Parket bij de Hoge Raad, 29-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:638, 19/05416

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 29 mei 2020

Datum publicatie: 23 juni 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:638

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1501, Gevolgd

Zaaknummer: 19/05416

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Transitievergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen werknemer?

Conclusie

Zaaknr: 19/05416 mr. R.H. de Bock

Zitting: 29 mei 2020 Conclusie inzake:

Euregio Recycling B.V. (hierna: Euregio)mr. A.H.H. Conradi-Vermeulen

tegen

[Werkneemster] (hierna: Werkneemster)niet verschenen

Tijdens arbeidsongeschiktheid van Werkneemster is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van de transitievergoeding. Het hof heeft dit oordeel bekrachtigd.

De werkgever, Euregio, is van mening dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster, zodat geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Daaraan legt Euregio ten grondslag dat Werkneemster doelbewust zou hebben aangestuurd op een verstoring van de arbeidsrelatie, onder meer door – zonder enige onderbouwing en ten onrechte – te stellen dat zij seksueel zou zijn geïntimideerd door de directeur van Euregio. Euregio heeft cassatieberoep ingesteld.

1 Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 augustus 2019,¹ rov. 3.1.1 t/m 3.1.29.

1.1

Euregio is een bedrijf, gespecialiseerd in onder meer het scheiden en recyclen van metaal, met twee vestigingen, één in Born en één in Zutendaal (België). In totaal zijn er bij beide vestigingen ongeveer 20 personen werkzaam.

1.2

Werkneemster, geboren op [geboortedatum] 1966, is met ingang van 1 oktober 2006 bij Euregio in dienst getreden, waarbij haar functie is geëvolueerd tot managementassistente, welke functie voor 38 uur per week wordt beloond met een salaris van € 3.679,08 bruto per maand, exclusief toeslagen.

1.3

In het jaar 2010 hebben [Directeur] (hierna: Directeur) en Werkneemster een kortdurende affectieve relatie gehad.

1.4

In een bericht van Euregio aan haar medewerkers van 1 december 2017 staat dat in het jaar 2018 een collectieve vakantie zal worden gehouden tijdens de bouwvak, van 23 juli 2018 tot en met 10 augustus 2018.

1.5

Werkneemster is op 22 februari 2018 arbeidsongeschikt uitgevallen.

1.6

Euregio heeft [Verzuimbegeleider] van arbodienst Remplooi Verzuimpreventie (hierna: Verzuimbegeleider) ingeschakeld om de verzuimbegeleiding van Werkneemster op zich te nemen.

1.7

In de probleemanalyse WIA van 8 maart 2018 van [de Bedrijfsarts] (hierna: de Bedrijfsarts) staat:

“Door medische problematiek in verband een vorm van overspanning door langdurige mentale overbelasting zijn er tijdelijk geen arbeidsmogelijkheden. Een interventie werd geadviseerd en in gang gezet, echter de arbeid gebonden component wordt tot dusverre niet meegenomen en aangepakt. Het verdient aanbeveling om een gerichte interventie in gang te zetten waarbij ook de arbeid gebonden componenten worden meegenomen, en er ook gesprekken gevoerd worden met de werkgever.

Bedrijfsarts zal trachten een dergelijke interventie te realiseren. Te verwachten herstelduur na interventie en behandeling is nog ongewis, maar naar verwachting minimaal 6 weken; gestreefd wordt op middellange termijn gedeeltelijke reïntegratie te combineren met gecontinueerde behandeling en coaching.”

1.8

Op 8 mei 2018 hebben Directeur en Werkneemster een gesprek gehad.

1.9

In een e-mail van Verzuimbegeleider aan Werkneemster van 14 mei 2018 staat:

“Werknemer geeft aan dat ze een gesprek gehad heeft met Directeur. Ze heeft dit als zeer positief ervaren. Ze hebben ook gesproken over eventuele werkhervatting. Werknemer wordt daarvoor nu ingepland met de bedrijfsarts en aan de hand van dat advies worden er concrete afspraken gemaakt t.a.v. werkhervatting en opbouw.”

1.10

In een rapportage van de Bedrijfsarts van 22 mei 2018 staat:

“De arbeid gebonden component werd aangepakt middels een persoonlijk gesprek tussen werkneemster en werkgever (in de persoon van Directeur). Dit is een goed gesprek geweest en heeft geresulteerd in de gezamenlijk genomen afspraak om een nieuwe poging te ondernemen om de arbeid gerelateerde problemen op te lossen en re-integratie met (al dan niet volledige) terugkeer bij eigen werkgever te realiseren. Afgesproken werd dat betrokkene zal hervatten. Dit zal plaatsvinden in een andere vestiging (vestiging in België), om zo een nieuwe start te realiseren. Afgesproken werd om te starten met twee halve dagen in de week in Juni (…) Vervolgens zullen werkgever en werknemer een plan van aanpak opstellen voor de reïntegratie, met afspraken over aard, omvang en tempo opbouw er van (…)

Voorstel is te starten met twee halve dagen in de eerste week van Juni, en als dat goed gaat opbouw naar drie halve dagen de week er op, vervolgens plus twee uur per dag per week. Daarnaast adviseer ik wel de gerichte paramedische begeleiding (coaching) en behandelingen te continueren.”

1.11

In een bericht van 6 juli 2018 van Verzuimbegeleider aan Werkneemster staat:

“(…) Werknemer heeft aangegeven dat er met de bedrijfsarts is gesproken over verdere opbouw van haar uren. Het voorstel is om komende week 3 dagen van 5 uur te werken, De week erna 3 dagen van 6 uur. Werknemer heeft dan 3 weken verlof. Na haar vakantie is het voorstel om een week 3 dagen 6 uur te werken en dan 3 een hele dagen van 7,6 uur. Ook is er aangegeven dat als u vragen heeft of dergelijke u contact op kunt nemen met de bedrijfsarts de heer [Bedrijfsarts]. Ik heb zijn gegevens naar u doorgestuurd.”

1.12

Naar aanleiding van dit bericht heeft Euregio in een e-mail op 6 juli 2018 aan de Bedrijfsarts onder meer het volgende gemeld:

“Het bedrijfsbelang zijdens werkgeefster verzet zich tegen handhaving van drie dagen in de week. [Werkneemster] verricht op dit moment weegbrugwerkzaamheden. Deze zijn in het geheel niet stressvol te noemen en zijn derhalve naar onze mening makkelijk vol te houden. Op dit moment worden de weegbrugwerkzaamheden opgevangen door personeel met andere taken. De bedoeling is dat zij [Werkneemster] aflossen dan wel vice versa.

Het voorstel van werkgeefster is per 9 juli 2018 te starten met 5 halve dagen in de week en dit dan op te bouwen via uw schema dan wel een nog nader te bepalen schema.”

1.13

In een e-mail van 6 juli 2018 van de Bedrijfsarts aan Euregio staat:

“Ik heb in het verslag een schema afgesproken zoals [Werkneemster] dat zelf heeft geformuleerd. (zie onder). Ik kan mij daar wel in vinden, er is sprake van een stapsgewijze opbouw en er is sprake van een concreet voortel door betrokkene zelf gedaan.

Zoals ik reeds in mijn verslag aangaf is het primair de taak van werknemer en werkgever om samen een opbouw schema overeen te komen. Ik kan mij voorstellen dat een schema van 3x4 naar 3x4 + 1x2 naar 4x4 +1x2 naar 5x4 etc. Ook een werkbaar opbouwschema zou kunnen zijn, zoals u kennelijk prefereert. Ik adviseer dit samen met uw werknemer te bespreken. Mogelijk heeft tegen een ander schema bezwaren, maar zal daarvoor ook goede argumenten voor moeten aandragen. Belangrijk is te realiseren dat geslaagde opbouw te prefereren is boven een opbouwschema met daarna weer een nieuwe uitval/terugval. Ik hoop dat u er in goed onderling overleg uitkomt. Anders nader overleg en nieuw spreekuur.”

1.14

Op vrijdag 6 juli 2018 heeft Euregio aan Werkneemster voorgesteld dat zij 5 middagen van 4 uur komt werken. Op maandag 9 juli 2018 heeft Werkneemster Euregio laten weten dit voorstel niet te accepteren.

1.15

Op 11 juli 2018 heeft Werkneemster aan Verzuimbegeleider per WhatsApp het volgende bericht:

“Heb [de zoon van Directeur] om 18:17 gebeld, neemt niet op. [Bedrijfsjurist Euregio] belt me net. [De zoon van Directeur] had hem gebeld, hij had gezien dat ik gebeld had. Hij heeft aan [Bedrijfsjurist Euregio] doorgegeven dat het geen zin heeft om te bellen. Ik kan kiezen: of 5 middagen komen of me opnieuw ziek melden. En dan hoef ik niet meer terug te komen. Ik ben perplex. We bellen morgen even.”

1.16

Op 12 juli 2018 heeft Werkneemster zich weer volledig ziekgemeld.

1.17

Op 17 juli 2018 is Werkneemster bij de bedrijfsarts geweest. In de bijstelling probleemanalyse WIA van 17 juli 2018 van de bedrijfsarts staat onder meer:

“Een voorstel werd besproken voor volgend opbouwschema: komende week opbouwen naar 3x5 uur, de week erna naar 3x6 uur. Dan is er een verlof gepland van 3 weken. Na verlof her-starten met 3x6 uur, De week erna 3x8 uur. Vervolgens verdere opbouw in stappen naar contractomvang. Dit schema zou met werkgever besproken worden (…) In dit overleg echter werd door werkgever aangegeven dat in kader van belang bedrijfsvoering sterk werd aangedrongen op werken in de middaguren i.p.v. de voorgestelde ochtend uren, en met ingang van komende week naar 5 -4 uur per week. Betrokkene zou zijn voorgehouden dit plan te accepteren of anders zich weer volledig ziek te melden. In laatste geval zal terugkeer bij eigen werkgever niet meer bespreekbaar en/of mogelijk zijn, en zal tweede spoor reïntegratie worden ingezet. Als tussenvoorstel zou [Werkneemster] voorgesteld om en om 4 en 5 middagen in de week te komen werken (1 dag vrijhouden per 14 dagen ten behoeve van lopende behandeling/coaching). Ook dit voorstel zou niet bespreekbaar zijn. In huidig spreekuur geeft betrokkene aan niet te weten hoe verder te moeten, en door gerezen conflict met werkgever zich niet langer in staat te voelen verdere opbouw van reïntegratie te realiseren.

Advies aan werkgever:

- Het advies is voorlopig wel de gerichte begeleiding (coaching) en behandelingen te continueren

- Advies de reïntegratie stapsgewijs verder op te bouwen en hierover constructieve gesprekken te continueren (…)

- Trachten te voorkomen de huidige verschillen van inzicht te laten escaleren tot een arbeidsconflict.

- Indien werkgever en werknemer niet kunnen komen tot een overeenstemming wijs ik zowel werkgever als werknemer op de mogelijkheid van aanvragen van een Deskundigenoordeel UWV

- In goed onderling overleg tussen werkgever en werkneemster zal indien wenselijk het opbouwschema worden aangepast; verzoek dit ook aan bedrijfsarts kenbaar te maken.

- Vervolgspreekuur op indicatie, bij nieuwe medische feiten/omstandigheden.

- Nader overleg tussen werkgever en bedrijfsarts

Ik wijs zowel werkgever als werknemer op hun beider verplichtingen voldoende inspanningen te leveren om te komen tot bevredigende oplossingen in de gerezen verschillen van inzicht.

Ook wil ik benadrukken dat het beter is geleidelijke maar succesvolle stapsgewijze opbouw van rentegratie te komen dan een snellere rentegratie welke leidt tot terugval en opnieuw volledige uitval.”

1.18

Van maandag 23 juli 2018 tot en met vrijdag 10 augustus 2018 was Werkneemster op vakantie.

1.19

Verzuimbegeleider heeft op 9 augustus 2018 op de voicemail van Werkneemster het verzoek achtergelaten om contact op te nemen.

1.20

Op vrijdag 10 augustus 2018 heeft Werkneemster per WhatsApp aan Verzuimbegeleider bericht in de loop van de volgende week contact op te zullen nemen.

1.21

In een brief van Euregio aan Werkneemster van 10 augustus 2018 staat onder meer:

“Gezien het verloop en thans de duur van uw arbeidsongeschiktheid willen wij u vragen contact met uw werkgeefster op te nemen teneinde een aantal zaken af te stemmen, namelijk:

- Graag zouden wij een afspraak willen maken ter inlevering van de aan u verstrekte zakelijke telefoonsimkaart alsmede de alarm- en toegangssleutels van het kantoorgebouw;

- u dient nog een bedrag aan uw werkgeefster terug te betalen (…)”

1.22

In een per deurwaarder aan Werkneemster betekende brief van Euregio van 13 augustus 2018 staat onder meer:

“Gebleken is dat u heden, 13 augustus 2018, niet op het werk bent verschenen ondanks dat u daartoe door de bedrijfsarts in staat wordt geacht (laatstelijk d.d. 17 juli 2018, bijlage 1). Daarnaast bent u onbereikbaar voor onze arbeidsdeskundige en blijft u weigerachtig, ondanks andersluidende berichten uwerzijds, contact met haar op te nemen. Het vorenstaande achten wij in strijd met uw re-integratieverplichtingen genoemd in artikel 7:629 BW.

Bij dezen verzoeken wij u dan ook – welk verzoek u dient op te vatten als een sommatie in de zin der Wet – om uiterlijk woensdag 15 augustus 2018 contact op te nemen (…)

Mocht u geen gehoor geven aan dit verzoek, dan zal uw loon per 15 augustus 2018 worden stopgezet, en wel voor de tijd dat u weigerachtig blijft aan uw re-integratieverplichtingen te voldoen.”

1.23

In een e-mail van Werkneemster aan Verzuimbegeleider van 14 augustus 2018 staat onder meer:

“Je hebt me gister niet kunnen bereiken omdat werkgever de simkaart geblokkeerd heeft. Ik ben het niet eens met de gang van zaken en heb een jurist ingeschakeld. Ik heb mij namelijk op 12 juli volledig ziekgemeld en ik kan het werk op dit moment niet aan. Deskundigenoordeel zal uitwijzen hoe verder. Werkgever ontvangt een brief van de jurist.”

1.24

In een brief van de toenmalige advocaat van Werkneemster aan Euregio van 14 augustus 2018 staat onder meer dat Werkneemster tot de conclusie is gekomen dat een verdere samenwerking haar gezondheid verder zal schaden, zij van mening is dat sprake is van een totaal verstoorde arbeidsrelatie en dat zij een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV omdat Euregio heeft gesteld dat Werkneemster op het werk had moeten verschijnen.

1.25

Op 15 augustus 2018 heeft de toenmalige advocaat van Werkneemster aan de advocaat van Euregio een brief gemaild, die Werkneemster stelt te hebben voorgelezen tijdens het gesprek met Directeur op 8 mei 2018 (zie onder 1.8), hetgeen Euregio betwist. In deze brief, gericht aan Directeur, staat onder meer:

“Wij hebben een speciale band die in de loop van de jaren zo gegroeid is. We trekken heel veel met elkaar op en doordat we een relatie hebben gehad, ligt dit nog anders en ook gevoeliger. (…) De balans tussen werk en privé is op een gegeven moment zoek geraakt. Al jaren draait mijn leven om het werk (…) En ik ben daarin meegegaan, heb het laten gebeuren. (…) Ik heb het vaker geprobeerd aan te geven (..) Ik wil een baan waar ik me tijdens werktijd volledig voor inzet, maar daarbuiten heb ik ook mijn eigen leven. Het volgende vind ik moeilijk om te zeggen, maar ik wil het wel graag kwijt. Het feit dat je aan me zat, in mijn blouse naar mijn borsten en in mijn kruis greep, heeft het nog moeilijker voor me gemaakt. Ik heb aangegeven dat ik het niet wilde, en dat ik je geen valse hoop wilde geven dat het nog iets kan worden tussen ons. (…) Ik ben jaren niet voor mezelf opgenomen, jaren over mijn grenzen heen gegaan, niet duidelijk genoeg geweest (…) Wat ik absoluut niet wil is verwijten maken over en weer of kijken wie waar schuldig aan is, we zijn samen in deze situatie beland en we zijn er samen verantwoordelijk voor (…)”

1.26

In een brief van het UWV aan Werkneemster van 6 september 2018 staat onder meer het volgende:

“U heeft een deskundigenonderzoek aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid (…)

Ons deskundigenoordeel

U bent niet geschikt te achten voor het werk in de door de werkgever voorgestelde invulling.”

1.27

In de bijstelling probleemanalyse WIA van 4 oktober 2018 van de bedrijfsarts staat onder meer:

“Na vorig spreekuur werd door [Werkneemster] een Deskundigenoordeel UWV aangevraagd welke op 03-09-2018 plaatsvond. Bedrijfsarts sprak de verzekeringsarts in dat kader. In de eindconclusie wordt door de VA gesteld dat betrokkene NIET geschikt te achten is voor het werk in de door werkgever voorgestelde invuling. De eenzijdige verandering van het voorgestelde reïntegratie traject wordt als niet adequaat beoordeeld.

Werkgever heeft daarop een tweede spoor reïntegratie in gang gezet. (…) Inmiddels is in opdracht van de werkgever een juridische procedure in gang gezet n.a.v. beschuldigingen door werknemer van grensoverschrijdend gedrag en intimidatie. Dit heeft de arbeidsverhoudingen verder onder druk gezet in die mate dat terugkeer naar eigen werkgever niet langer mogelijk is dan wel op medische gronden moet worden ontraden.”

1.28

Euregio heeft naar aanleiding van de op 15 augustus 2018 toegezonden brief (zie onder 1.25) bureau AN-i ingeschakeld om onderzoek te doen naar seksuele intimidatie. In een rapport van dit bureau van 20 november 2018 staat onder meer het volgende:

“Oordeel Onderzoekscommissie

(…)

De onderzoekscommissie heeft gekeken naar de interne procedures en de gevolgde handelswijze. Enerzijds is gebleken dat er binnen Euregio geen beleid is gevoerd ter preventie van ongewenst gedrag, door het stellen van heldere gedragsregels, het kenbaar maken daarvan en het beschikken over een klachtenprocedure of een contactpersoon voor klachten. (…)

Het is voldoende aannemelijk geworden dat er een hecht en ook persoonlijk contact is tussen Werkneemster en Directeur in de periode vanaf eind 2016 en in 2017. Ze kunnen elkaar goed vinden in het werk en ook aangaande niet-werkgerelateerde zaken. Dat is derhalve ook buiten kantoortijden (…) Het lijkt aannemelijk dat er eind 2016 en in 2017 meer is dan een ‘normale’ werkgever/werknemer relatie (...)

Het is in beginsel aan Werkneemster om te stellen en waar nodig te bewijzen dat er sprake is van schending van het verbod op seksuele intimidatie (…) Nu niet is gebleken van feiten die de stellingen van klaagster over intimidatie bevestigen, oordeelt de onderzoekscommissie dat klaagster er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat sprake is van seksuele intimidatie, dat wil zeggen gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

De onderzoekscommissie constateert dat uit de verklaringen en de overlegde bewijzen wel een beeld ontstaat waarin privé en zakelijk verweven zijn geraakt, al dan niet met intimiteiten. Het is boven alles aan de leidinggevende om te waken voor een dusdanige vermenging, nu deze zaak laat zien dat dit negatief kan uitwerken.

Het oordeel

De onderzoekscommissie ongewenst gedrag spreekt als haar oordeel uit dat Directeur jegens Werkneemster:

- niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op seksuele intimidatie;

De klacht is niet aannemelijk geworden en daarmee niet gegrond.”

2 Procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift van 27 november 2018 heeft Euregio de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, op de kortst mogelijke termijn wegens (ernstig) verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW, althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW, althans wegens zodanige omstandigheden als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub h BW, met veroordeling van Werkneemster in de proceskosten.

2.2

Werkneemster heeft verweer gevoerd. Ook heeft zij bij wijze van tegenverzoek zelf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht als bedoeld in art. 7:671c lid 1 BW en heeft zij verzocht om veroordeling van Euregio tot betaling van een billijke vergoeding van € 60.000,- en een transitievergoeding van € 27.714,-. Daarnaast heeft Werkneemster verzocht om betaling van achterstallig loon van € 3.743,46 bruto en de feestdagentoeslag van € 1.000,- bruto.

2.3

Op 17 januari 2019 vond een mondelinge behandeling plaats, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij gelegenheid van deze mondelinge behandeling heeft Euregio verweer gevoerd tegen de tegenverzoeken van Werkneemster. Werkneemster heeft haar ontbindingsverzoek ingetrokken.

2.4

Bij beschikking van 31 januari 2019² heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2019 ontbonden op de g-grond en Euregio veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 22.109,12 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente per 1 april 2019, uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van de proceskosten. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

2.5

Op 18 februari 2019 heeft Euregio hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Onder aanvoering van drie grieven heeft Euregio verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover die ziet op de toekenning van de transitievergoeding en dat verzoek alsnog af te wijzen, alsmede voor recht te verklaren dat Werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, Werkneemster te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen aan haar ter uitvoering van de bestreden beschikking is betaald, te vermeerderen met rente, en Werkneemster te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente.

2.6

Werkneemster heeft bij verweerschrift van 9 april 2019 verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en veroordeling van Euregio in de kosten van beide instanties.³

2.7

Het hof heeft bij beschikking van 29 augustus 2019 de bestreden beschikking bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, Euregio veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met wettelijke rente, en het meer of anders in hoger beroep verzochte afgewezen.

2.8

Euregio heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkneemster is niet verschenen in de cassatieprocedure.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Euregio bestaat uit drie onderdelen.

3.2

Volgens onderdeel 1 is het hof met zijn oordeel dat Euregio zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens Werkneemster (rov. 3.4.3 t/m 3.4.5, 3.4.7 en 3.5) buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. Gelet op (i) de devolutieve werking van het hoger beroep, (ii) de omstandigheid dat Werkneemster geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat (iii) het oordeel van de kantonrechter dat Euregio zich niet ernstig verwijtbaar heeft gedragen in kracht van gewijsde is gegaan, kon het hof slechts oordelen over het door Euregio in haar principaal appel aan de orde gestelde vraag of Werkneemster al dan niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft met zijn oordeel dat Euregio zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen jegens Werkneemster blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en tevens een verrassingsbeslissing gegeven, waarop Euregio niet bedacht behoefde te zijn.

3.3

Onderdeel 1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de bestreden rechtsoverwegingen (en ook elders in de bestreden beschikking) heeft het hof immers niet geoordeeld dat Euregio zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen jegens Werkneemster. Geoordeeld is slechts dat Euregio zich verwijtbaar heeft gedragen (rov. 3.4.3) en dat géén sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster (rov. 3.4.5). Overigens is het hof met die oordelen geenszins buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.4

Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte bij de beoordeling van het ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster niet ambtshalve heeft getoetst aan de Wet Poortwachter en aan de UWV Werkwijzer Poortwachter.

3.5

Volgens subonderdeel 2.2 had het hof ambtshalve moeten toetsen aan de Wet Poortwachter⁴ (in het subonderdeel beperkt tot art. 7:658a lid 2 en 3 BW) en aan hoofdstuk 4 van de UWV Werkwijzer Poortwachter.

3.6

Kort gezegd is met de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter⁵ de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever en werknemer gezamenlijk gelegd. Het uiteindelijke doel van deze wet is om de instroom in de publieke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen te beperken. De wederzijdse rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer bij ziekte van de werknemer, zijn omschreven in artt. 7:658a en 660a BW. Art. 7:658a BW bevat de belangrijkste inhoudelijke verplichtingen voor de werkgever. Daar tegenover staan de verplichtingen van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie, neergelegd in art. 7:660a BW.

3.7

Wanneer een arbeidsongeschikte werknemer een aanvraag voor een WIA-uitkering indient, moet het UWV beoordelen of de re-integratie inspanningen van werkgever en werknemer voldoende zijn geweest. Die ‘poortwachters’-toets is opgenomen in art. 65 Wet WIA en behelst de beoordeling of werkgever en werknemer ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’. Bij die boordeling hanteert het UWV de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.⁶ Daarnaast maakt het UWV gebruik van de Werkwijzer Poortwachter.⁷ De Werkwijzer Poortwachter is een interne werkinstructie voor medewerkers van het UWV, bedoeld voor de toetsing van de re-integratie-inspanningen bij de WIA-aanvraag. Deze regels hebben niet de status van beleidsregels,⁸ en – anders dan Euregio in haar verzoekschrift tot cassatie stelt – is de Werkwijzer Poortwachter geen recht in de zin van art. 79 RO.⁹

3.8

Reeds in zoverre faalt dit subonderdeel.

3.9

Nog afgezien van het feit dat in het onderdeel uitsluitend wordt verwezen naar art. 7:658a lid 2 en lid 3 BW (waarin het gaat over de verplichtingen van de werkgever), is niet in te zien wat een ambtshalve toetsing aan de Wet Poortwachter (bedoeld zal zijn: ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) had kunnen opleveren voor Euregio. In beeld komt dan art. 7:660a BW, waarin de verplichtingen van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie zijn neergelegd. In ’s hofs oordeel ligt echter besloten dat níet gezegd kan worden dat Werkneemster onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie (rov. 3.4.3). Daarbij komt dat de vraag of een werknemer al dan niet voldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, niet samenvalt met de vraag of een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:673 lid 7 sub c BW.¹⁰

3.10

Ook in zoverre faalt het subonderdeel.

3.11

Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof in zijn oordeelsvorming over de vraag of Werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ten onrechte het oordeel van het UWV van 6 september 2018 betrokken. De totstandkoming van dat oordeel was echter gebrekkig omdat het UWV geen wederhoor bij Euregio heeft toegepast, waarmee het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

3.12

Het subonderdeel verwijst naar positum 46 beroepschrift Euregio. In par. 46 van het beroepschrift valt te lezen:

“46. Deze standpunten kwamen voor Euregio volledig uit de lucht vallen. Zoals uit de verschillende rapportages en verslagen blijkt ging alles in goede harmonie en zijn de wensen van Werkneemster in het kader van de re-integratie (nagenoeg) allemaal opgevolgd. Werkneemster had zich nooit eerder op het standpunt gesteld dat sprake zou zijn van langdurige overbelasting en van het niet mogen uitvoeren van haar eigen werkzaamheden, het niet betrokken zijn bij lunches of het negeren door collega’s. Hiervan was volgens Euregio ook geen sprake, maar Werkneemster had dit dus ook nooit bij Euregio aangekaart.”

De verwijzing in de eerste volzin naar ‘deze standpunten’ betreft de standpunten in een brief van 14 augustus 2018 van de toenmalig gemachtigde van Werkneemster aan Directeur (zie onder 1.24).

3.13

De in par. 46 van het beroepschrift opgenomen stellingen van Euregio zien dus op iets anders dan het deskundigenoordeel van het UWV van 6 september 2018 waarop de klacht uit het subonderdeel betrekking heeft. De klacht voldoet daarmee niet aan de vereisten uit art. 426a Rv omdat niet is aangegeven waar in de processtukken een dergelijke stelling is betrokken. Reeds daarmee faalt subonderdeel 2.3.

3.14

Subonderdeel 2.4 bevat een motiveringsklacht in het verlengde van subonderdeel 2.3, te weten dat het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat het hof het beroep van Euregio op de gebrekkige totstandkoming van het UWV-oordeel niet kenbaar in zijn beslissing heeft betrokken. Ook hier wordt (enkel) verwezen naar positum 46 beroepschrift Euregio.

3.15

Daarmee voldoet de klacht uit subonderdeel 2.4 evenmin aan de vereisten van art. 426a Rv, zodat ook deze klacht faalt.

3.16

Subonderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Nu de onderdelen 1 en 2 niet kunnen slagen, faalt ook subonderdeel 3.