderen in het bijzonder.36 In navolging van de procespartijen hebben ook de voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof de vorderingen in algemene zin opgevat en beoordeeld, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de afzonderlijke Eiseressen (respectievelijk hun kinderen) onderling. Het was niet onmogelijk geweest dat de voorzieningenrechter van de rechtbank of het gerechtshof de keuze had gemaakt om aan de individuele omstandigheden van ieder van Eiseressen en hun respectieve kinderen wél aandacht te besteden, door bij Eiseressen om nadere inlichtingen te vragen en naar aanleiding daarvan de Staat nader te horen. Gelet op de insteek die Eiseressen hebben gekozen, is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof dat niet hebben gedaan. Maar hoe dan ook: omdat in cassatie door Eiseressen niet wordt geklaagd dat het oordeel van het gerechtshof, in het licht van de individuele omstandigheden van een van of meer van hen onjuist of onbegrijpelijk is (afgezien van wat voor hen als groep geldt), is in ieder geval in cassatie alleen de beoordeling op groepsniveau aan de orde, overeenkomstig de door Eiseressen en hun advocaten in dit geding gemaakte keuzes. Materieel bezien heeft het geding, niettegenstaande de theoretische pluraliteit van vorderingen (hiervoor 3.14), aldus veel trekken van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW: een mengvorm van een ‘groepsactie’ en een ‘algemeen belangactie’.37
Het eigen aandeel van de IS-reizigers in hun huidige situatie
Voor alle Eiseressen geldt dat zij uit eigen beweging zijn uitgereisd naar het jihadistisch strijdgebied in Syrië en/of Irak, ondanks inspanningen van de Staat om hen daarvan te weerhouden.38 In ieder geval voor een deel van de IS-uitreizigers geldt dat zij zich eerder uit overtuiging hebben aangesloten bij Islamitische Staat,39 een groepering die meermalen op grove wijze het recht op leven van anderen heeft miskend en die ook de levens van Nederlandse burgers bedreigt. De Staat brengt dit ook onder onze aandacht,40 náást het veiligheidsbelang in verband met de reële mogelijkheid dat een deel van de uitreizigers nog steeds met IS of met verwante groeperingen sympathiseert.
Het gaat zeker te ver om te zeggen dat de eigen rol van Eiseressen in het geheel niet zou mogen meewegen. De zeer benarde positie waarin zij nu verkeren, hebben zij meer of minder aan zichzelf te wijten. De aanspraak die zij op de Staat kunnen laten gelden om hen ook buiten het grondgebied van de Staat behulpzaam te zijn, is daarmee niet dezelfde als bijvoorbeeld van iemand die buiten eigen toedoen door een buitenlandse mogendheid of een terroristische groepering wordt vastgehouden, of zelfs vanaf het grondgebied van de Staat is ontvoerd. Eiseressen erkennen zelf ook dat hun eigen keuze om uit te reizen in hun nadeel werkt.41 Het is intussen een fundamentele waarde van de rechtsstaat, dat ook grof onrecht niet met gelijke munt wordt terugbetaald en dat die staat ook de rechten overeind houdt van hen die de rechten van anderen hebben vertrapt. Bovendien is door de minister van Justitie en Veiligheid terecht de nuance aangebracht dat gemakkelijk in stereotypen wordt gesproken, omdat vrouwen zowel dader als slachtoffer kunnen zijn (en beide tegelijk).42 Te denken valt onder meer aan jongvolwassenen die niet werkelijk de keuze hadden om te weigeren hun man of partner op diens reis naar het kalifaat van IS te vergezellen. En last but not least: voor de kinderen van de IS-uitreizigers geldt in ieder geval niet dat de erbarmelijke omstandigheden waaronder zij leven en de gevaren waaraan zij blootstaan, mede op hun eigen conto mogen worden geschreven. In ieder geval het belang van deze kinderen behoort dus zwaar te wegen. Ook de voorzieningenrechter en het hof zijn hiervan uitgegaan.43
Kern van het geschil in deze zaak: het repatriëringsbeleid van de Staat
Ik merkte al op: de vorderingen van Eiseressen hebben de strekking dat zij zich tegen het repatriëringsbeleid van de Staat verzetten, althans tegen de toepassing van dat beleid op hen als groep. Daarmee is dat beleid de kern van het geschil in dit geding.
Wat houdt dat repatriëringsbeleid in? Het gerechtshof heeft dit beleid en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen beknopt weergegeven in zijn arrest onder 4.2 en 7.7 e.v., overeenkomstig de stellingen die de Staat daaromtrent heeft ingenomen in dit geding. Voor een goed begrip beschrijf ik hierna de hoofdlijnen van het repatriëringsbeleid van de Staat, aan de hand van de parlementaire stukken waarop de Staat zich in dit verband heeft beroepen.44
Wanneer uitreizigers met de Nederlandse nationaliteit zich melden bij een Nederlandse vertegenwoordiging in de regio, zal de Staat zich inspannen om hen gecontroleerd te laten terugkeren naar Nederland. De Staat zet zich echter niet actief in om volwassen uitreizigers en hun eventuele kinderen terug te halen uit de opvangkampen in Syrië. Drie overwegingen liggen hieraan ten grondslag.45
In de eerste plaats levert de terugkeer van uitreizigers en hun minderjarige kinderen volgens het kabinet een potentieel gevaar voor de nationale veiligheid op. Het kabinet baseert deze aanname op veiligheidsanalyses van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD).46 Het kabinet maakt in dit verband geen onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke uitreizigers. Wel onderkent het kabinet dat het een heterogene groep betreft en dat de inschatting van de veiligheidsrisico’s per individu moet worden gemaakt.47 De kinderen van uitreizigers beschouwt het kabinet in de eerste plaats als slachtoffers van de door hun ouders gemaakte keuzes, al wordt bij kinderen vanaf 9 jaar ook rekening gehouden met een eventuele dreiging die van hen kan uitgaan.48 Bij de beoordeling van de veiligheidsrisico’s die uitgaan van een terugkeer van de kinderen neemt het kabinet in aanmerking dat het scheiden van de kinderen en hun ouders in beginsel onwenselijk en juridisch complex is. Het terughalen van de kinderen kan daarom volgens het kabinet niet los worden gezien van het terughalen van hun ouders, en de daarmee gepaard gaande veiligheidsrisico’s.49
Het belang van de nationale veiligheid heeft ook een Europese dimensie. Gelet op het vrije verkeer van personen binnen het Schengengebied, kan de terugkeer van uitreizigers en hun kinderen ook gevolgen hebben voor de nationale veiligheid van andere Europese landen. In verband hiermee onderhoudt het kabinet bij de uitvoering van zijn beleid nauw contact met andere lidstaten van de EU.50 Op hoofdlijnen komt de aanpak van andere lidstaten met de Nederlandse aanpak overeen. De meeste lidstaten bieden geen bijstand aan uitreizigers, inclusief vrouwen en kinderen. In individuele gevallen wordt hiervan afgeweken, bijvoorbeeld om humanitaire redenen of ten behoeve van strafvervolging in het land van herkomst.51
In de tweede plaats berust het repatriëringsbeleid op de lokale veiligheidsrisico’s die Nederlandse ambtenaren en andere partijen (waaronder de uitreizigers en hun kinderen zelf) lopen door een eventuele repatriëring. De uitreizigers hebben zich uit eigen beweging begeven naar een onveilig gebied, ondanks pogingen van de Staat om dit te verhinderen. Het kabinet stuurt in beginsel geen mensen naar onveilige gebieden en wil ook geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor de risico’s tegenover andere partijen.52
In de derde plaats verwijst het kabinet voor zijn beleid naar de diplomatieke verhoudingen en internationale betrekkingen. Nederland onderhoudt geen diplomatieke betrekkingen met Syrië. Om de terugkeer van uitreizigers mogelijk te maken, moeten formele relaties worden aangegaan met niet-erkende, separatistische groeperingen en/of entiteiten (al dan niet door tussenkomst van derden). Dit brengt volgens het kabinet risico’s met zich mee in de relaties met landen in de regio.53
Het beleid laat toe dat in individuele gevallen een andere afweging wordt gemaakt.54 Dit is gebeurd in het geval van twee weeskinderen, die medio 2019 met behulp van de Franse autoriteiten zijn gerepatrieerd. Het betrof hier volgens het kabinet een unieke situatie.55 Meer in algemene zin onderschrijft het kabinet ‘het belang om kinderen als slachtoffer van de keuze van hun ouder(s) te zien en om hen individueel te beoordelen’.56 In reactie op een daartoe strekkend betoog van de Kinderombudsman heeft het kabinet uiteengezet dat de Raad voor de Kinderbescherming voor alle kinderen die bij de Raad bekend zijn een plan van aanpak voorbereidt, met het oog op hun eventuele terugkeer. In samenspraak met onafhankelijke experts onderzoekt de Raad per individueel kind of het zich in een zodanige situatie bevindt dat een kinderbeschermingsmaatregel kan worden verzocht, zoals in het geval van de twee weeskinderen is gebeurd.57
Het kabinet sluit een eventuele wijziging van zijn repatriëringsbeleid in de toekomst niet uit. Het kabinet volgt de ontwikkelingen in Syrië nauwlettend en betrekt ook de ontwikkelingen in andere Europese landen bij zijn eigen afweging.58
In de voorgaande beschrijving van het repatriëringsbeleid zijn ten dele andere accenten aangebracht dan de Staat heeft gedaan in zijn weergave daarvan in dit geding. Mijns inziens blijkt uit de aangehaalde stukken dat de aan dit beleid ten grondslag liggende overwegingen – die samenvallen met de door het gerechtshof in zijn arrest onder 7.7 e.v. besproken ‘belangen’ waarop de Staat zich in dit geding heeft beroepen – zich niet zonder meer verzetten tegen een eventuele repatriëring van individuele uitreizigers en/of hun kinderen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van ieder geval, maar wel tegen een repatriëring van Eiseressen en hun kinderen als groep (zoals in dit geding door Eiseressen gevorderd).59
4 Rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen
Fundamentele mensenrechten – zoals het recht op leven, het verbod van foltering en het recht op vrijheid en veiligheid, waarop Eiseressen in dit geding een beroep doen – hebben onmiskenbaar een universele strekking, in de zin dat zij toekomen aan alle mensen, waar ook ter wereld. Die universele strekking wil niet zeggen dat de staten die partij zijn bij de bekende mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)60 en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)61, alsook het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK),62 verplicht zijn om zélf de naleving van de in de verdragen erkende mensenrechten waar ook ter wereld te waarborgen. Uitgangspunt is integendeel dat iedere staat dit binnen de eigen rechtssfeer doet (welke rechtssfeer bij wijze van hoofdregel samenvalt met het grondgebied van de desbetreffende staat, zie hierna) en dat zó die mensenrechten gestalte krijgen. Daarbij geldt dat dit waarborgen van de mensenrechten binnen de eigen rechtssfeer ziet op allen die zich binnen die rechtssfeer bevinden, in het algemeen ongeacht nationaliteit en verblijfsstatus. Anders gezegd, mensenrechtenverdragen roepen voor een daarbij aangesloten staat verplichtingen in het leven ten opzichte van alle personen die zich binnen zijn ‘rechtsmacht’ (jurisdiction) bevinden.
Ik sprak over ‘rechtsmacht’. Men zij erop bedacht dat dit begrip dan in een andere betekenis wordt gebruikt dan meestal. Wordt over (internationale) rechtsmacht gesproken, dan wordt daarmee doorgaans bedoeld de bevoegdheid tot het stellen en handhaven van rechtsregels, respectievelijk tot het berechten van een eventuele schending daarvan (dus bijvoorbeeld de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om een in het buitenland of in de internationale wateren gepleegd delict te vervolgen, of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een grensoverschrijdend geschil). Déze betekenis van het begrip rechtsmacht – waarbij een afbakening van de bevoegdheden van staten onderling centraal staat – is nu niet aan de orde.63 Het gaat bij de mensenrechtenverdragen in plaats daarvan om de aanwezigheid van een bepaalde relatie tussen de verdragsstaat en het individu wiens mensenrechten in het geding zijn, en die met zich brengt dat die staat de naleving van die rechten met betrekking tot dat individu behoort te waarborgen.64
Het rechtsmachtvereiste in de mensenrechtenverdragen fungeert dus als een noodzakelijke voorwaarde voor het toekennen van bescherming onder het verdrag van de erin erkende rechten. Daarom sprak ik hiervoor (onder 1.11) van een voorvraag. Zonder rechtsmacht rust op een verdragsstaat geen verdragsverplichting tot het waarborgen van de mensenrechten zoals in het verdrag neergelegd. Anders gezegd: kan de ‘drempel’ van de rechtsmacht niet worden genomen, dan mist het verdrag toepassing, reden waarom het EHRM spreekt van een threshold criterion.65
Rechtsmachtclausules in het EVRM, IVBPR en IVRK
Het vereiste van rechtsmacht wordt in de drie verdragen waarop Eiseressen een beroep doen, enigszins verschillend geformuleerd. Art. 1 EVRM bepaalt dat de verdragsstaten de rechten en vrijheden uit het verdrag verzekeren voor ‘everyone within their jurisdiction’ (‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’). Art. 2 IVBPR verplicht iedere verdragsstaat om de in het verdrag erkende rechten te verzekeren voor ‘all individuals within its territory and subject to its jurisdiction’ (‘een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen’). Art. 2 IVRK bepaalt dat de aangesloten staten de in het verdrag beschreven rechten eerbiedigen en waarborgen voor ‘each child within their jurisdiction’ (‘ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid’).
Hoewel de formulering van deze rechtsmachtclausules verschilt,66 worden zij doorgaans in gelijke zin opgevat.67 In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de verdragen ligt dat ook voor de hand. Het EVRM en het IVBPR zijn in dezelfde (naoorlogse) periode tot stand gekomen en de opstellers ervan hebben over en weer op elkaars tekstvoorstellen gereageerd en voortgebouwd. Art. 1 EVRM stemt overeen met een eerder tekstvoorstel voor art. 2 IVBPR. Gelet op deze kruisbestuiving wordt in de literatuur gepleit voor een overeenkomstige uitleg en toepassing van de EVRM- en IVBPR-rechtsmachtclausules.68 Ook art. 2 IVRK leent zich hiervoor, omdat het is geënt op zowel art. 1 EVRM als art. 2 IVBPR.69 Hoewel (de definitieve versie van) art. 2 IVBPR op het eerste gezicht een strengere toets aanlegt dan art. 1 EVRM, door de eis te stellen dat het individu zich niet alleen binnen de rechtsmacht van de staat, maar ook binnen diens grondgebied bevindt, is inmiddels duidelijk dat ook dit niet werkelijk verschil maakt. Ook de werking van het IVBPR wordt namelijk niet zuiver territoriaal opgevat,70 geheel in overeenstemming met de hierna te bespreken rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 1 EVRM.
Omdat met betrekking tot de toepassing van art. 1 EVRM de meeste rechtspraak beschikbaar is, wordt die rechtspraak als gezaghebbend beschouwd voor de uitleg van de rechtsmachtclausules van mensenrechtenverdragen in het algemeen.71 Ook de partijen in dit geding hebben bij hun debat over de rechtsmacht de rechtspraak van het EHRM tot uitgangspunt genomen.72 Ook ik zal dat doen.73 In ieder geval bestaan er geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat art. 2 IVBPR en 2 IVRK de grenzen van de vereiste rechtsmacht ruimer trekken dan art. 1 EVRM.74 Indien geen rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM bestaat, valt dus aan te nemen dat er ook geen rechtsmacht is in de zin van art. 2 IVBPR of art. 2 IVRK.
Hoofdregel: territoriale rechtsmacht
Volgens vaste rechtspraak van het EHRM moet het begrip rechtsmacht in art. 1 EVRM primarily territorial worden opgevat.75 In beginsel is beslissend waar het slachtoffer van de beweerde mensenrechtenschending zich bevindt. De verplichting van de staat tot het waarborgen van de in het verdrag verankerde rechten strekt zich dus – evenzeer in beginsel – slechts uit tot personen die zich op het grondgebied van de verdragsstaat bevinden.76 Het EHRM baseert dit territorial principle (territorialiteitsbeginsel) op het volkenrecht, dat eveneens uitgaat van een primair territoriale notie van het begrip rechtsmacht.77 Het onder 4.2 bedoelde betekenisverschil tussen het volkenrechtelijke en het mensenrechtelijke rechtsmachtbegrip staat hieraan niet in de weg. Er bestaat namelijk behalve verschil ook samenhang. Voor zover een staat niet beschikt over handhavende rechtsmacht in volkenrechtelijke zin (in zijn verhouding tot andere staten), is hij uit de aard der zaak in het algemeen ook niet bij machte om de naleving van mensenrechten te verzekeren.78
Een gebrek aan feitelijke macht binnen het eigen grondgebied, bijvoorbeeld omdat een separatistische beweging gezag uitoefent over een deel van dat grondgebied (zonder als staat te worden erkend), neemt de rechtsmacht van een staat niet weg. Een passieve houding van een verdragsstaat ten opzichte van mensenrechtenschendingen jegens individuen binnen zijn rechtsmacht, kan tot aansprakelijkheid onder het verdrag leiden.79 Illustratief is de uitspraak van het EHRM in de zaak Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland,80 waarin het ging om klagers die waren gedetineerd door de ‘MRT’, een separatistische beweging die met steun van Rusland feitelijk het gezag uitoefent over Transnistrië, een deel van het grondgebied van Moldavië. Het EHRM achtte zowel Rusland als Moldavië voor mensenrechtenschendingen aansprakelijk, zij het in verschillende mate. Met betrekking tot de rechtsmacht van Moldavië (binnen het eigen grondgebied) oordeelde het Hof dat er, ook bij gebrek aan effective control, op Moldavië de positieve verplichting rustte
‘to take the diplomatic, economic, judicial or other measures that it is in its power to take and are in accordance with international law to secure to the applicants the rights guaranteed by the Convention.’81
Het ontbreken van effective control over een deel van het eigen grondgebied leidt volgens het Hof niet tot het ontbreken van rechtsmacht, maar slechts tot een beperking van de reikwijdte ervan: de rechtsmacht moet in die context worden beoordeeld in het licht van de positieve verplichtingen die een verdragsstaat ten opzichte van personen binnen zijn grondgebied heeft. Deze positieve verplichtingen behelzen, bij gebreke van effectieve controle, een inspanningsverplichting voor de verdragsstaat:
‘The State in question must endeavour, with all the legal and diplomatic means available to it vis-à-vis foreign States and international organisations, to continue to guarantee the enjoyment of the rights and freedoms guaranteed by the Convention.’82
Toegespitst op de zaak oordeelde het Hof, met inachtneming van de complexiteit van de feitelijke situatie ter plaatse, dat Moldavië twee positieve verplichtingen had jegens de klagers. Enerzijds had Moldavië pogingen moeten doen om zijn gezag over Transnistrië te herstellen. Anderzijds had Moldavië maatregelen moeten treffen om de mensenrechten van de klagers te waarborgen, bijvoorbeeld door te pogen hun vrijlating te bewerkstelligen of door met de MRT overeenstemming te bereiken over het respecteren van hun verdragsrechten. Op basis van een nauwgezette analyse van de beschikbare mogelijkheden nam het Hof rechtsmacht aan de zijde van Moldavië aan, om vervolgens per individuele klager te onderzoeken of Moldavië die beschikbare mogelijkheden voldoende had benut.83
Het territorialiteitsbeginsel betekent niet dat een verdragsstaat de ogen zou mogen sluiten voor voorzienbare extraterritoriale effecten van handelingen op het eigen territoir.84 Zo houdt de zogenaamde Soering-rechtspraak van het EHRM in dat een verdragsstaat niet tot uitzetting of uitlevering van onderdanen of vreemdelingen mag overgaan, indien hij serieuze gronden heeft om aan te nemen dat de betrokkene in het land van bestemming een reëel risico loopt om te worden blootgesteld aan een behandeling die in strijd is met art. 2 en/of 3 EVRM (het recht op leven en het verbod van marteling).85 Dit is geen uitzondering op het territorialiteitsbeginsel, want het betreft positieve verplichtingen van een verdragsstaat binnen het eigen grondgebied (namelijk bij gelegenheid van de beslissing omtrent uitzetting of uitlevering).86 De enige bijzonderheid is dat bij de uitoefening van die verplichtingen binnen het eigen territoir ook moet worden gelet op wat als consequentie van uitzetting of uitlevering buiten dat territoir naar verwachting zal gebeuren.
Voor de volledigheid merk ik nog op dat van rechtsmacht hoe dan ook sprake is indien bij de overheidsrechter van een verdragsstaat een procedure aanhangig wordt gemaakt. Die procedure zal immers moeten voldoen aan de eisen van een eerlijk proces, zoals neergelegd in art. 6 EVRM; dit geldt ook voor zover zij extraterritoriale situaties betreft.87 Het Hof zegt in dit verband dat het beginnen van een civiele procedure bij een rechterlijke instantie van een staat een jurisdictional link doet ontstaan.88 Ook een strafprocedure tegen een verdachte die zich in het buitenland bevindt, doet ongetwijfeld een dergelijke link ontstaan.89 De gevolgen van het bestaan van rechtsmacht voor de verdragsstaat beperken zich echter tot hetgeen waartoe de verdragsstaat in het kader van die procedure gehouden is. Die procedure vindt plaats binnen het eigen territoir. Een (echte) uitzondering op het territorialiteitsbeginsel betreft het dus niet.
Bij uitzondering: extraterritoriale rechtsmacht over een gebied of een persoon
Er bestaan intussen wel echte uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel. In de visie van het EHRM zijn dat echter niet slechts uitzonderingen – in een kleurloze betekenis, zoals zoveel rechtsregels zijn vormgegeven als een hoofdregel met een of meer uitzonderingen – maar is het bestaan van extraterritoriale rechtsmacht ook een uitzonderlijk geval. Het aannemen van aansprakelijkheid van een verdragsstaat voor de handhaving van mensenrechten buiten het eigen grondgebied behoeft volgens het Hof ‘a special justification in the particular circumstances of each case’ en is beperkt tot ‘exceptional cases’.90
Tot op heden heeft het EHRM in twee categorieën van gevallen extraterritoriale rechtsmacht aanvaard. Deze twee categorieën, uiteengezet in het overzichtsarrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk, hebben met elkaar gemeen dat zij betreffen ‘acts of the Contracting States performed, or producing effects, outside their territories’.91 Het EHRM spreekt in dit verband van extra-territorial acts die leiden tot an exercise of jurisdiction.92 Steeds zijn echter de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend.93 Niet alle acties die plaatsvinden of effect sorteren buiten het eigen grondgebied leiden dus tot rechtsmacht; het uitgangspunt is integendeel dat ze dat niet doen en dat het ontstaan van extraterritoriale rechtsmacht uitzonderlijk is. De achtergrond van deze rechtspraak heeft het Hof als volgt omschreven:94
‘Article 1 of the Convention cannot be interpreted so as to allow a State party to perpetrate violations of the Convention on the territory of another State, which it could not perpetrate on its own territory .’
Dus: wat een verdragsstaat uit hoofde van mensenrechten niet op het eigen grondgebied mag doen, mag hij ook niet op het grondgebied van een andere staat.
De eerste gevalscategorie betreft gevallen waarin een verdragsstaat effective control uitoefent over een gebied buiten zijn eigen grondgebied. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione loci (vanwege de locatie).95 Het gaat hier met name om gevallen van military occupation dan wel creation of a separatist entity. Die gevallen liggen welbeschouwd in het verlengde van territoriale rechtsmacht. Indien een staat, al dan niet rechtmatig, over een bepaald gebied effectief controle uitoefent, is hij gehouden om daar de naleving van mensenrechten te waarborgen, en wel, in de woorden van het Hof, van ‘the entire range of substantive rights set out in the Convention and those additional Protocols which it has ratified’.96 In de zaak Jaloud/Nederland heeft het EHRM een dergelijke op effective control in een gebied gebaseerde jurisdictie ook aanwezig geacht in een bepaalde context, zoals tijdens een SFIR-missie in Irak op basis van de VN-resolutie 1483 in occupied territory, maar zonder dat er sprake is van een bezetting door de handelende staat zelf, namelijk in het geval die staat door optreden van hun militairen ter handhaving van gezag in het kader van deze missie macht uitoefenen over personen.97 Deze uitbreiding van de leer van effective control ligt dicht bij de tweede gevalscategorie, waaraan ik nu toekom.
De tweede gevalscategorie is specifieker en minder verstrekkend van aard. Het gaat hier om gevallen waarin een verdragsstaat, door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland (agents), controle en gezag, en daarmee rechtsmacht, uitoefent over een individu. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione personae (vanwege de persoon).98 De belangrijkste voorbeelden betreffen handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en geweldsgebruik door militairen buiten het kader van een bezetting. Een belangrijk verschil met de eerste gevalscategorie is dat eventuele rechtsmacht ratione personae niet een kwestie is van alles-of-niets, maar afhankelijk is van de máte van controle en gezag die door de verdragsstaat over het individu worden uitgeoefend. De verdragsrechten worden in dit type gevallen dus op maat gesneden, in de woorden van het Hof divided and tailored, en de verdragsstaat die rechtsmacht ratione personae uitoefent over een individu, behoeft slechts de rechten te waarborgen ‘relevant to the situation of that individual’.99 In de vakliteratuur spreekt men wel van een ‘proportionele toepassing’ van het verdrag.100
Thans is duidelijk dat rechtsmacht ratione loci en rechtsmacht ratione personae er zonder meer ook toe kunnen leiden dat de in het verdrag erkende mensenrechten gelding krijgen buiten de zogenaamde legal space van het verdrag, dat wil zeggen buiten het geografische toepassingsgebied van het verdrag in de zin van de optelsom van het grondgebied van alle verdragsstaten, zoals bij deelname door een verdragsstaat aan een militaire operatie in een land dat niet bij het EVRM is aangesloten. Aanvankelijk bestond hierover twijfel naar aanleiding van het arrest Banković e.a./België e.a. Het EHRM nam geen rechtsmacht aan wat betreft door de NAVO geregisseerde bombardementen in voormalig Joegoslavië, waarbij het Hof sprak over de ‘essentially regional vocation of the Convention system’.101 De beslissing van het Hof is in de vakliteratuur hevig bekritiseerd.102 In latere rechtspraak heeft het Hof verduidelijkt dat het EVRM wel degelijk van toepassing kan zijn op extraterritoriale gedragingen van verdragsstaten buiten de legal space van het verdrag.103 Thans neemt men aan dat de bedoelde overweging in Banković e.a./België e.a. moet worden begrepen als een reactie op het argument van de klagers in die zaak, als zou zonder extraterritoriale werking een vacuüm ontstaan in het stelsel van mensenrechtenbescherming onder het verdrag.104 Dát argument – dat ook door Eiseressen in deze zaak wordt gebruikt105 – gaat volgens deze lezing van Banković e.a./België e.a. niet op in gevallen die buiten de legal space van het verdrag vallen. Kortom, extraterritoriale rechtsmacht is ook buiten de legal space van het verdrag mogelijk mits aan de voorwaarden voor rechtsmacht ratione loci dan wel ratione personae is voldaan. Leiden die voorwaarden ertoe dat het verdrag buiten de legal space van het verdrag niet van toepassing is, dan is dat geen argument om op die voorwaarden af te dingen. Dat in zo’n geval het verdrag niet van toepassing is, is eenvoudig de consequentie van de omstandigheid dat het geografische toepassingsgebied van het verdrag beperkt is. In latere rechtspraak heeft het EHRM bevestigd dat het verdrag een regionaal toepassingsbereik heeft, in die zin dat het niet van toepassing is op gedragingen van staten die daarbij geen partij zijn; ook eist het verdrag van de verdragsstaten niet dat zij de regels uit het verdrag aan andere staten opleggen.106
Discussie in de literatuur: rechtsmacht vanwege feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding?
Onder invloed van het toenemende aantal gevallen waarin door het EHRM extraterritoriale rechtsmacht is aangenomen, is door diverse auteurs de vraag opgeworpen of het territorialiteitsbeginsel nog wel het juiste vertrekpunt is. Volgens deze stroming in de literatuur behoort de koppeling met de volkenrechtelijke bevoegdheid van de staat met betrekking tot zijn grondgebied te worden verlaten. In plaats daarvan zou moeten worden aangeknoopt bij de feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding door een verdragsstaat van de situatie in een bepaald gebied of met betrekking tot een bepaald persoon vanuit mensenrechtelijk perspectief. Dit nieuwe (veronderstelde) beginsel berust op het uitgangspunt dat verdragsstaten in al hun doen en laten, waar en in welke situatie dan ook, de in het verdrag erkende mensenrechten – althans de meest fundamentele van die verdragsrechten (zoals art. 2 en 3 EVRM) – dienen te respecteren, indien en voor zover dat in hun vermogen ligt.107 Behalve op de huidige uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel (de twee gevalstypen zoals onder 4.12 e.v. omschreven) beroepen deze auteurs zich ook op het arrest Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland (hiervoor 4.8), over positieve verplichtingen jegens personen die zich bevinden op een deel van het grondgebied waarover de verdragsstaat geen feitelijk gezag uitoefent, en op de Soering-rechtspraak (hiervoor 4.9) met betrekking tot gevallen van uitzetting of uitlevering. Al deze lijnen in de rechtspraak van het EHRM worden geëxtrapoleerd tot een nieuw beginsel op grond waarvan de feitelijke mogelijkheid voor een verdragsstaat tot beïnvloeding bepalend is voor het al dan niet bestaan van rechtsmacht.
Twee uitspraken van het EHRM uit 2005 en 2006, niet van de Grote Kamer van het Hof, leken voor deze extrapolatie steun te bieden. Daarin was te lezen: 108
‘Even in the absence of effective control of a territory outside its borders, the State still has a positive obligation under Article 1 of the Convention to take the diplomatic, economic, judicial or other measures that it is in its power to take and are in accordance with international law to secure to applicants the rights guaranteed by the Convention (see Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 48787/99, § 331, ECHR 2004-VII).’
Het is echter duidelijk dat deze formulering geen correcte weergave is van de beslissing van de Grote Kamer inzake Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland (hiervoor 4.8), waarnaar zij verwijst. In dat arrest ging het immers over territoriale rechtsmacht in de context van separatistische activiteiten op het eigen grondgebied van de verdragsstaat. Ook is in de zaken uit 2005 en 2006 juist géén extraterritoriale rechtsmacht aangenomen, zodat ook daarom niet voor de hand ligt dat het Hof heeft bedoeld de gevallen waarin rechtsmacht wordt aangenomen, uit te breiden. In latere rechtspraak van het EHRM (al dan niet van de Grote Kamer) komt de bedoelde formulering niet meer voor. Zij wordt ook niet vermeld in de gezaghebbende Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, opgesteld door het directoraat Jurisconsult van het EHRM. Veel wijst er daarom op dat de overweging uit de beide beslissingen in 2005 en 2006 een slip of the tongue is geweest.109 Ook los daarvan ligt het minder voor de hand dat een zo ingrijpende koerswijziging als in de literatuur verondersteld (verruiling van het territorialiteitsbeginsel voor een nieuw, op feitelijke invloed gestoeld beginsel) haar beslag zou krijgen in (slechts) twee ‘chamber judgments’, in plaats van in een overzichtsarrest van de Grote Kamer van het EHRM. Latere rechtspraak van de Grote Kamer volgt ook nog steeds de oorspronkelijke lijn van het Hof, zoals hiervoor 4.11 e.v. weergegeven.110
In de genoemde Guide wordt wel verwezen naar een beslissing van de toenmalige Commissie voor de Rechten van de Mens uit 1983. De broer van klaagster (een Britse onderdaan) was in Ierland het slachtoffer geworden van een terroristische aanslag door de onafhankelijkheidsbeweging IRA. Klaagster klaagde over schending van art. 2 EVRM en voerde aan dat de Britse autoriteiten onvoldoende maatregelen hadden getroffen ter bestrijding van het internationale terrorisme in het grensgebied tussen Ierland en Noord-Ierland als onderdeel van het Verenigd Koninkrijk. De commissie verwierp deze klacht als ‘ratione loci incompatible with the Convention’.111 Volgens de Guide bevestigt deze beslissing het territorialiteitsbeginsel en werd aldus verworpen de stelling dat de Britse autoriteiten tekortgeschoten waren omdat zij ‘had not done all in their power to combat the overall phenomenon of IRA terrorism’.112 Het is duidelijk dat als deze beslissing uit 1983 nog steeds het geldende recht weergeeft, zoals de Guide suggereert, ook dit niet past bij de gelding van een beginsel als hiervoor bedoeld.
Het is dus niet aannemelijk dat naar de huidige stand van het recht een feitelijke mogelijkheid voor een verdragsstaat om de mensenrechtensituatie buiten zijn territoir te beïnvloeden, in algemene zin rechtsmacht in de zin van het EVRM schept.113 Ik meen dat het ook niet voor de hand ligt dat het EHRM alsnog een zo algemeen geformuleerd beginsel als geldend recht zal willen aanvaarden. In de eerste plaats zou dat leiden tot tal van afbakeningskwesties. Wereldwijd komen er nu eenmaal tal van mensenrechtenschendingen voor en mogelijkheden voor feitelijke beïnvloeding zijn er in vele soorten en maten. Vele ervan zijn in de gangbare interstatelijke verhoudingen echter geen begaanbare weg, laat staan dat het aan het EHRM (of een ander rechterlijk college) zou zijn om die aan staten voor te schrijven. In de tweede plaats creëert het veronderstelde beginsel een aansprakelijkheid van de verdragsstaten voor een nalaten om bestaande feitelijke mogelijkheden van beïnvloeding te benutten. Dat lijkt me een te grote stap ten opzichte van de huidige lijn van het Hof volgens welke de uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel berusten op extra-territorial acts die leiden tot an exercise of jurisdiction, en met de aan die uitzonderingen ten grondslag liggende overweging dat wat een verdragsstaat op het eigen grondgebied niet mag doen, door die staat ook niet mag worden gedaan op het grondgebied van een andere staat (zie hiervoor 4.12).114
Het kan nog anders worden gezegd. Het veronderstelde beginsel verbindt extraterritoriale rechtsmacht rechtstreeks aan feitelijke mogelijkheden tot beïnvloeding. Dat past niet goed bij het normatieve concept dat rechtsmacht noodzakelijk is, in de zin van een verantwoordelijkheid van de verdragsstaat voor de handhaving van mensenrechten van individuen binnen de eigen rechtssfeer (hiervoor 4.1 en 4.2).
Kortom, ook in een dynamische uitleg (hiervoor 3.8 e.v.) van het EVRM en de andere mensenrechtenverdragen, blijft extraterritoriale rechtsmacht noodzakelijk een kwestie van maatwerk. Daarbij kan men eventueel variëren in de terughoudendheid waarmee uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel worden aanvaard, maar dat is heel wat anders dan van dat beginsel afscheid te nemen.
Toepassing op de problematiek van de IS-uitreizigers
Wat betekent dit alles nu voor een geval als dat van Eiseressen? Beroepen Eiseressen voor zichzelf en voor hun kinderen zich er terecht op dat de Nederlandse Staat de naleving van de in het EVRM, het IVBPR en IVRK erkende mensenrechten voor hen dient te waarborgen?115 En kunnen zij, omdat in de opvangkampen die rechten voor hen allerminst gewaarborgd zijn, daarom uit hoofde van deze verdragen er aanspraak op maken dat de Staat doet wat nodig is om hen te repatriëren? Zoals uit het voorgaande blijkt, veronderstelt een en ander dat kan worden gezegd dat de Staat over Eiseressen en hun kinderen rechtsmacht uitoefent.
Eiseressen en hun kinderen bevinden zich in Syrië, buiten het grondgebied van de Staat. In verband met het territorialiteitsbeginsel betekent dit dat aan het vereiste van rechtsmacht in beginsel niet is voldaan. In dit geding staat verder vast dat de Staat in Syrië geen effective control uitoefent. Het gerechtshof Den Haag heeft dit namelijk in zijn arrest onder 6.3 overwogen en daartegen richt zich geen cassatieklacht. De uitzondering van extraterritoriale rechtsmacht ratione loci (hiervoor 4.13) is in deze zaak dus in ieder geval niet van toepassing. Door Eiseressen wordt ook niet aangevoerd dat de Staat door middel van vertegenwoordigers ter plaatse ‘controle en gezag’ over Eiseressen zou uitoefenen. Ook de uitzondering voor extraterritoriale rechtsmacht ratione personae is dus niet aan de orde, in ieder geval niet in een vorm zoals tot nu toe in de rechtspraak van het EHRM erkend (hiervoor 4.14). De onderhavige procedure levert een jurisdictional link op, maar het effect daarvan beperkt zich tot die procedure (hiervoor 4.10).
Het gerechtshof heeft nog overwogen dat juist is dat de Staat ‘indirect een zekere feitelijke invloed zou kunnen uitoefenen op de positie van [Eiseressen]’, meer in het bijzonder doordat hij gebruik kan maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van Eiseressen en van het aanbod van het Rode Kruis om daarbij een faciliterende rol te spelen (opnieuw arrest onder 6.3).116 Noch naar de huidige stand van het recht, noch naar wat een dynamische uitleg van het EVRM en de andere mensenrechtenverdragen meebrengt, valt aan deze enkele feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding van de mensenrechtensituatie van Eiseressen en hun kinderen de conclusie te verbinden dat tóch aan het vereiste van rechtsmacht is voldaan (hiervoor 4.19).
Intussen geldt dat een geval vergelijkbaar met dat van Eiseressen en hun kinderen nimmer door het EHRM is beslist. Zekerheid dat het Hof de koers niet enigszins zal kunnen verleggen, is er niet. Het is niet bij voorbaat ondenkbaar dat een nieuwe uitzondering op het territorialiteitsbeginsel wordt aanvaard. Wel is alleszins aannemelijk dat dan ten volle zal blijven gelden dat zo’n uitzondering een bijzondere rechtvaardiging behoeft in de individuele omstandigheden van het geval en aan uitzonderlijke gevallen voorbehouden zal blijven (hiervoor 4.11). Eiseressen hebben in dit geding hun individuele omstandigheden echter juist grotendeels níét uiteengezet (hiervoor 3.15 e.v.); ook hebben zij in cassatie geen klacht opgeworpen die naar de individuele omstandigheden van sommige van Eiseressen en hun kinderen verwijst (hiervoor 3.18). Kortom, mijns inziens kan in dit geding ook de meest ruimhartige uitleg van het vereiste van rechtsmacht Eiseressen niet baten.
Ik vermeld nog dat thans bij het EHRM een zaak aanhangig is van een Franse vrouw (formeel is niet zij maar zijn haar ouders partij in het geding) die net als Eiseressen enkele jaren geleden haar land is uitgereisd naar het door IS gecontroleerde gebied in Syrië, en die net als Eiseressen, tezamen met haar kinderen, uit Syrië wenst te worden gerepatrieerd.117 Navraag bij het Hof leert dat niet valt te verwachten dat deze zaak nog voor de aanstaande zomer zal worden beslist. Wel zijn de Questions aux parties bekend, dat wil zeggen de vragen die het EHRM aan partijen heeft voorgelegd, met de uitnodiging om daarop te reageren. Met betrekking tot de rechtsmacht van Frankrijk zien de vragen van het Hof op: (i) het criterium van effectieve controle over een grondgebied en over personen, als bedoeld in het arrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk (vergelijk hiervoor 4.13); (ii) een door de klagers in Frankrijk gevoerde procedure en eventueel daaruit voortvloeiende jurisdictional link (vergelijk hiervoor 4.10), (iii) de strafvervolging tegen de Franse vrouw; (iv) de positieve verplichting tot voorkoming van marteling, als bedoeld in het Soering-arrest (vergelijk hiervoor 4.9), (v) het recht van terugkeer, als verankerd in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM (zie hierna 6.32) en (vi) de repatriëring van andere minderjarige kinderen van Franse uitreizigers en de betrokkenheid van vertegenwoordigers van de Franse staat daarbij.118
Niet zonder grond betoogt de cassatieadvocaat van Eiseressen dat deze vraagstelling erop duidt dat de aan- of afwezigheid van extraterritoriale rechtsmacht van de Franse staat in de zaak voor het EHRM geen uitgemaakte zaak is.119 In mijn ogen is in het bijzonder opvallend de verwijzing door het Hof onder het vierde punt naar de Soering-rechtspraak. Die rechtspraak (hiervoor 4.9) houdt in dat uitlevering of uitzetting niet is toegestaan als zij gepaard gaat met een reëel risico op (bijvoorbeeld) foltering. In een dergelijk geval heeft de verdragsstaat weliswaar geen rechtsmacht in het buitenland waar de mensenrechtenschending dreigt, maar wel met betrekking tot de beslissing tot uitlevering of uitzetting die die schending mogelijk maakt. Uit de vraagstelling in de Franse zaak valt mogelijk af te leiden dat het Hof een parallel ziet met het geval dat een verdragsstaat concreet bestaande mogelijkheden tot repatriëring van een persoon niet benut, wat het voortduren van de schending van mensenrechten mogelijk maakt. Het is in dit verband mogelijk veelbetekenend dat het Hof spreekt van ‘la responsabilité de l’État au regard des conséquences extraterritoriales de ses décisions ou omissions’ (‘de verantwoordelijkheid van de staat in verband met de extraterritoriale gevolgen van zijn beslissingen of nalatigheden’), waarbij in het bijzonder de toevoeging ou omissions opvalt.
Het is de vraag of de Hoge Raad in dit geding met de bij het EHRM aanhangige Franse zaak iets kan. Mijns inziens niet. In verband met zowel het spoedeisende karakter van de zaak als het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding120 ligt het niet voor de hand om de uitkomst van de Franse zaak af te wachten, of om een advisory opinion van het EHRM te vragen.121Verder blijf ik bij wat ik hiervoor (onder 4.25) heb gezegd: als al een relevante ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM valt te verwachten, zal die toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van de personen die door de Staat niet uit de opvangkampen worden gerepatrieerd, terwijl zulke individuele omstandigheden in dit geding juist grotendeels buiten beeld zijn.