Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:467, 19/04608
Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2020, ECLI:NL:PHR:2020:467, 19/04608
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 april 2020
- Datum publicatie
- 12 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:467
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1593, Contrair
- Zaaknummer
- 19/04608
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure. Is tijdig ingesteld cassatieberoep tegen door de ondernemingskamer getroffen voorzieningen niet-ontvankelijk op de grond dat de enquêteprocedure nadien onherroepelijk is geëindigd?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04608
Zitting 23 april 2020
CONCLUSIE
L. Timmerman
In de zaak
1. JKS Holding B.V.
2. Stichting Administratiekantoor D.E.M.
3. Pretium B.V.
4. Privilege B.V.
5. En 12 anderen
tegen
1. Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V.
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
4. [verweerder 4]
1 De feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 1.1 en rov. 2.1-2.7 van de bestreden beschikking.1
De statuten van Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. (hierna: DEM) bepalen in artikel 7 dat DEM volgestorte aandelen mag verkrijgen met inachtneming van het ter zake in de wet bepaalde. In artikel 8 lid 4 van de statuten staat dat overdracht van één of meer aandelen slechts kan plaatsvinden na voorafgaande goedkeuring van het bestuur.
Op 15 maart 2019 hebben DEM en [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4] ) een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gesloten.
In de VSO en hierna wordt J.K.S. Holding B.V. aangeduid met JKS, Stichting Administratiekantoor D.E.M. met STAK, [betrokkene 3] met [betrokkene 3], [verweerder 2] met [verweerder 2] , Pretium B.V., Privilege B.V., D.E.M. Management Services B.V., Omega Management B.V., Excellent B.V, Suprieur B.V., Frank Solutions B.V., DMC Services B.V., Privilege Finance B.V., Gerecht Incasso B.V., Metus Tempus B.V. en Atlas Support B.V. met de Dochtervennootschappen en [A] Business Value met [A] .
In de preambule van de VSO staat onder meer:
“G Naar her oordeel van DEM hebben het voortslepen van de geschillen en de procedures een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast meent DEM dat het ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/[betrokkene 3] en [verweerder 4] uit elkaar gaan. Reeds om die reden is het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures gegeven. Deze leggen bovendien een aanzienlijk beslag op de (management)tijd en middelen van de DEM- groep, en de middelen van de andere partijen, en de onzekerheden omtrent de uitkomst van de Uittredingsprocedure [zie onder 1.6 hierna, A-G] belemmeren de ontwikkeling en nopen tot een onwenselijke terughoudendheid in het doen van Investeringen. Voor [verweerder 4] is het belang van een schikking ook gelegen in de wens, gelet op zijn leeftijd, het dossier te kunnen sluiten.
H. DEM en [verweerder 4] wensen hun geschillen definitief te beslechten, onder de voorwaarden als opgenomen in de onderhavige [VSO].”
De VSO bevat onder meer de volgende bepalingen:
“1 Bindende vaststelling van de prijs van de [verweerder 4] Aandelen
Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze [VSO] geven Partijen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verbonden aan [A] (...) de opdracht om - ten behoeve van de transactie als beschreven in artikel 2 - tussen Partijen bindend de prijs van de [verweerder 4] Aandelen vast te stellen, een en ander met Inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze [VSO]. (...)
Bij de vaststelling van de prijs van de [verweerder 4] Aandelen [zal [A] ] de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren, welke uitgangspunten tussen Partijen hierbij worden vastgesteld, en zijn zij voor het overige vrij om naar hun eigen inzicht de prijs te bepalen:
(i) de bij de waardering te hanteren peildatum voor de [verweerder 4] Aandelen zal zijn 9 juli 2014 (de datum van het Tussenvonnis). [ [A] zal] aldus (...) rekening houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum;
(ii) [ [A] zal] één bedrag noemen als de prijs van de [verweerder 4] Aandelen die zij per de peildatum vaststellen, en niet werken met een range of bandbreedte. (...)
(iii) [ [A] is] vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de DEM-groep in dat kader ontbreken en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen, benodigd voor een DCF-waardering, ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt;
(iv) bij de vaststelling van de prijs van de [verweerder 4] Aandelen zal worden verondersteld dat de [verweerder 4] Aandelen nog steeds 20% van het kapitaal vertegenwoordigen, zowel wat betreft de preferente aandelen als wat betreft de gewone aandelen, en aldus zal de verwatering van de gewone aandelen die als gevolg van de 2012 uitgifte heeft plaatsgevonden worden genegeerd. (...)
(...)
(vii) [ [A] zal] zich baseren op d[e] navolgende informatie: (a) de informatie die door Partijen desgevraagd wordt verstrekt als genoemd In artikel 1.3, (b) informatie afkomstig van enige website van de DEM-groep en (c) openbare objectieve informatie betreffende de markten waarop de DEM-groep zich begeeft. (...)
Partijen zullen [ [A] ] alle informatie verstrekken die [ [A] ] in het kader van de aan hen verstrekte opdracht aan Partijen, doch met inachtneming van de peildatum van 9 juli 2014, verzoekt te verstrekken voorzover Partijen deze voorhanden hebben (...). Voorts komen Partijen overeen dat in ieder geval aan [ [A] ] de navolgende informatie zal worden verstrekt direct bij aanvang van de werkzaamheden van [ [A] ]: (i) de vastgestelde jaarrekeningen van DEM - en voorzover voorhanden: van de Dochtervennootschappen - tot en met boekjaar 2014 en desgevraagd door Deskundigen: over latere boekjaren, (ii) de (waarderings)rapporten die [verweerder 4] , JKS en DEM in de Uittredingsprocedure hebben ingebracht en (iii) de rechtelijke uitspraken die zijn gedaan in de Uittredingsprocedure en de Enquêteprocedure.
(...)
2 Overname [verweerder 4] Aandelen tegen de door [ [A] ] vastgestelde prijs
(...)
Het bestuur van DEM verleent hierbij op grond van artikel 8.4 van de statuten van DEM op verzoek van [verweerder 4] reeds goedkeuring aan de overdracht door [verweerder 4] van de [verweerder 4] Aandelen aan DEM in overeenstemming met deze [VSO], en DEM zal deze goedkeuring voor zover nodig in verband met de Closing nogmaals bevestigen.
Als onderdeel van de Closing zal [verweerder 4] eveneens aan DEM overdragen alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [betrokkene 3] dan wel (ter keuze van DEM) zal [verweerder 4] bij wijze van onherroepelijk en onvoorwaardelijk derdenbeding ten gunste van JKS, STAK en [betrokkene 3], afstand doen van alle dergelijke rechten, vorderingen en aanspraken. Ter effectuering van de in dit artikellid bedoelde overdracht c.q. afstand van alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [betrokkene 3] zal [verweerder 4] , als onderdeel van de Closing, een daartoe strekkende akte van overdracht c.q. afstand ondertekenen en meewerken aan eventuele andere handelingen die daarvoor noodzakelijk zijn.
3 Voorwaarden
De verplichtingen van Partijen op grond van artikel 2 zijn voorwaardelijk, en de werking van deze verplichtingen vangt eerst aan, en ook de Closing vindt pas plaats, nadat aan alle navolgende voorwaarden is voldaan:
(i) op basis van de door [ [A] ] vastgestelde prijs voor de [verweerder 4] Aandelen heeft het bestuur van DEM een balans- en uitkeringstoets gedaan en op basis daarvan heeft het bestuur van DEM vastgesteld dat wordt voldaan aan de vereisten als bedoeld In artikel 2:207 lid 2 BW. Hierbij wordt aangetekend dat per december 2018, in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM, mede ten behoeve van de accountant van DEM (EY) nog een continuïteitstoets is gedaan, waarbij is gerekend met het scenario van een inkoop van de [verweerder 4] Aandelen door DEM. DEM heeft ten tijde van de ondertekening van deze [VSO] geen redenen aan te nemen dat een actuele balans- en uitkeringstoets materieel to[t] andere inzichten leidt dan de bedoelde continuïteitstoets die per december 2018 heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat Partijen onderkennen dat in die continuïteitstoets geen rekening is gehouden met - en ook deze zullen worden betrokken in de balans- en uitkeringstoets - de navolgende elementen; (a) verplichtingen jegens de Belastingdienst ter zake verschuldigde kansspelbelasting waarvan de omvang DEM thans niet bekend is en (b) een naar het oordeel van [verweerder 2] bevredigende reservering voor mogelijke toekomstige kosten van verweer ten behoeve van hem;
(ii) op verzoek van DEM en/of [verweerder 4] is door de Ondernemingskamer een beschikking gegeven waarmee het beheer van de [verweerder 4] Aandelen, zoals dat laatstelijk is bevolen bij beschikking van 23 januari 2018, wordt opgeheven met als doel [verweerder 4] in staat te stellen de [verweerder 4] Aandelen te verkopen en te leveren aan DEM zoals voorzien in deze [VSO];
(iii) vanwege het bepaalde in artikel 2:343 lid 2 BW juncto 2:338 lid 1 BW, doch uitsluitend voorzover de Notaris van oordeel is dat dit nodig is: (a) is de Uittredingsprocedure (inclusief in de verhouding tot JKS) beëindigd of (b) heeft JKS toestemming verleend voor de overdracht door [verweerder 4] van de [verweerder 4] Aandelen aan DEM of (c) heeft de Ondernemingskamer op basis van een daartoe door [verweerder 4] in te stellen incidentele vordering in de Uittredingsprocedure een uitspraak gedaan waarmee zij hetzij toestemming verleent voor de overdracht door [verweerder 4] van de [verweerder 4] Aandelen aan DEM hetzij bevestigt dat een dergelijke toestemming voor deze overdracht niet is vereist;
(iv) nadat DEM aan JKS, STAK en [betrokkene 3] een kopie van de [VSO] en het finale rapport van [ [A] ] als bedoeld in artikel 1 heeft verstrekt zijn ten minste 4 weken verstreken zonder dat JKS, STAK, de Dochtervennootschappen en/of [betrokkene 3] hebben verzocht c.q. gevorderd, met verzoek de behandeling met de meeste spoed te laten plaatsvinden, dat (a) de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening of bij wijze van een te wijzigen getroffen voorziening en/of (b) de voorzieningenrechter in kort geding maatregelen treft die ertoe strekken dat DEM en/of [verweerder 2] niet gerechtigd waren deze [VSO] in de huidige vorm aan te gaan c.q. die meebrengen dat de (verdere) uitvoering van de [VSO] op de hierin voorziene wijze geen doorgang behoort te vinden of daaraan in de weg staan, dan wel - in het geval JKS, STAK; de Dochtervennootschappen en/of [betrokkene 3] wel binnen 4 weken na verkrijging van een kopie van de [VSO] en het finale rapport van [ [A] ] een dergelijke procedure zijn gestart - de Ondernemingskamer of de voorzieningenrechter in kort geding hun verzoeken en/of vorderingen in eerste aanleg heeft afgewezen en/of hen daarin niet-ontvankelijk heeft verklaard.
In geval niet kan worden voldaan aan een (of meer) van de voorwaarden als omschreven in artikel 3.1, dan wel indien niet uiterlijk 1 juni 2019 (of zoveel later als Partijen gezamenlijk bepalen) niet alle voorwaarden In vervulling zijn gegaan, heeft iedere Partij het recht deze Overeenkomst te beëindigen, en vervallen alle daarin opgenomen rechten en verplichtingen, zonder dat Partijen elkaar in verband daarmee enige (schade)vergoeding zijn verschuldigd.
(...)