Parket bij de Hoge Raad, 08-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:450, 19/02245

De kernvraag die in de onderhavige zaak voorligt

In de onderhavige zaak wordt art. 2:201a BW toegepast. Deze bepaling is opgenomen in Titel 5 van Boek 2 BW, welke titel van toepassing is op de B.V. Art. 2:92a BW bevat een pendant voor de N.V. De beide bepalingen zijn in werking getreden op 1 mei 1988.¹⁵ Tussen art. 2:92a BW en art. 2:201a BW bestaan kleine verschillen. Zo geldt op grond van art. 2:92a BW niet het vereiste dat ook ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan worden uitgeoefend, omdat het N.V.-recht, anders dan het B.V.-recht, geen stemrechtloze aandelen kent.¹⁶ Art. 2:92a BW laat ik verder rusten, omdat het onderhavige geval over een B.V. gaat. Daarnaast kent de wet in art. 2:359c BW een specifieke uitkoopfaciliteit voor hij die een openbaar bod heeft uitgebracht. Deze bepaling is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2004/25/EG betreffende het openbaar overnamebod.¹⁷ Deze bepaling laat ik hier verder eveneens buiten beschouwing, omdat deze specifieke uitkoopfaciliteit na een openbaar bod niet aan de orde is in de onderhavige zaak (vgl. over art. 2:359c BW wel rov. 2.16 eindarrest). Rechtspraak over uitkoopprocedures op de voet van art. 2:92a BW of art. 2:359c BW komt in het vervolg wel aan de orde.

Ik kom hierna meer in detail terug op de uitkoopregeling van art. 2:201a BW (zie onder 3.18-3.26), gecontrasteerd ook met de geschillenregeling (zie onder 3.27-3.35). Eerst bezie ik andere rechtspraak van de OK waarmee de onderhavige zaak wel in verband is gebracht (zie onder 3.3-3.4), de ontvangst van deze rechtspraak in de literatuur (zie onder 3.5-3.6), en te onderscheiden mogelijke benaderingen van de kernvraag die in de onderhavige zaak voorligt (zie onder 3.7-3.17).

Rechtspraak

De onderhavige zaak is in de literatuur wel in verband gebracht met de uitkoopprocedure op de voet van art. 2:92a BW inzake Xeikon N.V.¹⁸ In het Xeikon-uitkooparrest van 18 december 2018 overweegt de OK (rov. 2.19-2.22):

“2.19 Bij de verdere beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat bij de vaststelling van de uitkoopprijs als uitgangspunt geldt dat de minderheidsaandeelhouders recht hebben op een reële en redelijke vergoeding voor hun aandelen, die op grond van artikel 1 Eerste Protocol ‘reasonably related to its value’ moet zijn en in de woorden van artikel 2:359c BW ‘billijk’, waarmee geen andere maatstaf wordt beoogd. In deze maatstaf en de hierboven geciteerde overweging ligt besloten dat bij de vaststelling van de uitkoopprijs, in het bijzonder de redelijkheid daarvan, rekening kan worden gehouden met het door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure vastgestelde wanbeleid voor zover dit van belang is voor de waarde van de aandelen op de peildatum. Dat laatste is in het bijzonder het geval indien aangenomen kan worden dat Xeikon als gevolg van het wanbeleid schade heeft geleden en derden (onder wie in dit verband tevens (voormalige) bestuurders en commissarissen moeten worden begrepen) op de peildatum jegens Xeikon gehouden waren tot vergoeding van die schade.

De Ondernemingskamer oordeelt dat dit dilemma in deze zaak aldus dient te worden opgelost dat vorderingen van Xeikon op derden tot vergoeding van de door deze derden toegebrachte schade bij de vaststelling van de uitkoopprijs betrokken dienen te worden voor zover dat verenigbaar is met de aard en strekking van de uitkoopprocedure. De Ondernemingskamer trekt daarbij een parallel met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. In geval van een vordering tot uittreding in het kader van de geschillenregelingsprocedure kan een billijke verhoging worden toegekend in verband met gedragingen van de andere aandeelhouders of van anderen indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig voor rekening van de uittredende aandeelhouder behoort te blijven. Voor zover de billijke verhoging berust op gedragingen van anderen dan de (overblijvende) aandeelhouders acht de wetgever toekenning van een verhoging billijk omdat de overblijvende aandeelhouders de mogelijkheid behouden om de vennootschap te bewegen ter zake van die gedragingen te trachten vergoeding te verkrijgen van degene wiens gedragingen het betreft. De vennootschap blijft ook nadat de schade van de uittredende aandeelhouder is vergoed, beschikken over haar vorderingen tegen degenen die de waarde van de aandelen negatief hebben beïnvloed. Zie Kamerstukken II 2006/7, 31 058 nr. 3 (MvT) p. 110-111.”

In de Xeikon-zaak was sprake van samenloop met een enquêteprocedure. Op grond van overwegingen uit de wanbeleidbeschikking in de enquêteprocedure,¹⁹ die overigens in cassatie op procesrechtelijke gronden gedeeltelijk is vernietigd,²⁰ staat volgens de OK in de uitkoopprocedure in voldoende mate vast dat Xeikon als gevolg van het geconstateerde wanbeleid schade heeft geleden. Het wanbeleid bij Xeikon hield ook verband met ‘tunneltjes graven’.²¹ In de Xeikon-zaak was uitkoper XBC B.V. (een toen door ‘Bencis’ gecontroleerde vennootschap) echter niet verantwoordelijk voor het door de OK geconstateerde wanbeleid.²² De uitkoper bevond zich in die zaak dus, anders dan in de onderhavige zaak, niet aan het andere eind van de tunnel (zie onder 3.2). De OK houdt in de Xeikon-uitkoopprocedure wel rekening met de omstandigheid dat sprake was van ‘tunneltjes graven’, maar een op een andere manier dan in de onderhavige zaak, namelijk door vorderingen op diegenen die daarvoor verantwoordelijk worden gehouden ((voormalige) bestuurders en commissarissen) als een actief van de vennootschap bij de waardering te betrekken.

De OK baseert zich in de Xeikon-uitkoopprocedure voor de waarde van de vorderingen mede op het wanbeleidoordeel en aanwijzing van degenen die voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn in de enquêteprocedure. Hoewel de OK in rov. 2.24 van dat uitkooparrest overweegt dat met de vaststelling van wanbeleid en de aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn de civielrechtelijke aansprakelijkheid van betrokkenen weliswaar niet vast staat, prejudicieert de OK hiermee wel op een eventueel aansprakelijkheidsoordeel.²³ Ik laat dat punt hier verder rusten, omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van samenloop van de uitkoopprocedure met een enquêteprocedure. In de onderhavige uitkoopprocedure heeft de OK het handelen van [eiser] als onrechtmatig jegens de vennootschap en jegens [verweerder] gekwalificeerd (rov. 3.14 tussenarrest). Dat oordeel betekent m.i. niet dat de civiele rechter in een afzonderlijke procedure van [verweerder] op de voet van art. 6:162 BW per se aan die kwalificatie (in termen van art. 236 Rv) gebonden zou zijn (vgl. ook rov. 2.19 eindarrest). Dat de OK de term “onrechtmatig” gebruikt in het kader van de benadelende handelingen van de meerderheidsaandeelhouder staat haar evenzeer vrij als het de onderzoeker in de enquêteprocedure vrijstaat om te spreken van ‘wanbeleid’.²⁴ Een oordeel over civielrechtelijke aansprakelijkheid is aan de civiele rechter (niet aan de OK), evenzeer als in een enquêteprocedure het oordeel over wanbeleid aan de OK is (niet aan de onderzoeker).

In de Xeikon-uitkoopprocedure is volgens de OK voldoende aannemelijk dat op de peildatum (voor de waardering van uit te kopen aandelen, zie ook onder 3.24) tot het vermogen van Xeikon vorderingen behoorden op derden, onder wie (voormalige) bestuurders, tot vergoeding van die schade. (rov. 2.24) Het zou volgens de OK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn die vorderingen niet bij de waardering te betrekken om de enkele reden dat Xeikon (vooralsnog) heeft nagelaten de desbetreffende vorderingen daadwerkelijk in te stellen tegen haar (voormalige) bestuurders of anderen. (rov. 2.25) De OK houdt er rekening mee dat de waarde van die vorderingen van Xeikon op derden in de uitkoopprocedure niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat het niet juist zou zijn de te benoemen waarderingsdeskundige daarmee te belasten. De OK maakt daarom zelf een behoudende schatting. (rov. 2.26) De OK houdt bij die schatting rekening met de vastgestelde feiten in de wanbeleidbeschikking, de kosten die gemoeid zouden zijn met het verhaal van de schade door Xeikon, het procesrisico en onzekerheden met betrekking tot de verhaalbaarheid van schade nadat aansprakelijkheid daarvoor in rechte zou zijn vastgesteld. (rov. 2.27) Alles afwegende, schat de OK op de peildatum de waarde van de vordering van Xeikon op derden tot vergoeding van door Xeikon geleden schade op (ten minste) € 30 miljoen en wordt de deskundige opgedragen daarmee rekening te houden bij de waardering van de uit te kopen aandelen. (rov. 2.28)

Deze uitspraak in de Xeikon-uitkoopprocedure dateert van vóór het eindarrest in de onderhavige zaak. Met de parallel die in de onderhavige zaak in rov. 2.17 eindarrest wordt getrokken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW lijkt de OK (ten dele) voort te bouwen op rov. 2.22 van het hiervoor weergegeven Xeikon-uitkooparrest. In de Xeikon-uitkoopzaak is overigens ook reeds op 28 juni 2016 (dus vóór het tussenarrest in de onderhavige zaak op 5 juli 2016) een tussenarrest gewezen waarin de OK onder meer heeft overwogen: “Bij de waardering van de over te dragen aandelen dient (…) te worden uitgegaan van alle feiten en omstandigheden die de waarde bepalen, waaronder ook (mogelijke) vorderingen van de vennootschap op bestuurders, commissarissen en/of aandeelhouders. Daarbij verdient reeds opmerking dat er situaties denkbaar zijn waarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat een vordering van een vennootschap uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op bestuurders, commissarissen en/of aandeelhouders niet bij de waardering van de aandelen wordt betrokken om de enkele reden dat de vennootschap – zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat – niet bereid zal zijn een dergelijke vordering in te stellen.”²⁵

De samenloop van de uitkoopprocedure met de enquêteprocedure heeft in de Xeikon-zaak tot vertraging in de uitkoopprocedure geleid.²⁶ De inleidende dagvaarding in de zaak dateert van 6 juni 2014,²⁷ waarna de OK in verschillende tussenarresten de uitkoopprocedure heeft aangehouden in afwachting van de voortgang in de enquêteprocedure.²⁸ Voor zover bekend, is nog geen eindarrest gewezen in de Xeikon-uitkoopprocedure. De voorzitter van de OK heeft de onderzoeker in de enquêteprocedure laatstelijk gemachtigd om de deskundige bepaalde stukken te verstrekken in het kader van diens deskundigenonderzoek in de uitkoopprocedure.²⁹

Literatuur

“Mijn mening is dat het hier gaat om een vrij uitzonderlijke situatie waarop ons recht voorshands geen ander antwoord heeft dan toepassing van art. 8(2). Om aan deze situatie recht te doen moest de OK haar uitspraak inzake [A] wel in harde termen formuleren. Ik zou ook niet weten wat de uitkoper, gegeven de door de verweerder gestelde feiten en de naar het oordeel van de OK (en voor de buitenstaander bij lezing van het arrest) onvoldoende gemotiveerde betwisting, daarop nog kan afdingen. (…) De kwalificatie “onrechtmatig” komt mij in de context van deze twee uitkoopzaken ook niet misplaatst voor. Zo te zien droop de onrechtmatigheid eraf. Ik neem aan dat de advocaat van [verweerder] de OK van voldoende bewijs heeft voorzien om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Bedenk eens welk een oproer zou zijn ontstaan als de OK zich strikt aan de hier gestelde bevoegdheidsregels had gehouden.”³⁹

“All in all ben ik toch kritisch over de parallelle toepassing van de billijke verhoging in een uitkoopprocedure omdat de wet hier geen aanknopingspunt voor biedt. De schade wordt of door de OK (Xeikon) of door een deskundige ( [A] ) geschat terwijl het maar zeer de vraag is of die aansprakelijkheid en schade daadwerkelijk vastgesteld zou kunnen worden in een civiele procedure (denk aan significante hobbels als verjaring, causaliteit en afgeleide schade). Dit in samenhang met de nadelen voor de uitkoper, zou ik het ook billijk vinden om de uitkoopprocedure te doorlopen zonder het meenemen van vorderingen op derden, zodat de uitkoopprocedure sneller doorlopen kan worden, de uitkoper spoediger 100% van de aandelen heeft en “door” kan met de vennootschap. De minderheidsaandeelhouder kan dan separaat procederen over de mogelijk geleden schade en dan kan dat in twee feitelijke instanties met alle waarborgen civielrechtelijk worden uitgeprocedeerd.” [curs. in origineel, A-G]

En schrijft Salemink in dit verband:⁴¹

“[D]e benadering in DIM Vastgoed en Xeikon [heeft] mijn voorkeur: in de [A] -benadering stelt de OK de prijs namelijk vast op basis van een situatie die zich in werkelijkheid niet voordoet en de prijs dus (waarschijnlijk) ook niet “reasonably related” is tot de waarde van de aandelen. Bovendien vond het merendeel van de benadelende gedragingen meer dan tien jaar geleden plaats, waardoor het mijns inziens niet eenvoudig zal zijn om te bepalen hoe de situatie zou zijn geweest indien de gedragingen niet hadden plaatsgevonden. (…). Een belangrijk verschil is (…) dat de uitkoopregeling – anders dan de geschillenregeling – naar mijn mening minder geschikt (en ook niet bedoeld) is voor een inhoudelijke beoordeling door de OK of sprake is van onrechtmatig handelen of afgeleide schade: de procedure kent slechts één feitelijke instantie en veelal een beperkt partijdebat zonder een mondelinge behandeling.”

Ik wijs ook op Josephus Jitta:⁴²

“Toch vraag ik mij af of de Ondernemingskamer zich niet te zeer door haar gebruikelijke habitus – de wens om met gebruik van open normen praktische oplossingen te bieden en andere procedures wanneer mogelijk te vermijden – heeft laten leiden. Ik zie een aantal hobbels: (i) de billijke verhoging van artikel 2:343 lid 4 BW is een bijzondere regel die niet onomstreden is, (ii) die verhoging behoeft niet de gehele door de betrokken aandeelhouder geleden schade te dekken, (iii) de betrokken aandeelhouder behoudt het recht om voor zover zijn schade hoger is dan de billijke vergoeding, vergoeding van die schade te vorderen (in welk geval verdere procedures niet worden voorkomen) en (iv) ook anderen die aandeelhouder waren kunnen als gevolg van dezelfde feiten schade hebben geleden terwijl zij op deze wijze geen vergoeding ontvangen. Daarbij is artikel 2:343 lid 4 BW veel later tot stand gekomen dan de verschillende vormen van de uitkoopprocedure en brengt het feit dat de correctie van artikel 2:343 lid 4 BW in het kader van de geschillenregeling mogelijk is gemaakt, niet mee dat die daarom ook bij de uitkoopprocedure kan worden toegepast. Mijn belangrijkste bezwaar tegen de door de Ondernemingskamer gemaakte keuze is dat de uitkoopprocedure en, wat dat betreft, de tweede fase van de enquêteprocedure waarop de Ondernemingskamer in het tussenarrest in Xeikon haar beslissing baseert, naar hun aard niet geschikt zijn om tot een oordeel omtrent mogelijke onrechtmatigheid, aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van derden jegens de vennootschap en het (nog) bestaan van vorderingen van de vennootschap op die derden te komen. De Ondernemingskamer zet hiermee in Xeikon in feite een stap die een belangrijke overeenkomst vertoont met het verbod op grond van vaststellingen in de tweede fase van de enquêteprocedure door daaraan zonder meer in een nadere procedure de conclusie van aansprakelijkheid te verbinden. Daarbij komt dat uit het tussenarrest in Xeikon wel blijkt dat tussen partijen is gedebatteerd over de vraag of bij de waardebepaling van de uit te kopen aandelen rekening gehouden zou mogen worden met de schade die de vennootschap als gevolg van het wanbeleid had geleden, maar niet dat ook over de omvang van die schade en de vraag in hoeverre die op bestuurders, commissarissen of aandeelhouders verhaalbaar zou kunnen zijn, debat heeft plaatsgevonden. Temeer omdat de uitkoopprocedure, anders dan de geschillenregeling, maar één feitelijke instantie kent, vind ik dat een groot bezwaar.

(…)Dat neemt niet weg dat ik het makkelijker vind de uitspraak in [A] te accepteren dan die in Xeikon. Bij [A] ging het tenslotte maar om de uitkoop van één aandeelhouder waarvan duidelijk was dat die al aandeelhouder was toen de benadelende handelingen plaatsvonden. Mijn bezwaar tegen het in de uitkoopprocedure als onrechtmatig kwalificeren van de betrokken handelingen blijft echter bestaan.” [curs. in origineel, A-G]

Mogelijke benaderingen

“Ook bij de uitkoopregeling kan zich de situatie voordoen dat een aandeelhouder gedwongen wordt zijn aandelen over te dragen en dat de prijs die hij daarvoor ontvangt te laag is omdat de overnemende aandeelhouder, of eventueel anderen, schade hebben toegebracht aan de vennootschap en de deskundigen de vorderingen daarvoor niet bij hun waardeadvies hebben betrokken. In een dergelijk geval acht ik voor de uitgekochte aandeelhouder een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk overeenkomstig het hiervoor voor de geschillenregeling betoogde. Voor succes is vanzelfsprekend wel vereist dat de vennootschap een reële vordering heeft, die zij zou moeten instellen en die verhaalbaar is. Voor een vordering uit onrechtmatige daad zal bij de uitkoopregeling in de regel minder aanleiding zijn.”

Een voordeel van deze benadering (voor de uitkoper) is dat bij het vaststellen van de uitkoopprijs geen rekening hoeft te worden gehouden met de nadelige gevolgen van ‘tunneltjes graven’ voor de vennootschap en de andere aandeelhouder(s), waardoor de uitkoopprocedure sneller en eenvoudiger kan worden doorlopen. De oplossing wordt buiten de uitkoopregeling gezocht. Een nadeel van deze benadering (voor de minderheidsaandeelhouder) is dat deze zijn positie als aandeelhouder van de vennootschap verliest zonder dat (al) duidelijk is dat in een aparte procedure een vordering op de voet van art. 6:212 BW (althans ongerechtvaardigde verrijking) of art. 6:162 BW (althans onrechtmatige daad) kan worden toegewezen.

Dit nadeel speelt in de onderhavige zaak, met een in Duitsland woonachtige meerderheidsaandeelhouder ( [eiser] ) en een in Estland woonachtige minderheidsaandeelhouder ( [verweerder] ), in versterkte mate. De OK heeft weliswaar recent, onder verwijzing naar een arrest van 7 maart 2018 van het Hof van Justitie EU,⁴⁷ geoordeeld dat zij exclusief bevoegd is op grond van art. 24 lid 2 Verordening Brussel I-bis⁴⁸ met betrekking tot vorderingen tot uitkoop op de voet van art. 2:92a/201a BW en art. 2:359c BW.⁴⁹ Daarmee is (uiteraard) niet gezegd dat ook voor een afzonderlijke vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (al dan niet op basis van art. 6:212 BW) of onrechtmatige daad (al dan niet op basis van art. 6:162 BW) van een minderheidsaandeelhouder, buiten de vennootschap om, een uitzondering kan worden gemaakt op de hoofregel van art. 4 Verordening Brussel I-bis. Vergelijk ook het bevoegdheidsincident in de onderhavige zaak naar aanleiding van de procedure bij de Letse rechter (zie onder 2.2 en 1.11).

“[n]iets er (…) aan in de weg [staat] vorderingen van de vennootschap jegens de overnemende aandeelhouder en eventuele derden mee te nemen bij de waardebepaling van aandelen. De rechter zou de deskundigen desgewenst aanwijzingen kunnen geven omtrent de in acht te nemen vorderingen en de hoogte daarvan. (…) Voordeel van die benadering is dat vorderingen van de vennootschap op anderen, zoals bestuurders en commissarissen, ook meegenomen kunnen worden. Van den Ingh merkt bovendien terecht op dat men aldus ook buiten de problematiek van het Poot/ABP-arrest blijft.”⁵¹

Het bij het waarderen van de uit te kopen aandelen rekening houden met vorderingen van de vennootschap op derden is dus een tweede mogelijke benadering. Deze benadering kan in beginsel een afzonderlijke actie van de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van art. 6:212 BW of art. 6:162 BW voorkomen. De oplossing wordt hier dus, in tegenstelling tot de eerstgenoemde mogelijkheid, binnen het verband van de uitkoopregeling gevonden. Dat lijkt voor de OK in de onderhavige zaak een belangrijk argument, al laat de OK in rov. 2.19 eindarrest de mogelijkheid van een afzonderlijke actie van [verweerder] open (de uitkoopprijs “strekt niet tot (volledige) vergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van de benadelende handelingen”).

Deze benadering lijkt echter niet in alle gevallen soelaas te kunnen bieden. Er moet immers in de woorden van Kroeze sprake zijn van “een reële vordering [van de vennootschap, A-G], die zij zou moeten instellen en die verhaalbaar is.” In de DIM Vastgoed-uitkoopprocedure heeft de OK oog voor die “onzekere factoren” (rov. 2.21).⁵² Naar aanleiding van die overweging in de DIM Vastgoed-uitkoopprocedure, in het bijzonder dat “de kans dat de vordering zal worden ingesteld” dient te worden meegewogen bij de invloed van de vordering op de waardering van de uit te kopen aandelen, is in de literatuur het volgende verdedigd:⁵³

“Dit oordeel lijkt te wringen met de situatie waarin de uitkopende aandeelhouder (of een aan hem gelieerde partij) (a) de schadetoebrengende handeling heeft verricht en (b) binnen de vennootschap overwegende zeggenschap heeft. De kans dat de vennootschap in een dergelijk geval een vordering instelt is immers zeer beperkt, zo niet nihil. Mogelijk heeft de Ondernemingskamer gedoeld op de (juridische) haalbaarheid van de vordering. Wij menen dat bij besloten verhoudingen enkel de kans dat de vordering namens de vennootschap zal worden ingesteld in ieder geval geen (doorslaggevende) factor mag zijn bij de waardering van de vordering. Een andere uitkomst zou bijzonder onbillijk zijn en een ongewenste rechtseconomische prikkel geven. Feitelijk kan de bestuurder/aandeelhouder profiteren van zijn laakbare gedragingen door zo de waarde van de aandelen te sturen. (…).” [curs. in origineel, A-G]

In de Xeikon-uitkoopprocedure, waarin de OK ervoor heeft gekozen om bij het bepalen van die uitkoopprijs rekening te houden met vorderingen van de vennootschap op voormalige bestuurders en anderen, heeft de OK in overeenstemming met dit betoog overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn die vorderingen niet bij de waardering te betrekken om de enkele reden dat de vennootschap (vooralsnog) heeft nagelaten de vorderingen daadwerkelijk in te stellen (rov. 2.25 van het tussenarrest van 18 december 2018, in lijn met rov. 2.7 van het tussenarrest van 28 juni 2016, weergegeven onder 3.3). In het tussenarrest in de onderhavige zaak (rov. 3.16, laatste gedachtestreepje) heeft de OK ook overwogen dat “de deskundige dient te abstraheren van de verwachting dat de vennootschap ( [eiser] ) er niet toe zal overgaan om een vordering uit onrechtmatige daad jegens [eiser] in te stellen.”

“Indien de [OK] van de door haar als onrechtmatig aangemerkte handelingen had willen abstraheren, had zij, denk ik, de peildatum op een tijdstip vóór die handelingen moeten leggen. Dat zou het nadeel hebben gehad dat de mogelijke waardeontwikkeling van [A] uit anderen hoofde niet mee in aanmerking genomen zou kunnen worden. Of het verdedigbaar zou zijn de peildatum tien jaar voor de inleidende dagvaarding te leggen, is een andere vraag.”

Deze door Josephus Jitta geopperde mogelijkheid van, kort gezegd, een flexibele peildatum sluit eveneens aan bij eerdere pleidooien in de literatuur met betrekking tot de (oude) geschillenregeling.

De (toenmalige) raadsheer in de OK Den Boer heeft in dit verband opgemerkt dat “[p]raktisch bezien, een aantal van de hier bedoelde problemen verholpen althans verzacht kunnen worden door bij de aandelenwaardering uit te gaan van een zo vroeg mogelijke peildatum.”⁵⁵ Den Boer heeft ervoor gepleit “de rechter (…) de mogelijkheid te geven om op grond van de omstandigheden van het geval gemotiveerd een eerdere peildatum vast te stellen.”⁵⁶ Ook Timmerman heeft zich op dat standpunt gesteld: “Ik zou willen verdedigen dat art. 2:343 BW zo wordt gewijzigd dat de rechter meer vrijheid krijgt om een billijke prijs voor de over te dragen aandelen te bepalen waarbij hij met alle relevante omstandigheden mag rekening houden.”⁵⁷ Hij trekt een parallel met het Engelse vennootschapsrecht, waar “de rechter vrij [is] in het kiezen van het peilmoment voor het bepalen van de waarde van de over te dragen aandelen.” Ik noem ook Leijten, die er met betrekking tot de (oude) geschillenregeling eveneens op heeft gewezen dat “de mogelijkheid voor de rechter een ‘fair price’ te bepalen, eventueel op basis van een in het verleden gelegen peildatum, veel, zo niet alle, van de gesignaleerde problemen [zou] oplossen.”⁵⁸ Kroeze heeft vervolgens met betrekking tot de (oude) geschillenregeling in zijn proefschrift verdedigd, dat “de rechter zich deze bevoegdheid [kan] toe-eigenen. De tekst van de wet bevat immers geen aanwijzing voor het waarderingsmoment en de memorie van toelichting noopt in mijn uitleg niet tot instelling van een afzonderlijke schadevergoedingsvordering als vorderingen bij de waardebepaling niet zijn meegenomen.”⁵⁹ Tot slot wijs ik hier op Bulten, die met betrekking tot de (oude) geschillenregeling ook voor een ‘flexibele peildatum’ heeft gepleit en heeft voorgesteld dat “[i]n de wettekst van de geschillenregeling moet worden opgenomen dat de rechter ‘een redelijke prijs’ vaststelt. Hiermee is de prijsbepaling bij de geschillenregeling analoog aan die van de uitkoopprocedure.”⁶⁰

In de uitkoopprocedure is de OK vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs van de uit te kopen aandelen wordt vastgesteld (zie ook onder 3.26). Het proceseconomische voordeel (ten opzichte van de eerstgenoemde mogelijkheid) van het stellen van de peildatum op het moment voordat de benadelende handelingen van de meerderheidsaandeelhouder plaatsvonden, is dat een afzonderlijke procedure uit art. 6:212 BW of art. 6:162 BW kan worden voorkomen. De oplossing wordt in deze benadering dus ook binnen het verband van de uitkoopregeling gevonden.⁶¹ Een ander voordeel (ten opzichte van de tweede mogelijke benadering) van een ‘vroege’ peildatum, voordat de benadelende handelingen plaatsvonden, is dat vragen die verband houden met de vordering van de vennootschap (zoals verjaring, causaliteit, verhaalbaarheid, etc.) niet spelen, omdat er op die vroege peildatum nog geen schade (en een daarmee verband houdende vordering van de vennootschap) is. Een potentieel nadeel van de flexibele peildatum ontstaat als in deze benadering geen rekening wordt gehouden met omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de waardering van de uit te kopen aandelen, maar die zich hebben voorgedaan in de periode tussen de peildatum en het moment van de overdracht van de aandelen.⁶² Voor de gevolgen van de benadelende handelingen is dat in deze benadering juist de bedoeling, maar voor overige (positieve en negatieve) waardeontwikkelingen hoeft dat uiteraard niet altijd het geval te zijn. Naarmate de periode tussen de (vroege) peildatum en het moment van de overdracht van de aandelen langer is, zal normaliter de kans toenemen dat dergelijke relevante overige waardeontwikkelingen zich hebben voorgedaan. In de geschillenregeling wordt voor dat probleem een mogelijke oplossing geboden door de Hoge Raad:⁶³

“Een redelijke toepassing van het in art. 2:343 BW bepaalde verzet er zich immers niet tegen dat de rechter bij de vaststelling van de waarde van aandelen die na het wijzen van het vonnis dienen te worden overgedragen, rekening houdt met omstandigheden die van invloed zijn op die waarde, welke zich kunnen voordoen tussen het tijdstip dat de deskundigen als peildatum voor de beoordeling van die waarde hebben gehanteerd, en het tijdstip waarop die overdracht naar valt aan te nemen in feite zal plaatsvinden.”

De Hoge Raad heeft hier het oog op waardeverhogende omstandigheden. Ik wijs ook op A-G Mok in zijn conclusie voor dat arrest:⁶⁴

“In het midden kan blijven wat zou moeten gebeuren indien na de peildatum een waardedaling van de aandelen heeft plaatsgevonden, bijv. doordat verliezen zijn geleden. Dat geval doet zich hier niet voor. De beide spiegelbeeldige situaties zijn trouwens niet geheel vergelijkbaar. Indien een vennootschap winst maakt, ook al is dat de verdienste van het zittende management, hebben de aandeelhouders recht op een aandeel hierin. Indien tijdens een uittredingsprocedure verliezen worden geleden, is niet bij voorbaat uit te sluiten dat hierbij sprake is van boos opzet van het zittende management indien dat de uittredende aandeelhouder slecht gezind is.”

In de uitkoopprocedure bieden de wettekst van art. 2:201a lid 5 BW (“De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben”) en de wetsgeschiedenis ruimte voor het hanteren van een flexibele peildatum (zie ook onder 3.24).⁶⁵

De wetgever heeft bij de herziening van de geschillenregeling niet gekozen voor een (expliciete) flexibele peildatum, maar voor de billijke verhoging-faciliteit als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW. Op deze faciliteit ga ik nader in onder 3.27-3.33. Ik volsta hier met de opmerking dat toepassing van de uittredingsvordering in combinatie met de billijke verhoging-faciliteit als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW een vierde mogelijke benadering is voor een geval als het onderhavige, waarop in de literatuur ook is gewezen. Hiermee wordt de oplossing dus buiten de uitkoopregeling gevonden. Rechtstreekse toepassing van de geschillenregeling, en daarmee mogelijk ook van art. 2:343 lid 4 BW, was m.i. in de verhouding tussen [eiser] en [verweerder] als aandeelhouders van [A] niet op voorhand onmogelijk geweest. In de wetsgeschiedenis van de uitkoopprocedure is gewezen op de mogelijkheid van de minderheidsaandeelhouder “indien onderdrukt”,⁶⁶ althans indien de minderheidsaandeelhouder “door zijn medeaandeelhouders(s) in zijn belangen wordt geschaad”,⁶⁷ de uittredingsvordering in de zin van art. 2:343 BW (toen overigens nog zonder de mogelijkheid van een billijke verhoging) in te stellen.⁶⁸ De wetgever heeft er, mede vanwege het bestaan van de uittredingsvordering in de geschillenregeling, van afgezien voor de minderheidsaandeelhouder een met art. 2:201a BW corresponderend recht om “op afroep” (dus zonder de voorwaarden en omstandigheden in de zin van art. 2:343 BW) te worden uitgekocht, in te voeren.⁶⁹

[A] valt als B.V. onder het formele toepassingsbereik van de geschillenregeling als bedoeld in art. 2:335 lid 1 BW. Het criterium om de uittredingsvordering succesvol te kunnen instellen, is dat een aandeelhouder “door één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd”. Het ‘graven van tunneltjes’ door een controlerende aandeelhouder(/bestuurder) (zie onder 3.1) wordt in de rechtspraak en de literatuur beschouwd als belangrijke categorie van gedragingen die een minderheidsaandeelhouder aanleiding kan geven tot uittreding in de zin van art. 2:343 lid 1 BW.⁷⁰

[verweerder] stelt in zijn conclusie van antwoord in de kern: dat hij met [eiser] al op 29 november 2003 overeenstemming heeft bereikt over de verkoop van zijn aandelen in [A] aan [eiser] voor een bedrag van € 320.000,-- (onder 3-4);⁷¹ dat [eiser] sindsdien de financiële positie van [A] ernstig heeft uitgehold ten gunste van zichzelf en van door [eiser] beheerde vennootschappen, en dat de waarde van de aandelen in [A] door de genoemde feiten en omstandigheden aanzienlijk is verminderd, terwijl [eiser] hierdoor is bevoordeeld en [verweerder] als aandeelhouder ernstig is benadeeld (onder 6); dat [verweerder] herhaaldelijk zijn bedenkingen heeft geuit over de nadelige transacties voor [A] (onder 7); dat [eiser] heeft geweigerd de in de overeenkomst van 29 november 2003 vastgelegde afspraken na te komen (onder 8); en dat [verweerder] sinds 2008 in Letland nakoming van de overeenkomst vordert (zie ook onder 1.11).⁷² Deze stellingen komen er m.i. op neer dat [verweerder] door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder – de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ – zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd (art. 2:343 lid 1 BW). Materieel gezien lijkt het geschil dus ook onder het uittredingscriterium te vallen.

[verweerder] heeft, naar ik begrijp, echter geen uittredingsvordering in de zin van art. 2:343 BW ingesteld. In het midden kan dus ook blijven wat zou hebben gegolden bij samenloop van, in dit geval, enerzijds een door [eiser] ingestelde vordering tot gedwongen overdracht van de aandelen van [verweerder] in [A] op de voet van art. 2:201a BW en anderzijds een vordering van [verweerder] tot het overnemen door [eiser] van zijn aandelen in [A] op de voet van art. 2:343 BW.⁷³

Ik wijs er wel op dat, op grond van art. 2:336 lid 3 jo. 2:343 lid 2 BW, de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap (hier: de rechtbank Amsterdam)⁷⁴ in eerste aanleg bevoegd is kennis te nemen van een uittredingsvordering, en dat de OK (pas) in hoger beroep bevoegd zou zijn van de vordering kennis te nemen. [verweerder] en [eiser] hadden wel overeen kunnen komen de vordering tot één feitelijke instantie te beperken, door deze dadelijk ter kennis te brengen van de OK als bedoeld in art. 2:337 lid 2 jo. 2:343 lid 2 BW.

“Onzes inziens zou ook buiten de geschillenregeling ruimte moeten zijn voor een dergelijke uitzondering op het leerstuk van afgeleide schade. De uitzondering kan wat ons betreft beperkt blijven tot uitkoop- en uittredingssituaties waarbij (a) de uitkopende aandeelhouder heeft gehandeld in strijd met de geldende governance, (b) dit heeft geleid tot schade bij de vennootschap en (c) de overnemende aandeelhouder de vennootschap ervan kan weerhouden en/of weerhoudt om een schadevergoedingsactie jegens hemzelf in te stellen. Het risico dat de uitkopende aandeelhouder twee keer schade zal moeten betalen, is in een dergelijke situatie zeer gering. Bovendien geldt dat als dit risico zich verwezenlijkt, de aandeelhouder er kennelijk voor heeft gekozen dat risico te lopen. Hij heeft immers ten nadele van de vennootschap (en daarmee) de uittredende aandeelhouder ten faveure van zichzelf het instellen van een achteraf gebleken deugdelijke vordering tegengehouden.” [curs. in origineel, voetnoten niet overgenomen, A-G]

In de bovengenoemde passage wordt voortgebouwd op Timmerman, die in 2013 heeft geschreven “het aardige” van art. 2:343 lid 4 BW te vinden dat het blijk geeft van een meer open manier van denken over het probleem van afgeleide schade en vervolgt:⁷⁶

“Dat kan juist bij kleine vennootschappen met een gering aantal aandeelhouders waaronder een machteloze minderheidsaandeelhouder uitkomst bieden ingeval de minderheidsaandeelhouder die met een lange periode van waardevermindering van zijn aandelen te maken heeft gekregen wil uittreden. Daarbij zie ik bij dit type kleine vennootschappen ook meer ruimte voor de vergoeding van afgeleide schade buiten art. 343 lid 4 om. Ook in die gevallen ben ik voorstander van een open visie op het probleem van de toewijzing van afgeleide schade en wil ik minder star denken over de toewijzing van een afgeleide schadeclaim. De benadering van art. 343 lid 4 BW is dus voor mij voor een meer uitgebreide toepassing vatbaar.”

In rov. 2.17 eindarrest betrekt de OK, bij het trekken van een parallel met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW, voor het onderhavige geval ook mede “het feit dat [A] thans slechts twee aandeelhouders heeft en ten tijde van de benadelende handelingen een beperkte kring van aandeelhouders, terwijl [eiser] steeds meerderheidsaandeelhouder was”. Zie daarover onder 3.17 en 3.35.

Een zesde en laatste mogelijke benadering die ik hier onderscheid, in navolging van de literatuur, is dat bij het bepalen van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met het mogelijke effect van nadelige, want onzakelijke transacties van de vennootschap met aan de uitkoper verbonden entiteiten (en/of derden).⁷⁷ Deze benadering blijft ook binnen het verband van de uitkoopregeling. In de memorie van toelichting bij de uitkoopregeling wordt ervan uitgegaan dat de uitkoopprocedure vooral in concernverhoudingen nuttig zal zijn, omdat “het voortdurende aandeelhouderschap van kleine minderheden – hoe klein die ook samen zijn – voor de moedervennootschap grote kosten en bezwaren met zich brengt die zonder een gedwongen uitkoop niet kunnen worden verholpen”.⁷⁸ Als voorbeeld van een dergelijk bezwaar wordt genoemd dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders moeten worden ontzien, waarbij “de dochtermaatschappij op de voet van buitenstaander [moet] worden behandeld bij het sluiten van overeenkomsten.”⁷⁹ Daarmee wordt bedoeld dat de 95%-moedermaatschappij transacties met verbonden entiteiten op, kort gezegd, zakelijke condities – at arm’s length – moet aangaan.⁸⁰

In een uitspraak van de OK in een uitkoopprocedure van begin jaren ’90 van de vorige eeuw wordt de eiser in de gelegenheid gesteld “een beredeneerde berekening van de huidige waarde van de aandelen van een externe accountant [over te leggen], waarbij de accountant tevens inzicht geeft of de vennootschap al of niet betrokken is geweest bij voor haar schadelijke transacties van enige betekenis tegen condities, die niet op “at arm’s length” basis waren.”⁸¹ Indien blijkt dat, kort gezegd, sprake is van voor de vennootschap schadelijke transacties met verbonden entiteiten die niet op zakelijke condities – at arm’s length – zijn aangegaan, kan daarmee bij de waardebepaling rekening worden gehouden.⁸² Uit de rechtspraak van de OK inzake uitkoopprocedures zijn ook verschillende voorbeelden bekend van, wat in de literatuur wordt genoemd, “normalisering van de op de onderneming van toepassing zijnde omstandigheden” in diverse gevallen.⁸³

In de literatuur is naar aanleiding van het onderhavige tussenarrest opgemerkt dat “[d]eze uitspraak duidelijk [maakt] dat de opdracht aan de deskundige niet is het toepassen van een wiskundige formule. Een valkuil voor de deskundige is dat deze de juridische vragen gaat beantwoorden die zijn voorbehouden aan de rechter.”⁸⁴ In rov. 3.9 tussenarrest heeft de OK in het licht van de in rov. 2.4 (zie onder 1.4) genoemde feiten vastgesteld “dat de dochtervennootschappen voor een niet marktconforme prijs zijn verkocht, dat die verkoop ten goede is gekomen aan een aan [eiser] gelieerde entiteit en dat de verkoop [A] heeft benadeeld.” In rov. 3.16 tussenarrest heeft de OK de deskundige onder meer de opdracht gegeven met deze feiten en omstandigheden rekening te houden en de waardering vast te stellen op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als die feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden. De deskundige heeft deze opdracht blijkens zijn brief van 13 september 2016 aan (de advocaten van) [eiser] en [verweerder] als volgt geïnterpreteerd: ⁸⁵

“Uit de context van het arrest interpreteren wij de aan ons verstrekte opdracht ten aanzien van dit aspect aldus dat in de onderhavige waardering geabstraheerd dient te worden van een niet-marktconforme prijs bij voornoemde transactie, en dat uitgegaan dient te worden van een transactie tegen zakelijke condities. Met andere woorden: wij zullen wel uitgaan van een verkooptransactie in 2004, maar ons een eigen oordeel vormen over een marktconforme transactieprijs (beoordeeld naar de feiten, omstandigheden en verwachtingen per datum van de transactie) en vervolgens de betekenis daarvan voor de waardering van [A] per datum arrest.”

Volgens [verweerder] had de waarde moeten worden vastgesteld alsof de dochtervennootschappen in het geheel niet verkocht zouden zijn (zie ook rov. 2.12 onder a eindarrest).⁸⁶ In rov. 2.21 eindarrest heeft de OK de deskundige gevolgd in zijn interpretatie van het tussenarrest. Deze interpretatie sluit ook aan bij eerdere rechtspraak van de OK, waaruit volgt dat moet worden uitgegaan van de werkelijke feiten:⁸⁷

“Het hof is van oordeel dat de door eiseres voorgestane methodiek van prijsbepaling niet kan worden aanvaard, omdat daarin wordt uitgegaan van een toestand die zich in werkelijkheid niet voordoet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan een prijsvaststelling uitgaande van de werkelijke feiten, waarbij acht moet worden geslagen op alle omstandigheden die de waarde bepalen, zoals de balans, tussentijdse cijfers, winstvooruitzichten, de aard van de onderneming e.d.”

In de literatuur wordt, op basis van deze aan de wetsgeschiedenis ontleende opvatting in de rechtspraak, geconcludeerd dat “[d]e normalisering van de op de onderneming van toepassing zijnde omstandigheden (…) niet zover [kan] gaan, dat bij de bepaling van de waarde van de uit te kopen aandelen niet meer zou worden uitgegaan van de werkelijke feiten.”⁸⁸ In het licht van deze rechtspraak lijkt het op het eerste gezicht wellicht opmerkelijk dat de OK in rov. 2.30 eindarrest, in antwoord op het betoog van [verweerder] weergegeven in rov. 2.12 onder c eindarrest,⁸⁹ overweegt dat de lening aan Meriton LLC van bijna € 2,2 miljoen voor de waardering van de aandelen in [A] “zal worden weggedacht” en dat de deskundige volgens de OK blijkens rov. 2.28 eindarrest geen oordeel heeft gegeven “over de vraag wat een zakelijke rente zou zijn bij het verstrekken van een (ongescureerde) geldlening van deze omvang aan een partij als Meriton LLC”. De deskundige heeft hierover in zijn bericht opgemerkt dat “[t]he book value of the loan will be eliminated from equity as per valuation date. We will assume that [A] would benefit from liquidity of € 2,195,228 on 2 January 2004” (nr. 3.3.2 deskundigenbericht, weergegeven in rov. 2.3 eindarrest). M.i. sluit ook deze wijze van normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden nog aan bij de werkelijke feiten. De lening is immers nagenoeg oninbaar gebleken, zoals ook volgt uit het door [eiser] ingebrachte rapport van Adtractum waarin onder meer wordt opgemerkt “Based upon past experience we have great doubts if the loan will be paid off at all” (rov. 3.10 tussenarrest), en in 2013 voor de helft als bad debt afgeboekt (zie ook onder 1.5).⁹⁰

Het voordeel van deze zesde mogelijke benadering, ten opzichte van de als eerste en als vierde genoemde mogelijke benaderingen, is dat deze binnen het verband van de uitkoopregeling blijft. Afzonderlijke vorderingen van de minderheidsaandeelhouder op de voet van art. 6:212 BW of art. 6:162 BW dan wel op de voet van art. 2:343 BW kunnen achterwege blijven. In deze benadering lost het vraagstuk genoemd onder 3.2 zich bovendien op in de waardering van de uit te kopen aandelen, zonder dat daarvoor gewerkt hoeft te worden met waardering van een schadevergoedingsvordering van de vennootschap op de meerderheidsaandeelhouder per de peildatum (de tweede mogelijke benadering), geschoven hoeft te worden met de peildatum naar voren in de tijd (de derde mogelijke benadering), of toevlucht hoeft te worden gezocht in een toepassing naar analogie van de billijke verhoging-faciliteit uit de geschillenregeling (de vijfde mogelijke benadering). Het in het geding gevoerde debat tussen partijen in het kader van waardering van de uit te kopen aandelen over de vraag in hoeverre bij het bepalen van de uitkoopprijs moet worden gecorrigeerd voor, kort gezegd, transacties met verbonden partijen die niet at arm’s length hebben plaatsgevonden (‘gegraven tunneltjes’), sluit m.i. ook goed aan bij de aard en strekking van de uitkoopregeling (vgl. rov. 2.17 eindarrest), waarbij ook zij opgemerkt dat de uitkoper per definitie verschenen is in de uitkoopprocedure en ter zake het debat kan aangaan. De wet, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad laten de OK ook ruimte om in een geval als het onderhavige, van door de uitkoper ‘gegraven tunneltjes’ voorafgaand aan de uitkoopvordering, met die omstandigheid rekening te houden bij het vaststellen van de uitkoopprijs op de voet van art. 2:201a lid 5 BW. De uitkoopprocedure is er immers mede op gericht te waarborgen dat de minderheidsaandeelhouders “een juiste prijs voor hun aandelen krijgen” die hen niet benadeelt (zie onder 3.24). Dit komt volgens de Hoge Raad neer op het bieden van een “reële en redelijke vergoeding” (zie ook onder 3.24). Op grond van de wetsgeschiedenis moet voorts rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de onderneming (zie ook onder 3.24). Dat de vennootschap voorafgaand aan de uitkoopvordering betrokken is geweest bij voor haar schadelijke transacties van enige betekenis tegen onzakelijke condities (niet at arm’s length) met de uitkoper of aan hem gelieerde entiteiten, waardoor de uitkoper is bevoordeeld en de vennootschap en overige (minderheids)aandeelhouders zijn benadeeld, is zo’n bijzondere omstandigheid waarmee de OK bij het bepalen van de uitkoopprijs rekening kan en mag houden, zoals ook reeds blijkt uit de hiervoor aangehaalde, ook op die wetsgeschiedenis geënte rechtspraak van de OK vanaf begin jaren ’90 van de vorige eeuw.

Op een aantal andere, voor het onderhavige geval minder relevante, alternatieve mogelijke benaderingen ga ik hier niet verder in.

Zo heeft Leijten voorgesteld dat een minderheidsaandeelhouder een enquêteprocedure kan instellen en de OK kan verzoeken bij onmiddellijke voorziening een OK-functionaris te benoemen die exclusief bevoegd zou zijn om de vordering van de vennootschap op een derde zoals een (voormalige) bestuurder in rechte geldend te maken.⁹¹ Wat van die mogelijkheid zij, deze weg zou in de onderhavige casus afstuiten op de ontvankelijkheidsdrempel voor het kunnen instellen van een enquêteprocedure. [A] heeft een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen (zie onder 1.1). [verweerder] voldoet met 5% van het geplaatste aandelenkapitaal verdeeld in 2.400 aandelen met een nominale waarde van 20,89 per aandeel (zie ook onder 1.1) niet aan de ontvankelijkheidsdrempel van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW. Ook de door Josephus Jitta voorgestelde mogelijkheid van een collectieve actie door c.q. ten behoeve van minderheidsaandeelhouders laat ik hier verder onbesproken, nu [A] met [verweerder] slechts één minderheidsaandeelhouder kent.⁹²

Ik stel voorop dat (dus) gegeven is dat de OK heeft gekozen voor een benadering binnen het verband van de uitkoopregeling.

De eerste, onder 3.8 genoemde, mogelijke benadering is daarmee niet aan de orde. Die benadering zou inhouden dat de OK het ‘tunneltjes graven‘ van [eiser] in de uitkoopprocedure buiten beschouwing had gelaten, dat zij de uitkoopvordering van [eiser] voor het lage bedrag had toegewezen, en dat [verweerder] een afzonderlijke vordering op de voet van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad had moeten instellen. Uit rov. 3.3 onder b en rov. 3.16 tussenarrest blijkt dat de OK bij de vaststelling van de uitkoopprijs nadrukkelijk rekening houdt met de onderkende, benadelende handelingen van [eiser] . De mogelijkheid van een separate vordering van [verweerder] wordt in rov. 2.19 eindarrest overigens nog wel opengehouden (“[d]e wijze waar op de [OK] bij de vaststelling van de billijke uitkoopprijs rekening houdt met de benadelende handelingen [niet] strekt tot (volledige) vergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van de benadelende handelingen”).

De vierde, onder 3.11 genoemde, mogelijke benadering van rechtstreekse toepassing van de geschillenregeling is evenmin aan de orde. Uit rov. 3.1 tussenarrest blijkt dat de OK art. 2:201a BW toepast en uit rov. 3.3 onder b tussenarrest blijkt dat de door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden “niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden [bedoeld zal zijn: bevoegdheid, A-G] of tot het niet toepassen van artikel 2:201a BW op grond van strijd met redelijkheid en billijkheid.” [verweerder] heeft ook geen beroep op art. 2:343 BW gedaan.

Van de mogelijke benaderingen binnen het verband van de uitkoopregeling is duidelijk dat de OK niet een flexibele peildatum heeft toegepast. De derde, onder 3.10 genoemde, mogelijke benadering is dus niet gevolgd. Dat zou betekenen dat de peildatum was gesteld op het tijdstip vlak vóór de onderkende, benadelende handelingen van [eiser] . Zowel uit het tussenarrest (rov. 4) als uit het eindarrest (rov. 3) blijkt dat de peildatum de datum van het tussenarrest (5 juli 2016) is, wat strookt met het sinds 2015 geldende standaardbeleid van de OK (zie onder 3.26). Dat de deskundige de waardering dient vast te stellen op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als de benadelende handelingen van [eiser] niet hadden plaatsgevonden (rov. 3.16 tussenarrest, zie ook rov. 2.2 eindarrest: “per 5 juli 2016 alsof de benadelende handelingen niet hadden plaatsgevonden”), is niet het hanteren van een flexibele peildatum (maar kan leiden tot een vergelijkbare uitkomst).

In de onderhavige zaak komen in het tussenarrest wel elementen terug van de tweede, onder 3.9 genoemde, mogelijke benadering. In deze benadering wordt, kort gezegd, aangenomen dat de vennootschap per de peildatum een schadevergoedingsvordering op de meerderheidsaandeelhouder heeft in verband met diens benadelende handelingen. Door die vordering als een actief van de vennootschap te beschouwen en daaraan een waarde toe te kennen, kan die vordering de uitkoopprijs beïnvloeden, in lijn met de DIM Vastgoed- en Xeikon-uitkoopprocedures (zie onder 3.3 en 3.4). In rov. 3.14 tussenarrest heeft de OK het handelen van [eiser] als onrechtmatig gekwalificeerd jegens de vennootschap ( [A] ) en jegens [verweerder] . In rov. 3.16 tussenarrest voegt de OK daaraan toe dat de deskundige dient te abstraheren van de verwachting dat de vennootschap ( [eiser] ) er niet toe zal overgaan een vordering uit onrechtmatige daad jegens [eiser] in te stellen. Uit het deskundigenbericht en uit het eindarrest blijkt echter niet dat voor de benadering van het waarderen van een schadevergoedingsvordering van de vennootschap op [eiser] is gekozen.

Daaruit blijkt evenmin dat gekozen is voor het waarderen van een schadevergoedingsvordering van [verweerder] op [eiser] . Dat is ook logisch, omdat in de uitkoopregeling van art. 2:201a BW bij toepassing van art. 2:201a lid 5 BW de waarde van de vennootschap (hier: [A] ) centraal staat (zie onder 3.24-3.25). Dat is ook wat de OK in de onderhavige zaak aanhoudt, mede gelet op rov. 2.21 eindarrest, inzake de “correctie vanwege de verkoop van dochtermaatschappijen” van [A] . Daar overweegt de OK dat het door de deskundige gekozen uitgangspunt (“vaststelling van de waarde van [A] op de peildatum indien de dochtermaatschappijen tegen een juiste prijs zouden zijn verkocht”) in lijn is met het feit dat “het schadetoebrengende feit [hier] niet is de verkoop van de dochtermaatschappijen op zichzelf, maar de verkoop van de dochtermaatschappijen tegen een te lage prijs”. Correctie van de waarde van [A] op de peildatum vindt ook plaats in het kader van de “correctie vanwege de lening van bijna € 2,2 miljoen aan Meriton LLC” door [A] (rov. 2.25 eindarrest), de “correctie vanwege de lening aan [eiser] ” door [A] “en de verlaging van de nominale waarde van de aandelen” van [A] (rov. 2.31 eindarrest), en het “door de deskundige veronderstelde rendement” van [A] uitgaande van voornoemde correcties (rov. 2.34 eindarrest).

In die benadering kan weliswaar worden geabstraheerd van het enkele feit dat de vennootschap de vordering niet zal instellen (zie ook de Xeikon-uitkoopprocedure), maar had wel kenbaar rekening gehouden moeten worden met onder meer onzekere factoren bij het waarderen van de vordering, waaronder ook risico’s en kosten van verhaal vallen. Daarvan blijkt m.i. niet (duidelijk) in de onderhavige zaak, anders dan in bijvoorbeeld de Xeikon-uitkoopprocedure.⁹⁴

In het Xeikon-uitkooparrest van 18 december 2018 overwoog de OK in rov. 2.22 ook dat in die zaak “vorderingen van Xeikon op derden tot vergoeding van de door deze derden toegebrachte schade bij de vaststelling van de uitkoopprijs betrokken dienen te worden voor zover dat verenigbaar is met de aard en strekking van de uitkoopprocedure”. Dergelijke passages zijn in arresten van de OK in de onderhavige zaak niet te vinden, daarin verwijst de OK onder meer ernaar: dat zij het in de onderhavige zaak “passend [acht] om bij het bepalen van de uitkoopprijs te voorkomen dat de prijs waartegen [verweerder] gehouden is zijn aandelen over te dragen in overwegende mate wordt bepaald door de genoemde handelingen van [eiser] die hemzelf hebben bevoordeeld en [verweerder] als minderheidsaandeelhouder hebben benadeeld” (rov. 2.18 eindarrest); dat daaruit volgt dat de stelling van [eiser] dat een vordering tot schadevergoeding van [A] of [verweerder] op [eiser] inmiddels is verjaard, niet ter zake dienend is,⁹⁵ nog daargelaten dat de OK in het tussenarrest (van 5 juli 2016) reeds overwoog dat de deskundige dient te abstraheren van de omstandigheid dat [A] geen vorderingen tegen [eiser] heeft ingesteld of zal instellen (rov. 2.18 eindarrest); dat de wijze waarop de OK bij de vaststelling van de billijke koopprijs rekening houdt met de benadelende handelingen, niet strekt tot (volledige) vergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van de benadelende handelingen (rov. 2.19 eindarrest); dat de OK slechts beoogt bij de vaststelling van de koopprijs de benadelende handelingen in zodanige mate te betrekken dat de uitkoopprijs redelijk is (rov. 2.19 eindarrest); en dat de OK, tegen de achtergrond van rov. 2.15-2.19 eindarrest, in rov. 2.21-2.38 eindarrest de door de deskundige in aanmerking genomen correcties op de intrinsieke waarde en de daartegen door partijen geuite bezwaren bespreekt (rov. 2.20 eindarrest). Dit mondt uit in de conclusie in rov. 2.38 dat uit “[h]et bovenstaande” volgt dat de OK een uitkoopprijs van € 142,10 per 5 juli 2016 juist acht: van een schadevergoedingsvordering van [A] op [eiser] per de peildatum van een bepaalde omvang rept de OK ook daarin niet.

De verwijzingen in het tussenarrest (rov. 3.14 en 3.16) naar “onrechtmatig” handelen van [eiser] jegens [A] en [verweerder] laten zich m.i. zo verstaan dat de OK daarmee de ontoelaatbaarheid onderstreept van de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, waarmee rekening gehouden dient te worden bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (het tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is, wat ook onder meer aansluit op het oordeel van de OK (zie o.a. rov. 2.15 eindarrest) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [verweerder] te veroordelen tot levering van zijn aandelen aan [eiser] tegen een prijs “die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [eiser] ” (zie ook onder 3.3).

In de onderhavige zaak komen geen elementen terug van de vijfde, onder 3.12 genoemde, mogelijke benadering: toepassing naar analogie van (elementen uit) de geschillenregeling. Wel heeft de OK in zekere zin ook aandacht voor (elementen uit) de geschillenregeling. In rov. 2.17 eindarrest wordt immers overwogen dat het, in een geval als het onderhavige, “voor de hand [ligt] een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW”. De OK betrekt daarbij, in lijn met de literatuur op dit punt,⁹⁶ mede “het feit dat [A] thans slechts twee aandeelhouders heeft en ten tijde van de benadelende handelingen een beperkte kring van aandeelhouders, terwijl [eiser] steeds meerderheidsaandeelhouder was”. Op de vraag hoe deze overweging moet worden begrepen, kom ik onder 3.35 terug. Ik merk hier wel vast op dat de OK bepaald omzichtig formuleert, dat zij duidelijk niet spreekt in termen van ‘toepassing naar analogie’ van (dit element uit) de geschillenregeling, en dat zij daarop m.i. (dus) ook niet het oog heeft. In een andere lijn in de rechtspraak heeft de OK toepassing naar analogie van de geschillenregeling op grond van de redelijkheid en billijkheid trouwens ook op principiële gronden van de hand gewezen.⁹⁷

In de desbetreffende zaak was sprake van een aandeelhouder ( […] B.V.) in een naamloze vennootschap (Orthocenter N.V.). […] vorderde kort samengevat primair Orthocenter te veroordelen om zijn aandelen in Orthocenter op de voet van art. 2:343 BW over te nemen tegen betaling van een door de OK na deskundigenbericht vast te stellen koopprijs en met toepassing van een zodanige billijke verhoging als de OK gerechtvaardigd acht en subsidiair een verklaring voor recht dat de uitgifte van (certificaten van) aandelen door Orthocenter (als gevolg waarvan zijn belang was verwaterd) jegens hem onrechtmatig is en Orthocenter aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Orthocenter had niet een ‘besloten karakter’, omdat certificaten als bedoeld in art. 2:335 lid 2 onder c BW waren uitgegeven, waarmee het geschil niet onder de reikwijdte van art. 2:335 lid 2 BW van de geschillenregeling viel. (rov. 3.4) De OK onderkent vervolgens dat het geschil dat in de Orthocenter-zaak aan de orde was zich materieel gezien voor toepassing van de geschillenregeling zou lenen (rov. 3.5) maar overweegt vervolgens (rov. 3.6):

“Toepassing van de geschillenregeling naar analogie, op grond van de redelijkheid en billijkheid, acht de Ondernemingskamer echter te ver gaand. In de eerste plaats geldt dat het oprekken van gevallen waarin de geschillenregeling toepasbaar kan worden geacht in zijn algemeenheid niet wenselijk is. De aard van de regeling – een specifieke rechtsgang met verstrekkende gevolgen in bepaalde nauw door de wetgever omschreven gevallen – vormt hiervoor een contra-indicatie. Onduidelijkheid over toegang tot die regeling leidt bovendien tot ongewenste onzekerheid. Bij het vorenstaande komt dat […] in het onderhavige geval andere rechtsmaatregelen ten dienste staan (waaronder in ieder geval de vordering uit onrechtmatige daad die zij subsidiair heeft ingesteld), die weliswaar niet tot hetzelfde resultaat leiden maar waardoor zij haar belangen in afdoende mate kan behartigen.”

De OK concludeert dat de geschillenregeling niet, ook niet naar analogie, kan worden toegepast en bekrachtigt met het afwijzen van de primaire vordering in zoverre het vonnis waarvan beroep (rov. 3.7 en rov. 4).⁹⁸ De OK heeft zich voorts onbevoegd verklaard om van de subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad kennis te nemen en dat deel van de vordering van […] verwezen naar de meervoudige burgerlijke kamer van het hof. (rov. 3.8 en rov. 4) De meervoudige kamer van het hof, voor de gelegenheid bestaande uit de drie raadsheren uit de OK die het arrest van 15 november 2016 hebben gewezen⁹⁹, heeft bij arrest van 20 december 2016 de subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad alsnog toegewezen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.¹⁰⁰ In de schadestaatprocedure is om redenen van proceseconomische aard tussentijds hoger beroep toegestaan.¹⁰¹ In het hoger beroep oordeelt de OK onder meer dat de schade van […] kan worden begroot op het verschil tussen de waarde van de door haar gehouden (certificaten van) aandelen in het hypothetische scenario (waarin de emissie van haar onrechtmatige ingrediënt is ontdaan en sprake is van een minimaal redelijke uitgifteprijs) en de waarde van die (certificaten van) aandelen in het werkelijke scenario per de peildatum (rov. 3.18). Het verschil tussen het hypothetische en werkelijke scenario dient pro rata parte (zie voor dat begrip onder 3.25) te worden gewaardeerd. Er is volgens de OK onvoldoende aanleiding om af te wijken van de vaste jurisprudentie van de OK in zaken betreffende de geschillenregeling, waarbij de OK betrekt dat het onderhavige geval zich materieel gezien voor toepassing van de geschillenregeling leent (rov. 3.19).¹⁰²

In een andere geschillenregelingprocedure, de Widdershoven Holding-zaak¹⁰³, overweegt de OK “[d]at verschillende appelinstanties aldus over in eerste aanleg gezamenlijk ingestelde vorderingen oordelen, inherent [is] aan het wettelijk systeem. Van misbruik van procesrecht is geen sprake” (rov. 3.6). In de Widdershoven Holding-zaak zag de OK, in een op dat geval toegespitste overweging waarbij “[i]n het midden kan blijven hoe hierover [over toepassing van art. 2:343 BW op certificaathouders, A-G] in algemene zin dient te worden geoordeeld”, wel aanleiding voor toepassing naar analogie van art. 2:343 BW, omdat “de zeggenschap van de certificaathouders/economisch gerechtigden binnen (de algemene vergadering van) de vennootschap niet anders [is] dan wanneer zij aandeelhouders zijn”, waardoor “de positie van de certificaathouders in de onderhavige zaak zozeer vergelijkbaar is met een aandeelhouderspositie dat het bepaalde in art. 2:343 BW hier naar analogie dient te worden toegepast.” (rov. 3.7) In de Widdershoven Holding-zaak, die ging over een B.V., vormde het toepassingsbereik van art. 2:335 lid 1 BW geen beletsel, waar dat bij de Orthocenter-zaak, met het vereiste van art. 2:335 lid 2 onder c BW, wel het geval was.

Ik merkte onder 3.11 al op dat het onderhavige geval zich zowel formeel (art. 2:335 lid 1 BW) als materieel (art. 2:343 lid 1 BW) voor rechtstreekse toepassing van de geschillenregeling zou lenen, maar dat [verweerder] geen uittredingsvordering heeft ingesteld.

De onderhavige zaak vertoont m.i., als gezegd (zie onder 3.15), duidelijk de meeste raakvlakken met de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering, waarin de OK bij het bepalen van de uitkoopprijs in de waardering, kort gezegd, rekening houdt met het mogelijke effect van voor de vennootschap (en [verweerder] ) nadelige transacties met [eiser] op basis van door hem ‘gegraven tunneltjes’. Deze benadering sluit ook aan bij het door partijen gevoerde debat in de uitkoopprocedure. [eiser] heeft in zijn inleidende dagvaarding gevorderd primair de prijs van de over te dragen aandelen per datum van het toewijzende arrest vast te stellen op € 21,15 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag en per zodanige datum als door de OK in goede justitie te bepalen. Na het bevoegdheidsincident heeft [verweerder] in zijn conclusie van antwoord gesteld dat [eiser] (de financiële positie van) [A] heeft uitgehold, althans benadeeld, waarvan hij ook bewijs heeft aangeboden en in verband waarmee hij de OK meer subsidiair heeft verzocht om rekening te houden bij het vaststellen van een redelijke prijs voor zijn aandelen. [eiser] is bij gelegenheid van zijn conclusie van repliek in de gelegenheid gesteld het door [verweerder] gestelde ‘tunneltjes graven’ te ontzenuwen. Hij stelt in dat verband onder meer dat de overeengekomen koopprijs voor de dochtervennootschappen aan een met hem verbonden entiteit wel marktconform was, hetgeen ook zou blijken uit een (overigens bij die gelegenheid niet overgelegde) beoordeling en goedkeuring van BDO (onder 2.12), en dat hij in verband met de lening door [A] van bijna € 2,2 miljoen niet in enig opzicht betrokken is geweest bij Meriton LLC, U.S.A. en/of Marketing Services LLC N.V. (onder 2.21), welke stellingen door [verweerder] in zijn conclusie van dupliek weer zijn weersproken (zie met name onder 3-11). Nadat de OK in het tussenarrest heeft geoordeeld dat de deskundige de feiten en omstandigheden die duiden op door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ bij de waardering van de uit te kopen aandelen dient te betrekken, is aanvullende informatie boven tafel gekomen. Op verzoek van de deskundige is het zogenoemde ‘BDO appraisal report’ met betrekking tot de waardering van de drie verkochte dochtervennootschappen door [eiser] aan de deskundige overhandigd.¹⁰⁴ Beide partijen hebben bij memorie na deskundigenbericht op het deskundigenbericht gereageerd. In rov. 2.22 eindarrest overweegt de OK dat de deskundige “toereikend heeft toegelicht dat en waarom de dochtervennootschappen voor een te laag bedrag zijn verkocht en waarom het rapport van BDO niet tot een ander oordeel leidt.” Voorts heeft [verweerder] bij antwoordakte van 9 januari 2018 als productie 20 een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid van Curaçao in het geding gebracht, waaruit blijkt dat [eiser] sinds 15 juli 2000 staat ingeschreven als bestuurder van Marketing Services LLC N.V. Ten overvloede overweegt de OK in rov. 2.27 eindarrest dat [eiser] bij pleidooi de juistheid van dit uittreksel niet heeft bestreden en heeft gezwegen over zijn eerdere standpunt dat hij niet gelieerd is aan Marketing Services LLC N.V. heeft in de uitkoopprocedure voldoende gelegenheid gehad (bij conclusie van repliek, bij memorie na deskundigenbericht en bij pleidooi)¹⁰⁵ om aan te tonen dat de “niet normaal aandoende omstandigheden toch voor de vennootschap en haar onderneming gewoon zijn”.¹⁰⁶ Indien in de loop van de procedure was gebleken dat met betrekking tot één of meer van de vermeende ‘gegraven tunneltjes’ toch sprake was van transacties die door de beugel konden, zou voor de OK geen reden bestaan om de desbetreffende door de deskundige voorgestelde ‘normalisering’ over te nemen.¹⁰⁷ Het is immers de rechter die de uitkoopprijs op een door hem te bepalen datum vaststelt (art. 2:201a lid 5, derde zin BW). Dat de rechter hierbij kan afwijken van het deskundigenbericht, blijkt in de onderhavige zaak ook uit rov. 2.36 eindarrest.

De uitkoopregeling van art. 2:201a BW

“1. Hij die als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, kan tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. (…).

2. Over de vordering oordeelt in eerste aanleg de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Van de uitspraak staat uitsluitend beroep in cassatie open.

3. (…)

4. De rechter wijst de vordering tegen alle gedaagden af, indien een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden of een eiser jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de vordering in te stellen.

5. Indien de rechter oordeelt dat de leden 1 en 4 de toewijzing van de vordering niet beletten, kan hij bevelen dat een of drie deskundigen zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen. De eerste drie zinnen van artikel 350 lid 3 en de artikelen 351 en 352 zijn van toepassing. De rechter stelt de prijs vast die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, wordt hij verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente, van die dag af tot de overdracht; uitkeringen op de aandelen die in dit tijdvak betaalbaar worden gesteld, strekken op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs.

6. De rechter die de vordering toewijst, veroordeelt de overnemer aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren de vastgestelde prijs met rente te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen. De rechter geeft omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak als hij meent dat behoort. Een gedaagde die geen verweer heeft gevoerd, wordt niet verwezen in de kosten.

7. (…)8. (…)”

Ik merk in dit verband op dat de minister doende is de geschillenregeling aan te passen.¹²¹ Op 22 augustus 2019 is een voorontwerp van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure in internetconsultatie gebracht.¹²² Mede gelet op de gepubliceerde consultatiereacties, sluit ik niet uit dat in het uiteindelijke wetsvoorstel ook voor de geschillenregeling wordt gekozen voor een procedure in één feitelijke instantie bij de OK.¹²³

“Een minderheidsaandeelhouder, die kan aantonen dat hij door de uitkoop ondanks de vergoeding van zijn aandelen ernstig stoffelijk nadeel lijdt, kan de uitkoop tegenhouden. Men denke aan het - uitzonderlijke - geval dat de vennootschap een concurrentiebeding heeft gesloten dat vervalt zodra de rechthebbende geen aandeelhouder meer is.”

Uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen een geslaagd beroep op deze afwijzingsgrond kan worden gedaan. Dat blijkt ook uit de rechtspraak; de OK heeft, voor zover bekend, nog nooit een uitkoopvordering afgewezen op de grond dat een minderheidsaandeelhouder ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht.¹²⁹

In de eerste plaats geldt dat het moet gaan om schade die niet in de uitkoopprijs is verdisconteerd.¹³⁰ Dit blijkt in de wettekst uit het element “ondanks de vergoeding”. In de tweede plaats moet het gaan om “ernstige stoffelijke schade”. In de literatuur is bepleit dat voor het element “ernstig” aansluiting kan worden gezocht bij de norm van art. 2:8 BW; de schade die de minderheidsaandeelhouder lijdt, moet dermate ernstig zijn dat toewijzing van de uitkoopvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.¹³¹ Met het element “stoffelijk” wordt gedoeld op financieel nadeel.¹³² De ernstige stoffelijke schade van de minderheidsaandeelhouders moet verder “door de overdracht” worden geleden. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de gedwongen aandelenoverdracht en de beweerdelijke ernstige stoffelijke schade:¹³³“Anders gezegd, de te lijden schade moet het directe gevolg zijn van de overdracht van de aandelen. De schade die bijvoorbeeld voorafgaand aan de uitkoopprocedure is geleden door gebeurtenissen of gedragingen van de meerderheidsaandeelhouder, biedt dus geen grond voor de afwijzing van de vordering tot uitkoop.”

In de onderhavige zaak heeft de OK in het tussenarrest overwogen dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW (zie rov. 3.1: “Nu door [verweerder] niet is gesteld dat één van de feiten of omstandigheden die zijn genoemd in lid 4 van genoemd artikel [art. 2:201a BW, A-G] zich voordoet (in conclusie van dupliek onder 7 heeft hij zich nadrukkelijk niet beroepen op de afwijzingsgronden van lid 4) is de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar”; zie ook rov. 3.3 onder b tussenarrest). Wanneer [verweerder] wel een beroep zou hebben gedaan op het lijden van ernstige stoffelijke schade als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW, had dat m.i. ook niet kunnen slagen. Een dergelijk beroep stuit erop af dat de OK de door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden (die neerkomen op door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, zie onder 3.1) heeft verdisconteerd in de uitkoopprijs (vgl. ook rov. 3.3 onder b tussenarrest: “Voor dit oordeel is mede bepalend dat die feiten en omstandigheden hierna zullen worden betrokken bij de vaststelling van de uitkoopprijs. Die feiten en omstandigheden staan derhalve niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering”).¹³⁴ Ook wanneer de OK die feiten en omstandigheden niet in de uitkoopprijs kon of mocht verdisconteren, had een beroep van [verweerder] op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW m.i. niet kunnen slagen. Door de gestelde feiten en omstandigheden zou [verweerder] weliswaar “ernstige stoffelijke schade” geleden kunnen hebben, maar die schade biedt geen grond voor een geslaagd beroep op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW, omdat die schade dan niet het directe gevolg is van een gedwongen overdracht, maar is veroorzaakt door gedragingen van [eiser] in de jaren voorafgaand aan de uitkoopprocedure. Ik meen dat een ruime uitleg van de afwijzingsgrond dat een gedaagde “ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW, het verkeerde middel is om de minderheidsaandeelhouder tegemoet te komen.¹³⁵ Afwijzing op de voet van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid is dan de aangewezen weg (zie onder 3.22).

In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [eiser] na eiswijziging meer subsidiair gevorderd te bepalen dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW (rov. 1.6 onder c eindarrest). Uit rov. 2.39 eindarrest blijkt dat [eiser] deze meer subsidiaire vordering heeft toegelicht met de stelling dat hij ernstige stoffelijke schade zou lijden als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW als bij het vaststellen van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met de door hem ‘gegraven tunneltjes’. De OK overweegt in rov. 2.39 eindarrest dat aan [eiser] als uitkoper geen beroep op deze afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW toekomt. Dat is m.i. juist. Uit de tekst van de bepaling blijkt reeds dat de rechter de vordering afwijst indien “een gedaagde” ernstige stoffelijke schade, etc. zou lijden, hetgeen ook wordt bevestigd in de hiervoor weergegeven passage uit de memorie van toelichting, waarin door de minister wordt gesproken van “[e]en minderheidsaandeelhouder, die kan aantonen”, etc. [eiser] kan zich dus als eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) niet op art. 2:201a lid 4 BW beroepen. Aan de positie van de eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) kan op andere manieren tegemoet worden gekomen. Zo wees ik onder 3.20 op de ook in rov. 2.7 eindarrest genoemde mogelijkheid “dat een eiser in een uitkoopprocedure in beginsel zijn vordering kan beperken door duidelijk te maken dat de vordering slechts strekt [tot] uitkoop tegen een bepaalde (maximum) uitkoopprijs, met als gevolg dat indien de [OK] oordeelt dat de billijke prijs hoger is dan dat maximum, de uitkoopvordering wordt afgewezen.” Met het van de zijde van de eiser (uitkopende meerderheidsaandeelhouder) lijden van “ernstige stoffelijke schade” in de zin van art. 2:201a lid 4 BW, heeft dat niet van doen.

“De prijs zal veelal worden vastgesteld aan de hand van een balans, van tussentijdse cijfers of van een tussentijdse opneming, maar de rechter kan de prijs bijstellen tot op een latere dag. Uit de uitspraak moet blijken per welke dag de prijs is bepaald. Van die dag af wast wettelijke rente aan bij de prijs. Dat noopt de uitkoper ertoe niet te dralen met overnemen. Zoals de rente bij de prijs komt, komen uitkeringen na de peildatum in mindering op de prijs, omdat in de prijs de rentabiliteitsverwachting op de aandelen al tot uitdrukking is gekomen.”

In de memorie van antwoord merkt de minister het volgende op over de prijsbepaling:¹³⁹

“De leden van de fractie van de P.v.d.A. deden de suggestie om in de wet een minimum uitkoopprijs op te nemen, waarbij als criterium zou kunnen gelden de waarde van het belang in het economische verkeer. Naar ik meen zal een dergelijke bepaling weinig kunnen toevoegen aan hetgeen het wetsvoorstel thans reeds voorschrijft omtrent de prijsbepaling. Indien partijen zelf niet tot overeenstemming komen, kan de rechter zich omtrent de waarde van de over te dragen aandelen door deskundigen laten voorlichten. De rechter en de deskundigen zullen daarbij uiteraard acht slaan op de waarde die de aandelen in het economisch verkeer zouden vertegenwoordigen. Veelal zal die prijs niet gemakkelijk te bepalen zijn; de kans is groot, dat als er in de laatste jaren al handel is geweest, de moedermaatschappij de enige is geweest die wel wilde kopen.”

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is de minister nogmaals ingegaan op de prijsbepaling:¹⁴⁰

“De vaststelling van de waarde van de aandelen zal zeker niet altijd eenvoudig zijn. Regelmatig beursverkeer zal vaak niet hebben plaatsgevonden. De deskundigen die moeten adviseren over de waarde, zullen op alle omstandigheden die de waarde bepalen acht moeten en kunnen slaan, waaronder zeker ook vallen de door deze leden genoemde vooruitzichten, zoals te verwachten winstbijdrage, en de betekenis van de deelnemingsvrijstelling. Bij de aanwijzing van de deskundigen zal mede kunnen worden betrokken de aard van de onderneming, zodat aan uitkoper en uitgekochte een zo groot mogelijke waarborg kan worden gegeven, dat de prijs die bepaald wordt, redelijk is.”

De Hoge Raad heeft uit deze wetsgeschiedenis afgeleid dat:¹⁴¹

“de wetgever ervan uitging dat aan de uitgekochte aandeelhouder een reële en redelijke vergoeding zou worden toegekend, maar niet dat de wetgever voor de vaststelling van de waarde van aandelen in een uitkoopprocedure een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling voor ogen heeft gestaan.”

Door het EHRM is bevestigd dat in die zaak geen sprake was van schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM:¹⁴²

“The Court recalls that an interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including therefore the second sentence, which is to be read in the light of the general principle enunciated in the first sentence. In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions. Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it imposes a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference (cf. Former King of Greece and Others v. Greece [GC], no. 25701/94 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), 23.11.2000, § 89).

The Court notes that the Corporation Law Division of the Amsterdam Court of Appeal based its decision on the price to be paid per share on two indicators: the rate against which ING offered to exchange shares in Nationale-Nederlanden against shares in itself, which the applicants did not call into question either in the domestic proceedings or in Strasbourg; and the price at which ING shares were traded on the open stock market. It cannot be said in these circumstances that the price paid to the applicants for their shares was not reasonably related to their value as required for the purposes of Article 1 of Protocol No. 1.” [curs., A-G]

Dat een minderheidsaandeelhouder in een uitkoopprocedure op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM recht heeft op een uitkoopprijs die “reasonably related” is tot de waarde van de aandelen, valt te begrijpen als ondergrens.¹⁴³ Salemink heeft naar aanleiding van het tussenarrest in de onderhavige zaak gesteld dat de uitkoopprijs hier “(waarschijnlijk) niet “reasonably related” is tot de waarde van de aandelen”, omdat de OK komt tot een vaststelling van de prijs op basis van een situatie die zich in werkelijkheid niet voordoet (ook weergegeven onder 3.6).¹⁴⁴ M.i. wordt in deze redenering miskend dat art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM in de eerste plaats dient ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder die wordt uitgekocht, en dat in de door de OK in de onderhavige uitkoopprocedure gevolgde benadering wel degelijk wordt uitgegaan van de werkelijke feiten, waarbij een passende normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden plaatsvindt (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). De “reasonably related”-ondergrens die in verband met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM geldt, komt eerder in beeld als de minderheidsaandeelhouder zou worden uitgekocht voor een te lage uitkoopprijs waarbij geen rekening is gehouden met ‘tunneltjes graven’, zonder dat voldoende duidelijk is of hem andere rechtsmaatregelen ten dienste staan – bij de Nederlandse rechter of een buitenlandse rechter – om schade als gevolg van benadelende handelingen vergoed te krijgen.

Het is vaste rechtspraak dat de waarde van de over te dragen aandelen ‘pro rata parte’ wordt vastgesteld.¹⁴⁵ In de literatuur wordt in dat kader wel gesproken van een driestaps-, top down-methode.¹⁴⁶ Dat wil zeggen dat eerst – stap 1 – de waarde van het gehele aandelenkapitaal wordt vastgesteld op basis van de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. Vervolgens wordt in een eenvoudige deelsom – stap 2 – de evenredige portie per aandeel berekend, dat is de zogenoemde pro rata parte-waarde.¹⁴⁷ Deze waarde is vervolgens – stap 3 – vatbaar voor correcties, althans in theorie.¹⁴⁸ Ik ga kort in op de stappen 1 en 3; stap 2 spreekt voor zich.

In de literatuur worden (varianten van) de discounted cash flow (DCF)-methode beschouwd als de meest geschikte waarderingsmethode voor stap 1.¹⁴⁹ De OK laat zich in uitkoopprocedures meestal niet uit over de te hanteren waarderingsmethode.¹⁵⁰ De OK heeft in algemene zin wel overwogen dat moet worden uitgegaan van de werkelijke feiten (weergegeven onder 3.13).¹⁵¹ Hieruit volgt dat een waardeberekening van de aandelen uitsluitend op grondslag van de intrinsieke waarde niet zonder meer kan worden aanvaard.¹⁵² In enkele uit de rechtspraak van de OK bekende uitkoopprocedures is een waardeberekening op basis van intrinsieke waarde wel toegelaten.¹⁵³ De onderhavige zaak biedt daarvan ook een voorbeeld (zie onder 2.11). In de intrinsieke waarde-methode wordt de waarde van het eigen vermogen, zoals dat uit de jaarrekening blijkt, tot uitgangspunt genomen; op die uit de jaarrekening blijkende waarde kunnen wel correcties worden aangebracht, waarvan de onderhavige zaak ook een voorbeeld biedt (zie onder 2.11).¹⁵⁴

De correcties die bij de intrinsieke waarde-methode in stap 1 kunnen worden aangebracht op het eigen vermogen zoals dat uit de jaarrekening blijkt, moeten worden onderscheiden van de in stap 3 bedoelde correctiemogelijkheid. In stap 3 gaat het om mogelijke correcties op het pro rata parte-uitgangspunt. Enerzijds zou in stap 3 een korting mogelijk zijn op grond van het waardedrukkende effect van een minderheidsbelang.¹⁵⁵ Anderzijds zou een premie voor de minderheidsaandeelhouder denkbaar kunnen zijn, gelet op de voordelen voor de meerderheidsaandeelhouder op het verkrijgen van alle aandelen in de vennootschap.¹⁵⁶ Het is vaste rechtspraak dat de OK noch een korting, noch een premie op de uitkoopprijs toepast; zij houdt in stap 3 in beginsel vast aan de pro rata parte-waarde zoals die in stappen 1 en 2 is berekend.¹⁵⁷ Door vast te houden aan het pro rata parte-uitgangspunt, wordt tot op zekere hoogte geabstraheerd van de werkelijke feiten (vgl. onder 3.13). Het pro rata parte-uitgangspunt wordt in de literatuur vrij algemeen aanvaard.¹⁵⁸ Dit uitgangspunt is m.i. ook in lijn met de bedoeling van de wetgever (zie onder 3.24).

Waardering op basis van het pro rata parte-uitgangspunt staat in cassatie ook niet ter discussie. Waardering op basis van de intrinsieke waarde als zodanig wordt in cassatie ook niet bestreden. De deskundige heeft bij de keuze voor waardering op basis van intrinsieke waarde tot uitgangspunt genomen dat [A] “an inactive holding company” is, waarvan [i]n the past years the subsidiaries have been sold” en de DCF-methode “[i]n the absence of expected future activities (…) not meaningful or feasible [is]” (rov. 2.3 eindarrest). De OK heeft zich in rov. 2.20 eindarrest bij het standpunt van de deskundige aangesloten “dat daarmee strookt dat de aandelen worden gewaardeerd op basis van hun intrinsieke waarde.”

.

Ik stap nu van de waarderingsmethode over naar het bepalen van de peildatum. In lid 5 is geregeld dat de rechter de uitkoopprijs vaststelt “op een door hem te bepalen dag”. Het zal duidelijk zijn dat de peildatum van grote invloed is op de uitkomst van de prijsbepaling. Vanaf de peildatum “wast de wettelijke rente aan bij de prijs” (zie onder 3.24). In lijn met de wetsgeschiedenis laat de Hoge Raad de OK “vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs zal worden vastgesteld.”¹⁵⁹ De rechtspraak van de OK met betrekking tot de te hanteren peildatum laat door de tijd heen een enigszins meanderend beeld zien. Vóór 2000 werden verschillende peildata gehanteerd, zoals de dag van de dagvaarding, de datum van het openbaar bod (de dag van de gestanddoening van het bod of van de betaalbaarstelling onder het bod), etc.¹⁶⁰ In 2000 ging de OK ‘om’: sindsdien werd in uitkoopprocedures als peildatum gehanteerd de “dag van het toewijzende eindarrest althans (…) een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt”.¹⁶¹ In 2015 ging de OK opnieuw ‘om’: sindsdien wordt voor uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting gezocht bij (de datum van de betaalbaarstelling onder) het bod; in gevallen met bijvoorbeeld een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod en de dag van de dagvaarding, en “ook indien aan een uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, kan als peildatum worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de Ondernemingskamer, in de bewoordingen van artikel 2:92a/201a lid 5 BW, vaststelt dat de leden 1 en 4 van die bepaling de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast.”¹⁶² De OK spreekt sindsdien van “de vaste jurisprudentie”, waarin voor gevallen waarbij aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan de peildatum wordt vastgesteld op de datum van het tussenarrest.¹⁶³ De hierboven weergegeven formulering van de OK – “kan als peildatum worden gekozen” – biedt overigens nog ruimte voor uitzonderingen. Zo blijkt uit de rechtspraak dat in afwijking van “de vaste jurisprudentie” in gevallen waarin aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan ook gekozen wordt voor een andere peildatum dan de datum van het tussenarrest, zoals de datum van afsluiting van het boekjaar waarover de meest recente (concept)jaarrekening beschikbaar was.¹⁶⁴

Art. 2:201a lid 5 BW, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad laten de OK m.i. ruimte om de peildatum (in redelijkheid) te bepalen. De ondergrens is dat schuiven met de peildatum niet mag leiden tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarmee strijdig zou zijn met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (zie ook onder 3.24).¹⁶⁵ Salemink heeft in het licht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM betoogd dat de peildatum in beginsel niet veel eerder kan liggen dan het tijdstip waarop de verplichting tot overdracht van de aandelen ontstaat.¹⁶⁶ M.i. gaat dat verder dan op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM is vereist.¹⁶⁷ De Hoge Raad heeft in het kader van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM overwogen:¹⁶⁸

“Uitgekochte aandeelhouders hebben aanspraak op een reële prijs voor hun aandelen. Uit voornoemde bepaling is niet af te leiden dat die prijs een andere dan deze prijs zou moeten zijn, en met name niet dat steeds de prijs in aanmerking zou moeten worden genomen, die volgens (theoretische) berekeningen het hoogste resultaat oplevert. Noch de wettelijke regeling van het uitkooprecht, noch in het onderhavige geval in feite de Ondernemingskamer beoogt iets anders te doen vergoeden dan de 'werkelijke' waarde van de aandelen. Strijd met art. 1 van het Eerste Protocol doet zich op dit punt niet voor, zodat het middel ook in zoverre faalt.”

Ik wees onder 3.24 al op de EHRM-uitspraak waarin deze lezing wordt bevestigd. Schild druk het aldus uit:¹⁶⁹

“De regel dat bij onteigening in beginsel aanspraak bestaat op volledige compensatie moet met behoedzaamheid worden gehanteerd. De standaardoverweging van het EHRM luidt enerzijds dat een vergoeding “an amount reasonably related to its value” moet zijn. Anderzijds is het ook vaste jurisprudentie dat op grond van art. 1 EP geen recht bestaat op een volledige vergoeding onder alle omstandigheden.” [voetnoten niet overgenomen, A-G]

Bij de behandeling van onderdeel 3 kom ik terug op de peildatum die door de OK in de onderhavige zaak is gesteld op de datum van het tussenarrest (5 juli 2016).

De geschillenregeling en (de ratio van) de billijke verhoging-faciliteit daarin

Dat in de onderhavige uitkoopprocedure (rov. 2.17 eindarrest), in navolging van de Xeikon-uitkoopprocedure (zie onder 3.3), door de OK een parallel is getrokken met de geschillenregeling komt niet geheel uit de lucht vallen. De geschillenregeling is tegelijkertijd met de uitkoopregeling tot stand gekomen.¹⁷⁰ In de literatuur wordt wel aangenomen dat de desbetreffende parlementaire stukken in onderling verband kunnen worden gelezen.¹⁷¹ Bij zowel de uitkoopregeling als de geschillenregeling is sprake van een procedure tussen aandeelhouders gericht op gedwongen overdracht van aandelen tegen een door de rechter vast te stellen prijs.¹⁷² Ondanks de overeenkomsten bestaan ook belangrijke verschillen tussen beide regelingen, waarvan ik er enkele schets.

Het toepassingsbereik van de geschillenregeling is beperkt tot de B.V. (art. 2:335 lid 1 BW) en de N.V. met een ‘besloten karakter’ (art. 2:335 lid 2 BW). Sinds de wijziging van art. 2:195 BW bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht,¹⁷³ heeft een B.V. overigens niet meer per definitie een ‘besloten’ karakter.¹⁷⁴ In art. 2:335 lid 1 BW is er geen rekening mee gehouden dat in de statuten geregeld kan zijn dat sprake is van een ‘open’ B.V., waarbij geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van de aandelen. De uitkoopregeling is van toepassing op alle NV’s (art. 2:92a BW) en BV’s (art. 2:201a BW), ongeacht of sprake is van een ‘open’ of ‘besloten’ karakter.¹⁷⁵ Een procedureel verschil is dat een uitstotings- of uittredingsvordering op basis van de geschillenregeling normaaltypisch een procedure kent met twee feitelijke instanties (art. 2:336 lid 3 jo. 2:343 lid 2 BW), met de mogelijkheid van cassatieberoep, terwijl de uitkoopregeling van art. 2:201a BW (idem die van art. 2:92a BW en trouwens ook die van art. 2:359c BW) slechts één feitelijke instantie kent, eveneens met de mogelijkheid van cassatieberoep. De geschillenregeling biedt overigens wel de mogelijkheid (art. 2:337 lid 2 BW voor de uitstotingsvordering en art. 2:343 lid 2 jo. 2:337 lid 2 BW voor de uittredingsvordering) om in een overeenkomst of de statuten de OK als enige feitelijke instantie aan te wijzen. In de geschillenregeling bestaat ook de mogelijkheid dat de rechter (in eerste aanleg de rechtbank en in hoger beroep de OK), in het kader van een uitstotings- of uittredingsvordering, kennisneemt van samenhangende vorderingen (art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 2 BW). De wetgever acht de OK dus op zichzelf in staat om, kort gezegd, schadevergoedingsvorderingen te beoordelen, maar dan in beginsel als appelrechter in het kader van de geschillenregeling.¹⁷⁶ De wettelijke mogelijkheid om samenhangende vorderingen in te kunnen stellen is niet opgenomen in de uitkoopregeling, die is bedoeld als een “eenvoudige procedure” (zie onder 3.20).

De geschillenregeling is ‘tweerichtingsverkeer’: de regeling bevat zowel een mogelijkheid tot gedwongen overdracht (de uitstotingsvordering van art. 2:336 BW), als een mogelijkheid tot gedwongen overname (de uittredingsvordering van art. 2:343 BW).¹⁷⁷ De uitkoopregeling is ‘eenrichtingsverkeer’: alleen de meerderheidsaandeelhouder heeft de mogelijkheid de uitkoopvordering, die leidt tot gedwongen overdracht aan hem van de aandelen in de vennootschap van de minderheidsaandeelhouder(s), in te stellen. Ten tijde van de invoering van de uitkoopregeling is door de regering overwogen om ook aan elke minderheidsaandeelhouder “het recht te geven op afroep te worden uitgekocht”. Het achterwege laten van die mogelijkheid wordt in de memorie van toelichting onder meer als volgt gemotiveerd: “De bevoegdheid van de minderheid, om indien onderdrukt, de geschillenregeling, die tegelijk met deze regeling wordt voorgesteld, in te roepen, neemt (…) vermoedelijk de behoefte weg aan een uitkooprecht voor elke minderheidsaandeelhouder.”¹⁷⁸ De minister wijst hier op de uittredingsvordering van art. 2:343 BW. De mogelijkheden tot uittreding voor een minderheidsaandeelhouder zijn enerzijds beperkter dan een “recht op afroep te worden uitgekocht”. Bij de uittredingsvordering dient de aandeelhouder aan te tonen dat hij “door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd” (art. 2:343 lid 1 BW). Anders dan bij een uitkoopvordering, waar de gedragingen van aandeelhouders in beginsel geen rol spelen bij het toe- of afwijzen van de vordering, staan bij de uittredingsvordering de gedragingen van de mede-aandeelhouder(s) centraal.

Een uittredingsvordering biedt een minderheidsaandeelhouder anderzijds ruimere mogelijkheden dan de uitkoopprocedure. Ik noemde al de mogelijkheid tot het instellen van samenhangende vorderingen op de voet van art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 2 BW. Een ander verschil is dat de uitkoopregeling in art. 2:201a BW(, art. 2:92a BW en/of art. 2:359c BW) geen pendant kent van de mogelijkheid voor de rechter bij het bepalen van de prijs van de aandelen desgevorderd een ‘billijke verhoging’ toe te passen, zoals die voor de uittredingsvordering in de geschillenregeling is geregeld in art. 2:343 lid 4 BW. De billijke verhoging-faciliteit in de geschillenregeling is niet meteen in 1989 ingevoerd, maar pas later, in 2012, bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (vergelijk de pleidooien in de literatuur over de “oude” geschillenregeling onder 3.10).¹⁷⁹

“Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of van anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven.”

“Lid 4 houdt een mogelijkheid in dat de rechter een billijke verhoging toepast op de waarde van de aandelen in verband met gedragingen van de gedaagde, die van negatieve invloed kunnen zijn geweest op de waarde van de aandelen. Het zal dan veelal gaan om gedragingen waarop ook de uittredingsvordering is gegrond, maar voorgeschreven is dat niet. Het kan ook gaan om een verhoging wegens gedragingen van anderen dan de gedaagde. Bij die anderen valt met name te denken aan bestuurders. Niet uit te sluiten valt evenwel dat het kan gaan om derden, bijvoorbeeld een met een gedaagde verbonden andere vennootschap. Door een verhoging in de prijs op te nemen, kan de rechter een compensatie doen plaatsvinden voor het negatieve effect dat de verweten gedragingen kunnen hebben gehad op de waarde van de aandelen voordat deze door de deskundigen zijn gewaardeerd. Dit negatieve effect wordt als het ware verplaatst van de uittredende aandeelhouder naar degene die de aandelen overneemt. Dat kan billijk zijn omdat de gedaagde – als het gaat om zijn gedragingen – zelf verantwoordelijk is voor de waardevermindering, of in elk geval als aandeelhouder de mogelijkheid behoudt om de vennootschap te bewegen terzake van die gedragingen te trachten vergoeding te verkrijgen van degene wiens gedragingen het betreft. Langs deze weg wordt de uittredende aandeelhouder derhalve een vergoeding geboden voor wat wel wordt aangeduid als «afgeleide schade» (afgeleid van de vennootschap). Naar huidig recht is het voor een aandeelhouder slechts in beperkte mate, en niet in het kader van de geschillenregeling, mogelijk om een vergoeding voor afgeleide schade te verkrijgen (zie HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, Poot/ABP, alsmede HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, Kip/Rabo). Hiervoor kwam in de toelichting bij artikel 340 al aan de orde dat de Commissie vennootschapsrecht heeft aanbevolen om bij de prijsbepaling rekening te kunnen houden met eventuele vorderingen tot schadevergoeding van de vennootschap.

Het zal duidelijk zijn dat er een samenhang bestaat tussen de mogelijkheid om bij de prijsbepaling rekening te houden met gedragingen van de gedaagde en de in artikel 336 lid 5 voorgestelde mogelijkheid om de geschillenregeling te combineren met daarmee samenhangende vorderingen tussen dezelfde partijen. Een zodanige afzonderlijke vordering kan bijvoorbeeld ook van nut zijn als de vordering tot uittreding tegen een gedaagde niet slaagt.

De gedragingen die aanleiding geven tot verhoging van de prijs van de aandelen zullen doorgaans een onrechtmatige daad jegens de vennootschap opleveren en derhalve tot schadevergoeding aan de vennootschap verplichten. Bij een vergoeding door de overnemende aandeelhouder van de door gedragingen van hemzelf of van anderen veroorzaakte negatieve effecten behoeft, zoals Kroeze heeft opgemerkt, niet gevreesd te worden voor praktische bezwaren (M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. 2004, blz. 86-87). De vennootschap blijft ook nadat de schade van de uittredende aandeelhouder is vergoed, beschikken over haar vorderingen tegen degenen die de waarde van de aandelen negatief hebben beïnvloed. De vergoeding aan de uittreder gaat derhalve niet ten koste van het actief van de vennootschap. Gevaar voor dubbele schadevergoeding is er niet. De aandeelhouder of de vennootschap die de aandelen van de uittreder overneemt tegen een prijs waarin ook een vergoedingscomponent schuilt, ontvangt hiervoor compensatie zodra de vennootschap haar eigen vordering tot schadevergoeding met succes heeft ingesteld. Bij de uittredingsvordering kan zich, zo schrijft Kroeze, de situatie voordoen dat de overnemende aandeelhouder zelf verplicht is tot schadevergoeding aan de vennootschap. Hij zal na betaling aan de vennootschap via een waardestijging van zijn aandelen deze vergoeding weer indirect als aandeelhouder terugontvangen.

In de consultatie over het voorontwerp zijn door sommige auteurs vraagtekens geplaatst bij de voorgestelde regeling, bijvoorbeeld omdat de formulering te open wordt geacht of omdat zij teveel zou afwijken van hetgeen op grond van de huidige jurisprudentie thans geldt. Door anderen is de regeling verwelkomd, zoals door Timmerman (Hartkamp en afgeleide schade, in: Hartkampvariaties, 2006, blz. 137). De bezwaren zijn naar mijn oordeel niet zodanig dat van de voorgestelde regeling zou moeten worden afgezien.”

“De keuze voor een procedure in twee feitelijke instanties hangt samen met de door het wetsvoorstel geopende mogelijkheid dat de rechter in het kader van de geschillenregeling tevens kennisneemt van samenhangende (schade)vorderingen (voorgestelde artikelen 336 lid 5 en 343 lid 4). Tegen die vorderingen staat veelal hoger beroep open. Dit is gerechtvaardigd vanwege het ingrijpende karakter van een schadevordering voor (het vermogen van) de gedaagde. Dit verhoudt zich niet tot een procedure waarin de vordering tot uitstoting of uittreding in één feitelijke instantie zou worden afgedaan. Zou de geschillenregeling worden beperkt tot één feitelijke instantie, dan zou de mogelijkheid om schadevorderingen in de procedure te betrekken uit het wetsvoorstel geschrapt moeten worden. Daarmee zou een belangrijke verbetering in de geschillenregeling worden losgelaten. Door het betrekken van samenhangende schadevorderingen kunnen namelijk verschillende, naast elkaar lopende procedures worden vermeden.”

“Ten aanzien van het voorgestelde artikel 343 lid 4 en de daarin opgenomen mogelijkheid tot billijke verhoging van de prijs van de aandelen geldt dat de rechter in beginsel rekening kan houden met alle omstandigheden van het concrete geval. Niettemin ligt het niet voor de hand dat de rechter, zoals de gecombineerde commissie suggereert, rekening houdt met het debiteurenrisico dat een gedaagde aandeelhouder loopt indien hij schade wil verhalen op een of meer medeaandeelhouders. Indien de uittredingsvordering uitsluitend wordt gegrond op gedragingen van de gedaagde aandeelhouder, dan ligt het in de rede dat die aandeelhouder ook de financiële consequenties draagt. Is hij van oordeel dat de vordering ook tegen een of meer medeaandeelhouders (of de vennootschap) behoorde te worden ingesteld, dan bestaat op grond van het voorgestelde artikel 343 lid 3 de mogelijkheid om hen in het geding op te roepen. Van een debiteurenrisico in de door de gecombineerde commissie veronderstelde zin is dan geen sprake.”

“Zo mocht (en mag) [de ondernemingsrechtbank] geen schadevergoeding toekennen aan aandeelhouders die systematisch het slachtoffer zijn geworden van misbruik van meerderheid en wier vordering tot uittrede ten laste van die meerderheid daarom gegrond wordt verklaard. Een groot deel van de praktijk en de academische wereld vond dit onrechtvaardig ten opzichte van de uittredende aandeelhouder, die vaak immers al ‘bestraft’ werd met een lage waardering van zijn aandelen: de waarde daarvan was vaak gedaald precies ten gevolge van het misbruik begaan door de meerderheidsaandeelhouder(s) dat door de minderheidsaandeelhouder aan de hand van de uittreedvordering werd aangeklaagd. In de praktijk probeerden nogal wat rechtbanken de minderheidsaandeelhouder onrechtstreeks te compenseren door de peildatum te plaatsen op een moment net voorafgaand aan het ontstaan van de moeilijkheden die tot de geschillenregeling aanleiding gaven en er de gegronde reden voor vormden. De houding van het Hof van Cassatie tegenover deze praktijk evolueerde doorheen de jaren, en was niet steeds duidelijk.”

In het in 2019 geheel herziene WVV wordt de voorzitter van de ondernemingsrechtbank de mogelijkheid geboden, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, te beslissen tot een “billijke prijsverhoging of -vermindering”, zowel bij “uitsluiting” (uitstoting) als bij uittreding.¹⁹² Interessant is dat deze Belgische billijke verhoging (of verlaging) in de wettekst gekoppeld wordt aan de peildatum: “De rechter raamt de waarde van de effecten op het tijdstip waarop hij de overname ervan beveelt, tenzij dit tot een kennelijk onredelijk resultaat leidt.” De Wulf wijst erop dat dit één van de zeldzame gevallen is waarin een rechter in België van de wetgever de mogelijkheid krijgt naar billijkheid te oordelen in een vennootschapsgeschil.¹⁹³ De mogelijkheden om rekening te houden met samenhangende vorderingen zijn ook iets verruimd,¹⁹⁴ maar de rechter mag in de geschillenregeling nog steeds geen uitspraak doen over zuivere aansprakelijkheidsvorderingen.¹⁹⁵ Bulten concludeert uit een korte vergelijking met de Belgische geschillenregeling: “de Belgen zijn flexibeler”.¹⁹⁶

De cassatieklachten

Onderdeel 1: OK past in art. 2:201a BW-uitkoopprocedure ten onrechte art. 2:343 BW naar analogie toe

Subonderdeel 1a klaagt (in de 1e alinea) dat de OK heeft miskend dat de uitkoopregeling door de wetgever is bedoeld als een eenvoudige procedure die primair het belang van de meerderheidsaandeelhouder dient, maar ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder in zoverre met wettelijke waarborgen is omkleed dat de uitkoopvordering op grond van art. 2:201a lid 4 BW moet worden afgewezen als de minderheidsaandeelhouder kan aantonen dat hij door de uitkoop “financieel nadeel” lijdt.

Het subonderdeel wijst er vervolgens op (in de 2e alinea) dat de minderheidsaandeelhouder die door de meerderheidsaandeelhouder in zijn belangen wordt geschaad, een uittredingsvordering op grond van art. 2:343 BW van de geschillenregeling kan (en moet) instellen tegen de meerderheidsaandeelhouder.

Het subonderdeel klaagt (in de 3e alinea) dat de OK de uitkoopregeling van art. 2:201a BW in gevallen als het onderhavige, naar doel en strekking, althans procedureel, ten onrechte – rechtens en feitelijk – gelijk heeft gesteld aan de uittredingsvordering van art. 2:343 BW.

Het subonderdeel klaagt (in de 4e/5e alinea) dat de OK ten onrechte voorbij is gegaan aan het bijzondere karakter van de uitkoopprocedure en gelet op het doel en de strekking van de uitkoopprocedure niet bevoegd was de onrechtmatigheid van de gestelde handelingen/transacties en de benadeling daardoor te beoordelen en/of vast te stellen.

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 4e/5e alinea) dat [eiser] , gelet op dat bijzondere karakter van de uitkoopprocedure, niet hoefde te verwachten dat in het kader van de vaststelling van een uitkoopprijs in deze procedure een voldragen inhoudelijk partijdebat kon en moest worden gevoerd over de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [A] en [verweerder] . [verweerder] had in een reguliere bodemprocedure een vordering jegens [eiser] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kunnen en moeten instellen.

De klachten falen.Het subonderdeel stelt niet ten onrechte voorop dat de uitkoopregeling van art. 2:201a BW voorziet in een eenvoudige procedure die primair het belang van de meerderheidsaandeelhouder dient, maar ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder ook met bepaalde wettelijke waarborgen is omkleed. Het subonderdeel wijst erop dat een minderheidsaandeelhouder de uitkoop met een beroep op art. 2:201a lid 4 BW kan tegenhouden. Dat is echter niet de enige waarborg voor een minderheidsaandeelhouder. De uitkoopregeling waarborgt ook dat de minderheidsaandeelhouder een ‘juiste prijs’ voor zijn aandelen krijgt en daarmee niet wordt benadeeld (zie onder 3.24). Bij het bepalen van die prijs moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, om zo goed mogelijk te waarborgen dat de prijs ook “redelijk is” (zie ook onder 3.24). De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat sprake moet zijn van een “reële en redelijke vergoeding” (zie ook onder 3.24). Dat de prijs “reasonably related to its value” moet zijn, wordt voorts gewaarborgd door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (zie ook onder 3.24). De OK heeft de (in de 1e alinea van het subonderdeel genoemde) uitgangspunten van de wetgever, door bij het bepalen van de uitkoopprijs rekening te houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, niet miskend. Ik wijs met name op rov. 2.15-2.16 (waarop rov. 2.17-2.19 voortbouwen) jo. rov. 2.20-2.38 eindarrest, waaruit volgt dat de OK de juiste maatstaf heeft vooropgesteld en toegepast.

Het subonderdeel gaat voorts uit van de onjuiste rechtsopvatting dat, als sprake is van een situatie waarin de minderheidsaandeelhouder door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder(s) zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd, hij (uitsluitend) een uittredingsvordering op de voet van art. 2:343 lid 1 BW kan (en moet) instellen. De wetgever heeft niet een dergelijke exclusiviteit van de geschillenregeling voor ogen staan. Bij de invoering van de geschillenregeling is er door de minister bijvoorbeeld op gewezen dat “gevallen denkbaar zijn dat aandeelhouders zowel op grond van het enquêterecht als op grond van de geschillenregeling kunnen optreden. Deze samenloop levert geen bezwaar op.”²⁰⁰ Ook een vordering uit onrechtmatige daad van de minderheidsaandeelhouder tegen zijn mede-aandeelhouder kan bestaan naast de geschillenregeling:²⁰¹

“Anders dan bij uitsluiting is bij de uittreding het ontstaan van het geschil niet te wijten aan de aandeelhouder die zijn aandelen overdraagt, maar aan zijn wederpartij. Voor de uittredende aandeelhouder blijft daarom de mogelijkheid bestaan om naast de vordering tot overneming een vordering bij de rechter in te stellen tot schadevergoeding, op de grond dat tegenover hem onrechtmatig is gehandeld.”

Een minderheidsaandeelhouder die door gedragingen van zijn mede-aandeelhouder in zijn rechten of belangen is geschaad, kan verschillende acties ondernemen, zoals een vordering op grond van art. 6:162 BW, een enquêteverzoek op de voet van art. 2:345 BW (waarvoor wel aan de ontvankelijkheidseisen van art. 2:346 BW moet worden voldaan, zie onder 3.14), of een verzoek tot uittreding op de voet van art. 2:343 lid 1 BW (desgevorderd gecombineerd met een vordering tot billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW of andere samenhangende vorderingen als bedoeld in art. 2:336 lid 5 jo. 2:343 lid 3 BW). De uitkoopregeling biedt de minderheidsaandeelhouder geen mogelijkheid om op zijn initiatief te worden uitgekocht (zie onder 3.11 en 3.28). De minderheidsaandeelhouder die wenst uit te treden, is daarvoor aangewezen op art. 2:343 lid 1 BW of is afhankelijk van een uitkoopvordering van de meerderheidsaandeelhouder op de voet van art. 2:201a BW. In het onderhavige geval heeft [verweerder] niet zelf een vordering op grond van art. 2:343 BW en/of art. 6:162 BW ingesteld, maar is door [eiser] een vordering ingesteld op grond van art. 2:201a BW. Dat [verweerder] niet zelf zo’n vordering heeft ingesteld, neemt niet weg dat “zodra hij wordt uitgekocht, hij kan eisen dat bij de waardebepaling met nadelige intra-groepstransacties rekening wordt gehouden.”²⁰² Die mogelijkheid bestaat binnen het verband van de uitkoopregeling ook in een geval van ‘tunneltjes graven’ als het onderhavige (zie onder 3.13) en doet, ook op de wijze waaraan de OK daarin in het onderhavige geval invulling heeft gegeven (zie onder 3.15, 3.17 en 3.35), geen afbreuk aan het bijzondere karakter van de in de uitkoopregeling voorziene procedure als “eenvoudige procedure”, anders dan het subonderdeel wil; het aldus bij de waardering van de uit te kopen aandelen rekening houden met de vraag of de vennootschap al of niet betrokken is geweest bij voor haar schadelijke transacties van enige betekenis tegen condities die niet op at arm’s length-basis zijn aangegaan, is immers in overeenstemming met de aard en strekking van de uitkoopregeling (zie onder 3.13 en 3.35). Anders dan het subonderdeel klaagt, wordt in deze benadering de uitkoopprocedure dus ook niet “naar doel en strekking althans procedureel, dus ten onrechte – rechtens en feitelijk – gelijk” gesteld aan de uittredingsprocedure als bedoeld in art. 2:343 BW. In zoverre mist de klacht tevens feitelijke grondslag.Het subonderdeel beroept zich ten slotte nog mede op de Orthocenter-zaak (zie onder 3.17), in het kader van de klacht dat [eiser] niet hoefde te verwachten dat in het kader van de vaststelling van een uitkoopprijs in deze uitkoopprocedure een voldragen inhoudelijk partijdebat (kon en) moest worden gevoerd over de aansprakelijkheid van [eiser] jegens [A] en [verweerder] . Ook deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden arresten. De door de OK gevolgde benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) is niet een toepassing naar analogie van de geschillenregeling (zie ook onder 3.17 en 3.35), waarvan de OK in de Orthocenter-zaak heeft geoordeeld dat dat te ver gaand is. [eiser] hoefde in de door de OK gevolgde benadering ook niet bedacht te zijn op een voldragen inhoudelijk partijdebat over aansprakelijkheid van [eiser] . [eiser] moest, mede gelet op de conclusie van antwoord van [verweerder] , wél bedacht zijn op een partijdebat over de vraag in hoeverre in het kader van de waardering voor het bepalen van de uitkoopprijs de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden ‘genormaliseerd’ zouden moeten worden als gevolg van door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, in welk verband de onrechtmatigheids- en onaanvaardbaarheidsoverwegingen van de OK ook geplaatst en begrepen moeten worden (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). [eiser] heeft voldoende gelegenheid gehad (bij conclusie van repliek, bij memorie na deskundigenbericht, en bij pleidooi) om aan te tonen dat toch sprake zou zijn van transacties van de vennootschap op zakelijke condities (at arm’s length) met niet gelieerde partijen. Dat [eiser] daarin niet is geslaagd, wil niet zeggen dat hij daarvoor in de onderhavige uitkoopprocedure onvoldoende gelegenheid zou hebben gehad.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1b klaagt (in de 1e en 4e alinea) dat de OK ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [verweerder] niet heeft gesteld dat een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW zich voordeed, zodat de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar is (rov. 3.1, 2e volzin tussenarrest) en de door [verweerder] gestelde, in rov. 3.3 onder b en rov. 3.7 tussenarrest samengevatte feiten, niet in de weg stonden aan de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] , maar evenwel konden worden betrokken bij vaststelling van de uitkoopprijs.

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea) dat de OK aldus heeft miskend dat het verweer van [verweerder] dat toepassing van art. 2:201a BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 2:8 lid 2 BW) in de kern neerkwam op een beroep op de afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW dat [verweerder] “ernstige stoffelijke schade” zou lijden door de overdracht. Het subonderdeel klaagt verder (in de 3e alinea) dat het enkele feit dat [verweerder] zich nadrukkelijk niet, met zoveel woorden, heeft beroepen op de afwijzingsgrond van “ernstige stoffelijke schade” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW niet meebrengt, anders dan de OK in rov. 3.1 tussenarrest kennelijk van oordeel was, dat de uitkoopvordering reeds als zodanig en zonder meer toewijsbaar was, omdat de OK ook dan, onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, “die verweren van [verweerder] ” had moeten aanmerken als een beroep op de desbetreffende afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW.

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 5e alinea) dat de OK in het eindarrest ten onrechte niet, naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van [eiser] , is teruggekomen van haar oordelen in het tussenarrest, om alsnog op grond van art. 2:201a lid 4 BW te beslissen tot afwijzing van de uitkoopvordering van [eiser] . Het eindarrest is ontoereikend gemotiveerd, nu de OK niet kenbaar is ingegaan op het betoog van [eiser] .

De klachten falen.

Ik merkte onder 3.23 op dat de afwijzingsgrond van “ernstige stoffelijke schade” als bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW beperkt moet worden uitgelegd. [verweerder] heeft zich in zijn de conclusie van antwoord niet beroepen op deze of een van de andere afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW. Dat is door [eiser] in zijn conclusie van repliek ook zo begrepen:²⁰³

“ [verweerder] heeft zich niet op deze vierde grond beroepen. (…) Zelfs wanneer de beweringen van [verweerder] waar zouden zijn, zou dit echter geen afwijzingsgrond opleveren. Ingevolge artikel 2:201a BW kan een vordering uitsluitend worden afgewezen indien de gedaagde ernstige stoffelijke schade lijdt als rechtstreeks gevolg van de overdracht van aandelen, bijvoorbeeld indien de overdracht zou leiden tot een onevenredige heffing van inkomstenbelastingen en/of de vennootschap dankzij de overdracht met die aandeelhouder zou kunnen gaan concurreren als gevolg van het verstrijken van een aan de vennootschap opgelegd concurrentiebeding na de aandelenoverdracht (MvT, Kamerstukken II 18 904, nr. 3, p. 8). Dat is hier duidelijk niet aan de orde.” [curs in origineel, A-G]

Voor zover nog enige onduidelijkheid zou kunnen bestaan over het standpunt van [verweerder] over art. 2:201a lid 4 BW, wordt in zijn conclusie van dupliek met zoveel woorden vermeld dat “ [verweerder] zich niet [heeft] beroepen op een van de afwijzingsgronden zoals bedoeld in art. 2:201a lid 4 BW.”²⁰⁴ De OK heeft in rov. 3.1 tussenarrest terecht en begrijpelijk kunnen oordelen dat “[n]u door [verweerder] niet is gesteld dat één van de feiten en omstandigheden die zijn genoemd in lid 4 van genoemd artikel zich voordoet (in conclusie van dupliek onder 7 heeft hij zich nadrukkelijk niet beroepen op de afwijzingsgronden van lid 4) de vordering van [eiser] in zoverre toewijsbaar [is].”²⁰⁵

Van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW moet worden onderscheiden het verweer van [verweerder] op de voet van art. 2:8 lid 2 BW dan wel art. 3:13 BW (zie onder 3.22). De klacht dat de OK het beroep van [verweerder] op art. 2:8 lid 2 BW dan wel art. 3:13 BW, eventueel onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had moeten aanmerken als een beroep op art. 2:201a lid 4 BW gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] zich primair (onder meer) verweerd met de stelling dat onder de omstandigheden dat “ [eiser] , kort gezegd, het uit [A] gehaalde geld veilig elders heeft ondergebracht en nu de aandelen van [verweerder] in [A] voor een fractie van de prijs probeert op te pikken”, “gebruikmaking van de bevoegdheid als omschreven in artikel 2:201a BW misbruik van de bevoegdheid [oplevert], althans in de gegeven omstandigheden de toepassing van dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is].”²⁰⁶ Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien de OK hem zou veroordelen tot overdracht van zijn aandelen aan [eiser] tegen een andere prijs dan € 320.000,--, “[v]oor de vaststelling van een redelijke prijs voor de Aandelen dient (…) te worden uitgegaan van de (hypothetische) situatie dat [eiser] de financiële positie van [A] niet op bovenbeschreven wijze zou hebben uitgehold.”²⁰⁷ Het beroep van [verweerder] op art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW is door de OK in het tussenarrest afgewezen, omdat het ‘tunneltjes graven’ van [eiser] door de OK wordt betrokken bij de uitkoopprijs en daarmee niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de vordering (rov. 3.3 onder b tussenarrest). Het meer subsidiaire verweer van [verweerder] wordt dus door de OK gehonoreerd (rov. 3.7-3.16 tussenarrest), waardoor afwijzing van de vordering op de voet van art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW niet aan de orde is.

Het subonderdeel beroept zich ten slotte op het volgende betoog uit de Pleitaantekeningen zijdens [eiser] :²⁰⁸

“Indien de Ondernemingskamer daadwerkelijk van oordeel is dat er sprake is geweest van onrechtmatige transacties, dan is een juiste oplossing niet de uitkoop van [verweerder] tegen een door een deskundige berekende hypothetische waarde, maar afwijzing van de vorderingen van [eiser] tot uitkoop, al dan niet op grond van art. 2:201a lid 4 BW. Dit geldt te meer nu uw Ondernemingskamer bij het wijzen van het Tussenarrest mogelijk niet heeft voorzien en bij gebreke van een cijfermatige analyse ook niet kon voorzien wat het gevolg zou zijn van de in het Tussenarrest aan de deskundige opgedragen instructies.”

M.i. heeft de OK in rov. 2.39 eindarrest afdoende op dit betoog van [eiser] gerespondeerd. De OK heeft terecht en begrijpelijk geoordeeld dat aan [eiser] als uitkoper geen beroep op art. 2:201a lid 4 BW toekomt (zie ook onder 3.23). Voor zover dit betoog ook een beroep van [eiser] inhoudt op afwijzing van de uitkoopvordering op andere gronden, met name art. 2:8 lid 2 BW, heeft de OK daar ook afdoende op gereageerd. De OK heeft er in rov. 2.7 eindarrest op gewezen dat een uitkoper zijn vordering kan beperken door duidelijk te maken dat de vordering slechts strekt tegen uitkoop tegen een bepaalde (maximum)prijs. Als de prijs die door de OK wordt vastgesteld voor de uit te kopen aandelen dan hoger is dan die maximumprijs, wordt de uitkoopvordering door de OK afgewezen. Aanvankelijk had [eiser] geen maximumprijs genoemd, in zijn dagvaarding vorderde hij subsidiair uitkoop van [verweerder] tegen een zodanig bedrag als door de OK in goede justitie te bepalen (zie onder 2.1). In zijn memorie na deskundigenbericht heeft hij dat bijgesteld tot meest subsidiair een prijs van € 157,94 per aandeel (zie onder 2.8). Bij gelegenheid van pleidooi heeft hij vervolgens geprobeerd die meest subsidiaire vordering weer in te trekken (zie onder 2.10), maar dat is door de OK in strijd met de goede procesorde geoordeeld (rov. 2.7 en 2.9 eindarrest). Met de toewijzing van de uitkoopvordering voor een prijs van € 142,10 per aandeel is de OK dus (royaal) binnen de bandbreedte van het door [eiser] gevorderde bedrag gebleven en is het derhalve terecht en begrijpelijk dat de OK geen reden heeft gezien de vordering van [eiser] af te wijzen op grond van art. 2:8 lid 2 BW.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK een verkeerde maatstaf heeft aangelegd in het kader van de vaststelling van de uitkoopprijs als bedoeld in art. 2:201a lid 5 BW. Volgens het subonderdeel kan, anders dan in het kader van de geschillenregeling op grond van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW, in de uitkoopprocedure van art. 2:201a BW bij het bepalen van de uitkoopprijs geen rekening worden gehouden met (onrechtmatige) gedragingen van de uitkopende aandeelhouder als aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van de minderheidsaandeelhouder behoort te komen.

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea en de twee daaraan voorafgaande ingesprongen tekstblokken) dat de OK, door ten onrechte, naar analogie van het bepaalde in art. 2:343 lid 4 BW (rov. 2.17 eindarrest), benadelende handelingen bij vaststelling van de uitkoopprijs te betrekken voor zover dat verenigbaar is met de aard en de strekking van de uitkoopprocedure (art. 2.17-2.19 eindarrest), een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Het subonderdeel klaagt verder (in de laatste alinea) dat door deze maatstaf niettemin toe te passen de OK heeft miskend dat de uitkoopprocedure naar aard en strekking niet geschikt is en ook niet bedoeld is voor een beoordeling of vaststelling van onrechtmatigheid van door de minderheidsaandeelhouder gestelde schadelijke gedragingen van de uitkopende aandeelhouder tevens bestuurder en van door de minderheidsaandeelhouder geleden afgeleide of zelfstandige schade. Het subonderdeel wijst op het ontbreken van een tweede feitelijke instantie in de uitkoopprocedure en stelt dat de overweging van de OK dat de wijze waarop bij vaststelling van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met de benadelende handelingen niet strekt tot (volledige) schadevergoeding van mogelijk door [verweerder] geleden schade (rov. 2.19 eindarrest) het voorgaande onverlet laat.

De klachten falen.

Het subonderdeel loopt reeds stuk op de vooropstelling onder 3.38.

Mede gelet op rov. 2.16 (waarop rov. 2.17-2.19 voortbouwen) jo. rov. 2.20-2.38 eindarrest, geldt dat de maatstaf als daadwerkelijk door de OK vooropgesteld en toegepast in een geval als het onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering. De OK heeft, binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en de gegeven omstandigheden, rekening gehouden en kunnen houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (het tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17). Het subonderdeel gaat uit van de verkeerde lezing van het oordeel van de OK, waarin art. 2:343 lid 4 BW naar analogie in de onderhavige uitkoopprocedure zou zijn toegepast (zie onder 3.17 en 3.35).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

De klachten falen.

Het subonderdeel gaat niet ten onrechte ervan uit dat in een uitkoopprocedure op grond van art. 2:201a BW de meerderheidsaandeelhouder in beginsel het voorwerp van geschil met zijn vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouder bepaalt en dat de minderheidsaandeelhouder uitkoop in beginsel slechts kan afwenden met een geslaagd beroep op een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW, misbruik van bevoegdheid op grond van art. 3:13 BW of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 lid 2 BW. Bij de behandeling van subonderdeel 1b kwam aan de orde dat [verweerder] in deze zaak geen beroep heeft gedaan op een van de afwijzingsgronden van art. 2:201a lid 4 BW. [verweerder] heeft bij wijze van (gemotiveerd) verweer in zijn conclusie van antwoord wel een beroep gedaan op de afwijzingsgronden van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2 BW). Dat verweer is door de OK echter niet gehonoreerd, waarvoor volgens de OK mede bepalend is dat de feiten en omstandigheden die [verweerder] aan dat verweer ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’), worden betrokken bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW (rov. 3.3 onder b tussenarrest), conform ook het meer subsidiaire verweer van [verweerder] (rov. 3.3 onder b jo. 3.7 tussenarrest) (zie onder 3.42). Het aan de OK ter beslissing voorgelegde voorwerp van geschil is aldus niet gewijzigd. De OK kon en mocht bij het bepalen van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW, naar aanleiding van het daartoe door [verweerder] gevoerde gemotiveerde verweer (zie ook onder 3.42), het ter zake gevoerde partijdebat (zie onder 3.17) en op grond van de zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13 en 3.15), rekening houden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ zoals het heeft gedaan, en zoals hiervoor ook vooropgesteld (zie onder 3.38). Het oordeel van de OK geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering.Voor zover het subonderdeel stelt dat [verweerder] met een zelfstandige vordering (in reconventie) een (al dan niet indirect) beroep heeft gedaan op de regeling in art. 2:343 lid 4 BW, mist het feitelijke grondslag. [verweerder] heeft geen uittredingsvordering als bedoeld in art. 2:343 BW met de mogelijkheid van een billijke verhoging ingesteld. De OK heeft de billijke verhoging-faciliteit als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW ook niet rechtstreeks dan wel naar analogie toegepast in de uitkoopprocedure. De OK overweegt in rov. 2.17 eindarrest slechts dat het in een geval als het onderhavige “voor de hand [ligt] een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW”, waarop ik hiervoor ben ingegaan (zie onder 3.17 en 3.35).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1e klaagt (in de 1e alinea) dat de OK in de tussenarresten en het eindarrest vanuit (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid onder analoge toepassing van art. 2:343 lid 4 BW rechtens onjuist heeft geoordeeld. Het oordeel in het kader van de vaststelling van de uitkoopprijs dat [verweerder] als aandeelhouder van [A] , als zodanig en zonder meer, jegens [eiser] een (eigen) vorderingsrecht heeft tot schadevergoeding uit hoofde van de gestelde onrechtmatige handelingen als medebestuurder van [A] strookt niet met het uitgangspunt volgens vaste rechtspraak sinds het Poot/ABP-arrest.

Het subonderdeel klaagt verder (in de 2e alinea) dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.9-3.13 tussenarrest vermelde benadelingen van [A] , als zodanig en zonder meer, tevens hebben geleid tot daling van de waarde van de door [verweerder] gehouden aandelen (rov. 3.14 tussenarrest), welke ‘schade’ van [verweerder] [eiser] dan moet ‘compenseren’ in een uitkoopprijs waarin met de ‘onrechtmatige’ handelingen rekening wordt gehouden. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is op grond van welke normschending de in rov. 3.9-3.13 tussenarrest vermelde handelingen van [eiser] naar het oordeel van de OK specifiek tegenover [verweerder] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig zijn geweest. In zoverre is de gegeven motivering ontoereikend. Dit geldt te meer nu deze oordelen ook onbegrijpelijk zijn in het licht van de stelling van [eiser] , kort gezegd, dat [verweerder] bekend was met de transacties waar hij als medebestuurder aan de besluitvorming deelnam en tien jaar niets deed.

De klachten falen. Ik merkte onder 3.17 al op dat het oordeel van de OK in het tussenarrest (rov. 3.14) over “onrechtmatig” handelen van [eiser] jegens [A] en [verweerder] zich m.i. zo laat verstaan, dat de OK daarmee, kort gezegd, de ontoelaatbaarheid onderstreept van de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’, waarmee rekening gehouden dient te worden bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (het tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is. Daarmee strookt “dat de uitkopende aandeelhouder als (mede)bestuurder van de vennootschap handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de andere aandeelhouder heeft geschaad” (rov. 3.16 tussenarrest). Uit deze oordelen, die, gelet ook op hetgeen de OK vaststelt in de onderhavige uitkoopprocedure omtrent de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ (zie onder 3.1) en de sterk besloten verhoudingen waarin dit zich heeft afgespeeld (zie onder 3.17), geenszins onbegrijpelijk zijn, vloeit logisch voort dat die benadelende handelingen van [eiser] niet alleen de vennootschap ( [A] ) nadelig raken, maar ook zijn mede-aandeelhouder in die vennootschap ( [verweerder] ). Ik merkte hiervoor onder 3.3 al op dat de civiele rechter in een afzonderlijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsprocedure van [verweerder] op de voet van art. 6:162 BW, althans onrechtmatige daad, aan die kwalificatie “onrechtmatig” (in termen van art. 236 Rv) ook niet per se gebonden zou zijn (vgl. ook rov. 2.19 eindarrest). Ook dit subonderdeel loopt verder stuk op de vooropstelling onder 3.38 en hetgeen ik overigens opmerkte onder 3.44 over de maatstaf als daadwerkelijk door de OK vooropgesteld en toegepast, hetgeen in een geval als het onderhavige geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een ontoereikende motivering. De Poot/ABP-rechtspraak wordt in de door de OK in het onderhavige geval klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) gevolgde zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) m.i. ook niet ontoelaatbaar doorkruist,²⁰⁹ net zo min overigens als dat het geval zou zijn bij toepassing van de tweede mogelijke benadering (zie onder 3.9) of de derde mogelijke benadering (zie onder 3.10). Met betrekking tot de stelling dat [verweerder] bekend was met de transacties waar hij als medebestuurder aan de besluitvorming deelnam en tien jaar niets deed, merk ik nog op dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] nimmer bestuurder van [A] is geweest (rov. 2.3 tussenarrest; zie ook onder 1.3, in het bijzonder noot 2). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Dat [verweerder] tien jaar ‘niets zou hebben gedaan’ mist eveneens feitelijke grondslag. Zo heeft [verweerder] bij de Letse rechter de onder 1.11 bedoelde procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Dat [verweerder] geen vordering op grond van art. 6:162 BW of art. 2:343 BW heeft ingesteld, doet er ook niet aan af dat zodra een uitkoopvordering tegen hem is ingesteld, hetgeen [eiser] op de voet van art. 2:201a BW heeft gedaan, [verweerder] – bij wege van gemotiveerd verweer – kan eisen dat bij het bepalen van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW rekening wordt gehouden met door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ die de vennootschap en hem hebben benadeeld, hetgeen hij in zijn conclusie van antwoord (en nadien) ook heeft gedaan. Van een ontoereikend gemotiveerd oordeel is, mede in het licht van de stellingen van [eiser] en [verweerder] , ook hier geen sprake.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 2: OK is buiten grenzen rechtssprekende taak getreden met schending van art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij EVRM

In het ondernemingsrecht vormt de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW jo. art. 3:12 BW een kernfundament onder de rechtsvormende taak van de rechter.²¹⁶ Op grond van art. 3:12 BW moet bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid (ook die van art. 2:8 BW) eist, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.²¹⁷ Van Schilfgaarde heeft in dit verband opgemerkt dat bepalingen over redelijkheid en billijkheid in het (Nieuw) BW:²¹⁸

“kunnen worden gezien als een erkenning van de gedachte dat enerzijds de wetgever zijn eigen rol niet mag verwaarlozen maar dat anderzijds aan de rechter meer ruimte moet worden gelaten dan art. 11 Wet AB lijkt te bieden. In deze ontwikkeling hoeft ment (…) geen radicale breuk met art. 11 Wet AB te zien. Vol te houden is dat het niet toepassen van de wet in sprekende gevallen geen oordeel inhoudt over de innerlijke waarde of de billijkheid van de wet als algemene regel.”

Ik laat Van Schilfgaarde nogmaals aan het woord, waar hij schrijft:²¹⁹

“Natuurlijk is er sprake van een taakverdeling maar die taakverdeling is ongewis. Rechtsvinding kan overgaan in rechtsvorming en rechtsvorming op haar beurt in regelgeving. (…) Is dit in strijd met de aan onze staatsinrichting ten grondslag liggende gedachte van de trias politica? De waarde van die gedachte is vooral gelegen in het institutionele element. In het operationele vlak moeten noodzakelijk grensoverschrijdingen plaatsvinden. Een verwijzing naar een of meer van de in art. 3:12 genoemde gezichtspunten kan de daarbij gemaakte keuzes verduidelijken.” [curs. in origineel, voetnoten niet overgenomen in citaat, A-G]

Ook langs deze lijnen geredeneerd, kan hier m.i. geen schending van art. 11 Wet AB door de OK worden aangenomen. In de literatuur klinkt soms kritiek dat de OK haar rechtsvormende taak te buiten gaat.²²⁰ Deze kritiek van “een te grote voortvarendheid en te vrije rechtsvinding” spitst zich meestal toe op het enquêterecht, maar klinkt soms ook in uitkoopzaken.²²¹ De onderhavige zaak biedt daar ook een voorbeeld(je) van.²²² De Hoge Raad bewaakt de grenzen van de rechtsvormende taak van de OK en legt die, ook in uitkoopprocedures, soms aan banden.²²³ Maeijer schrijft hierover:²²⁴

“De HR oordeelt (…) anders dan de OK. (…) Hoe komt dit toch? Mij dunkt dat dit deels is te verklaren uit wat Schoordijk (…), kort gezegd, aanduidt als ‘het streven naar beslissingen met werfkracht door een kamer (de OK) die zijn eigen regels maakt’. En hiermee samenhangend, denk ik, ook uit de omstandigheid dat de OK bij herhaling te weinig oog blijkt te hebben voor de uitkomsten van de wetshistorische interpretatiemethode die juist bij relatief recente wetgeving niet kunnen worden veronachtzaamd.”

In de onderhavige zaak heeft de OK m.i. een uitkomst met werfkracht bereikt (zie ook onder 3.5), zonder daarbij, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), de uitkomsten van de wetshistorische interpretatiemethode te hebben veronachtzaamd.

De klachten falen.

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van de OK en mist dus feitelijke grondslag. De OK heeft art. 2:343 lid 4 BW niet naar analogie toegepast en dus ook niet miskend dat een billijke verhoging als bedoeld in die bepaling, blijkens de wetsgeschiedenis van die bepaling, uitsluitend in een (geschillenregeling)procedure met twee feitelijke instanties aan de orde zou kunnen zijn (zie onder 3.17 en 3.35).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK art. 6 lid 1 EVRM en art. 13 EVRM heeft geschonden door de volgens de wet aan [eiser] geboden mogelijkheid te ontnemen om in een procedure als bedoeld in art. 2:343 BW in een voldragen partijdebat in twee feitelijke instanties tegen de met een uittredingsvordering te combineren schadevergoedingsvordering van [verweerder] / [A] verweer te voeren en ter onderbouwing ervan, waar en voor zoveel als nodig, bewijs te leveren.

Het subonderdeel klaagt voorts (in de 2e alinea) dat [eiser] de door de wet geboden effectieve rechtsbescherming buiten de regeling van art. 2:201a BW in twee feitelijke instanties is ontnomen en hem daarmee een ‘effectief rechtsmiddel’ als bedoeld in art. 13 EVRM is ontzegd.

De klachten falen.

Ook dit subonderdeel gaat uit van de verkeerde lezing van het oordeel van de OK, waarin art. 2:343 lid 4 BW naar analogie in de onderhavige uitkoopprocedure zou zijn toegepast (zie onder 3.17 en 3.35). Het faalt dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. De OK is, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), in het onderhavige geval binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW gebleven (zie ook onder 3.44). De procedure waarin art. 2:201a BW voorziet, is, ook bezien in het licht van het EVRM, een met voldoende processuele waarborgen omklede procedure (zie ook onder 3.21).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

De klachten falen.

De OK heeft m.i. in rov. 2.16 eindarrest terecht geoordeeld dat art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM in de eerste plaats strekt tot bescherming van het eigendomsrecht van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder.²²⁶ Het is immers [verweerder] die in de uitkoopprocedure wordt “onteigend”. Daarop stuit de klacht van [eiser] over schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM reeds af.

Inhoudelijk treft de klacht van [eiser] over schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM evenmin doel. De OK is, klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) de zesde mogelijke benadering volgend (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), in het onderhavige geval gebleven binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en heeft aldus geoordeeld en beslist “as prescribed by the law” in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat [verweerder] ook een procedure tegen [eiser] had kunnen starten op de voet van art. 6:162 BW of art. 6:212 BW (de eerste mogelijke benadering, onder 3.8), of een procedure had kunnen starten op de voet van art. 2:343 BW (de vierde mogelijke benadering, onder 3.11), doet er niet aan af dat zodra door [eiser] een uitkoopvordering op de voet van art. 2:201a BW is gestart, wat is gebeurd, [verweerder] – bij wege van gemotiveerd verweer – heeft kunnen eisen dat bij het vaststellen van de uitkoopprijs op de voet van art. 2:201a lid 5 BW rekening wordt gehouden met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 3: de OK gaat voor prijsbepaling uit van een onjuiste peildatum en waarderingsgrondslag

De klachten falen.

Het subonderdeel wijst erop dat in de geschillenregeling het uitgangspunt is dat aandelen dienen te worden gewaardeerd tegen een tijdstip dat zo dicht mogelijk ligt bij de overdrachtsdatum.²²⁷ In de uitkoopprocedure is het op grond van art. 2:201a lid 5, derde zin BW aan de rechter om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een door hem te bepalen dag. De OK is volgens de Hoge Raad vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs wordt vastgesteld (zie onder 3.26). Sinds 2015 is het vaste rechtspraak van de OK dat in uitkoopprocedures die niet voorafgegaan zijn door een openbaar bod, als peildatum de datum van het tussenarrest wordt gehanteerd (zie ook onder 3.26). In de onderhavige zaak heeft de OK bij deze vaste rechtspraak aangesloten door de peildatum op de datum van het tussenarrest (5 juli 2016) te stellen (rov. 3.15 en rov. 4 tussenarrest). Vanaf die datum “wast de wettelijke rente aan” (zie onder 3.24). In de onderhavige zaak is niet gesteld of gebleken dat zich in de tussenliggende periode, tot de datum van het eindarrest op 5 februari 2019, waardeveranderende omstandigheden hebben voorgedaan, wat ook niet voor de hand liggend was nu de vennootschap een inactieve holdingmaatschappij is, waarvan de dochtervennootschappen reeds waren verkocht (rov. 2.20 eindarrest). Het stellen van de peildatum op de datum van het tussenarrest is voorts in overeenstemming met de vordering van [eiser] (zie onder 2.1 en 2.8). De klacht gaat ten onrechte ervan uit dat de OK art. 2:343 lid 4 BW naar analogie heeft toegepast (zie onder 3.17 en 3.35). Daarmee ontvalt de grond aan het doortrekken van die analogie naar de te hanteren peildatum. De door de OK gehanteerde peildatum van 5 juli 2016 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

De klachten falen.

‘Normalisering’ van de op [A] van toepassing zijnde omstandigheden kan niet zover gaan dat niet meer wordt uitgegaan van de werkelijke feiten (zie onder 3.13). De overweging van de OK dat de deskundige de waardering dient vast te stellen “op de waarde zoals die zou zijn vastgesteld als die feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden”, moet niet zo worden begrepen dat wordt uitgegaan van een hypothetische situatie waarin de feiten en omstandigheden niet hadden plaatsgevonden. De deskundige heeft deze overweging van de OK juist geïnterpreteerd, bijvoorbeeld door als ‘normalisering’ aan te nemen dat de dochtervennootschappen van [A] tegen een juiste prijs zouden zijn verkocht (zie ook onder 3.13). De OK sluit zich in rov. 2.21 eindarrest bij die interpretatie van de deskundige aan. Het vervolg van het subonderdeel gaat hier erover dat de OK ten onrechte zou zijn voorbijgegaan aan de “boekhoudkundige” waarheid, waaruit van enige schadevergoedingsvordering van [A] en [verweerder] jegens [eiser] niet blijkt. Ik merk op dat voor het aansluiten bij de werkelijke feiten de boekhoudkundige waarheid niet zonder meer doorslaggevend is (zie onder 3.4). Deze klacht ziet er bovendien aan voorbij dat het gegeven dat van enige schadevergoedingsvordering van [A] en [verweerder] jegens [eiser] niet is gebleken, mogelijk speelt in de tweede mogelijke benadering ten aanzien van [A] (zie onder 3.9). Voor de zesde mogelijke benadering, die de OK klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd in het onderhavige geval (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), doet dat evenwel niet ter zake. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien dat en waarom de in de onderhavige zaak gehanteerde waarderingsmethode, die mede naar voren komt in rov. 2.20-2.38 eindarrest waarin de OK mede blijk geeft van een kritische opstelling, een rechtens ontoelaatbaar, speculatief karakter heeft.

Van schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM kan m.i. ook geen sprake zijn, nu in de zesde mogelijke benadering bij het normaliseren van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden nog steeds wordt uitgegaan van de werkelijke feiten. De ondergrens dat de vast te stellen uitkoopprijs “reasonably related to its value” moet zijn, komt eerder in zicht bij het vaststellen van de uitkoopprijs zonder dat, kort gezegd, rekening wordt gehouden met normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden als gevolg van ‘tunneltjes graven’ door de uitkoper (zie onder 3.24). Met de OK meen ik dat de formulering “reasonably related to its value” in de eerste plaats strekt ter bescherming van het eigendomsrecht van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder ( [verweerder] ), niet ter voorkoming dat de uitkoper ( [eiser] ) “te veel” zou moeten betalen (rov. 2.16 eindarrest). Volgens de Hoge Raad stond de wetgever een reële en redelijke vergoeding voor de minderheidsaandeelhouder voor ogen, maar niet een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling (zie onder 3.24). Dat de OK niet de prijs heeft vastgesteld op de waarde die de aandelen hebben in het economische verkeer, of de waarde die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van de aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, kan dus niet tot cassatie leiden. De OK heeft m.i. in de onderhavige zaak op grond van de zesde mogelijke benadering (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17) een “reële en redelijke vergoeding” bepaald, waarbij de OK mede heeft betrokken dat [eiser] aan de andere kant van de ‘tunnels’ zat die hij zelf heeft ‘gegraven’ (zie o.a. rov. 3.16 tussenarrest over de handelingen van [eiser] “waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de andere aandeelhouder heeft geschaad” en rov. 2.18 eindarrest over “de genoemde handelingen van [eiser] die hemzelf hebben bevoordeeld en [verweerder] als minderheidsaandeelhouder hebben benadeeld”).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3c klaagt (in de 1e alinea) dat de OK met de in subonderdeel 3b bestreden oordelen en bij de waardering van de aandelen door de deskundige niet heeft laten meewegen wat de uitkomst in een civiele aansprakelijkheidsprocedure zou zijn geweest bij beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van de door [verweerder] gestelde ‘onrechtmatige handelingen’ zoals vermeld in rov. 3.7 tussenarrest. Het subonderdeel stelt dat in een civiele aansprakelijkheidsprocedure, na een voldragen inhoudelijk partijdebat en bewijslevering in twee feitelijke instanties, [eiser] zich zou beroepen op de verjaring van de schadevergoedingsvorderingen (art. 3:310 BW) en had betoogd dat [verweerder] vanaf het effectueren van de transacties als medebestuurder van [A] bekend was met zowel de schade als de gepretendeerd aansprakelijke persoon en toen daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen.

Het subonderdeel klaagt voorts (in de 2e respectievelijk 3e alinea) dat het oordeel in rov. 2.18 eindarrest dat de stelling van [eiser] dat een vordering tot schadevergoeding van [A] of [verweerder] op [eiser] is verjaard “niet ter zake dienend is”, onbegrijpelijk en onjuist is.

De klachten falen.

Het in de beoordeling betrekken van de vraag wat de uitkomst in een civiele aansprakelijkheidsprocedure zou zijn (geweest), is naar de aard van belang in de tweede, onder 3.9 genoemde, mogelijke benadering, die draait om de waardering van een schadevergoedingsvordering van de vennootschap per de peildatum. In de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering die de OK in het onderhavige geval klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd (zie onder 3.15 en 3.17), is deze omstandigheid niet per definitie op gelijke wijze van betekenis. Met betrekking tot de gerelateerde stelling in het kader van het door [eiser] te voeren verjaringsverweer als bedoeld in het subonderdeel, erop neerkomend dat [verweerder] “als medebestuurder van [A] ” bekend was met zowel de schade als de gepretendeerd aansprakelijke persoon (waarop dat verweer leunt), breng ik bovendien in herinnering dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] “nimmer bestuurder van [A] [is] geweest”, naar de OK in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (rov. 2.3 tussenarrest; zie ook onder 1.3, in het bijzonder noot 2). In zoverre mist de klacht ook feitelijke grondslag. Overigens wijs ik op de eveneens in cassatie onbestreden vaststelling van de OK (rov. 2.3 en 2.10 tussenarrest; zie ook onder 1.3 en 1.10) dat [eiser] (sinds 1998 bestuurder van [A] ) sinds 4 november 2008 enig bestuurder van [A] is, en op noot 95 (inzake art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW). Uit een en ander volgt dat een dergelijk verjaringsverweer, naar ten tijde van het eindarrest kenbaar voor de OK, ook geen goede papieren zou hebben. Dat de OK in rov. 2.18 eindarrest heeft geoordeeld dat “de stelling” van [eiser] dat een vordering tot schadevergoeding van [A] of [verweerder] op [eiser] inmiddels is verjaard, “niet ter zake dienend” is, kan worden begrepen in het licht van deze zesde mogelijke benadering als gevolgd door de OK (zie onder 3.13, 3.15 en 3.17), waarbij ook relevant is:

- dat dit oordeel volgens de OK volgt uit de direct voorafgaande overweging in rov. 2.18 eindarrest,²²⁹ waaruit ik afleid dat de OK deze stelling van [eiser] (ook inhoudelijk) heeft betrokken in het geheel van de omstandigheden, maar van onvoldoende gewicht heeft geacht om de uitkomst een andere te doen zijn;

- dat de OK daaraan toevoegt in rov. 2.18 eindarrest: “(…) nog daargelaten dat de Ondernemingskamer in het tussenarrest reeds overwoog dat de deskundige dient te abstraheren van de omstandigheid dat [A] geen vorderingen tegen [eiser] heeft ingesteld of zal instellen”;

- dat die stelling wat betreft [A] dus hoe dan ook geen hout snijdt, gelet op voornoemde, door de OK vastgestelde – en in cassatie onbestreden – feit dat [eiser] sinds 4 november 2008 enig bestuurder van [A] is, en op noot 95 (inzake art. 3:321 lid 1 aanhef en onder d BW);

- dat in de uitkoopregeling van art. 2:201a BW bij toepassing van art. 2:201a lid 5 BW de waarde van [A] centraal staat, hoe dan ook niet het waarderen van een schadevergoedingsvordering van [verweerder] op [eiser] , wat de OK evenmin heeft miskend (zie onder 3.17).

Dat oordeel is, gelet op het voorgaande, evenmin rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3d klaagt dat de OK met de door haar bepaalde en aan de deskundige opgedragen waarderingsmethode ten onrechte niet is uitgegaan van de juridische werkelijkheid van de pretense schadevergoedingsvorderingen van [A] en van [verweerder] zelf uit hoofde van de ‘onrechtmatige handelingen van [eiser] ’ door deze schadevergoedingsvorderingen niet te waarderen naar de (slagings)kansen in een civiele aansprakelijkheidsprocedure na een voldragen inhoudelijk partijdebat en bewijsleveringen in twee feitelijke instanties. Het subonderdeel wijst verder op alle vereisten van art. 6:162 BW en aansprakelijkheidsbeperkende bepalingen, waaronder de mate van eigen schuld (art. 6:101 BW) en de Poot/ABP-rechtspraak en stelt dat de rechter op grond daarvan zou hebben geoordeeld tot afwijzing van de schadevergoedingsvorderingen van [verweerder] als medeaandeelhouder en tot matiging van de schadevergoedingsplicht op grond van eigen schuld van [verweerder] die ten tijde van de besluitvorming over gewraakte transacties medebestuurder was.

Het subonderdeel klaagt (in de 2e alinea) dat de OK aldus uit is gegaan van een verkeerde waarderingsgrondslag/-methode en haar arresten in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting over de regeling van art. 2:343 lid 4 BW getuigen.

Het subonderdeel klaagt ten slotte (in de 3e alinea) dat het eindarrest in het licht van deze stellingname van [eiser] onbegrijpelijk is, nu uit (de motivering van) het eindarrest niet blijkt of, dat en waarom de OK van oordeel was dat de schadevergoedingsvordering van [verweerder] niet (alsnog) behoefde te worden gewaardeerd op die ‘slagingsgrondslag’, waarom de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet meebrachten dat bij de bepaling van de uitkoopprijs de daling van de waarde van de door [verweerder] gehouden aandelen niet volledig (verjaring) of deels (eigen schuld) voor diens rekening behoorde te blijven, en waarom de uitkomst van een bodemprocedure bij beoordeling van zijn vordering tot schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW door een beroep van [eiser] op de verjaring dan wel eigen schuld geen andere vaststelling of waardering van de door [verweerder] gestelde (afgeleide/zelfstandige) ‘schade’ zou kunnen hebben opgeleverd.

De klachten falen.

De premisse van dit subonderdeel is eveneens dat de OK de tweede, onder 3.9 genoemde, mogelijke benadering zou hebben gevolgd. In die benadering dient bij de waardering van de vordering van de vennootschap inderdaad ook rekening gehouden te worden met, wat het subonderdeel noemt, de ‘slagingsgrondslag’ (zie ook de rechtspraak genoemd onder 3.3-3.4). In de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering die de OK klaarblijkelijk (en als zelfstandig dragend) heeft gevolgd in het onderhavige geval (zie onder 3.15 en 3.17), zijn dergelijke ‘onzekere factoren’ evenals het verjaringsverweer niet per definitie op gelijke wijze van betekenis. Nu het oordeel van de OK in de sleutel van die zesde mogelijke benadering verstaan moet worden en gebaseerd is op de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ als hiervoor uiteengezet (zie onder 3.1), was de OK, zonder méér, niet gehouden nader in te gaan op de in het subonderdeel genoemde elementen van de ‘slagingsgrondslag’ van een civiele aansprakelijkheidsprocedure, nog daargelaten dat in de uitkoopregeling van art. 2:201a BW bij toepassing van art. 2:201a lid 5 BW de waarde van [A] centraal staat, hoe dan ook niet het waarderen van een schadevergoedingsvordering van [verweerder] op [eiser] , wat de OK ook niet heeft miskend (zie onder 3.17). Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. In lijn met het voorgaande getuigt het oordeel ook niet van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:343 lid 4 BW, welke bepaling door de OK in die zesde benadering immers niet, ook niet naar analogie, werd toegepast (zie onder 3.17 en 3.35).

Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

Slotsom