Parket bij de Hoge Raad, 26-06-2020, ECLI:NL:PHR:2020:648, 19/02846

- [verweerder 1] : € 30.463,45;

- [verweerder 2] en [verweerster 3] hoofdelijk: € 20.003,60;

- [verweerder 4] : € 28.218,49;

- [verweerder 5] en [verweerster 6] hoofdelijk: een bedrag van € 18.309,28;

- [verweerder 7] : een bedrag van € 9.245,69;

- [verweerster 8] : een bedrag van € 39.518,69;

- [verweerster 9] : een bedrag van € 27.877,90;

- [verweerder 10] en [verweerster 11] hoofdelijk: een bedrag van € 20.135,09;

- [verweerder 12] : een bedrag van € 5.281,27;

- [verweerder 13] en [verweerster 14] hoofdelijk: € 4.079,49;

- [verweerder 15] : € 1.436,08,

deze bedragen te verhogen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de curator betaling van buitengerechtelijke incassokosten per gedaagde gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Tot slot heeft de curator gevorderd dat [verweerders] hoofdelijk zouden worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Hoger beroep

Het tweede tussenarrest; art. 37 Fw en de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator

“7.5. De curator heeft aan zijn vorderingen primair ten grondslag gelegd, dat [verweerders] hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst dienen na te komen. De curator heeft betaling gevorderd van de in 4.1.6. van het tussenarrest genoemde, aan iedere appellant(e) verstuurde eindfactuur. Die eindfacturen hebben betrekking op de resterende 75% van de met die appellant(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom plus BTW. Subsidiair heeft de curator zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] ”

“7.6. Als eerste komt aan de orde het verweer van [verweerders] dat de vorderingen van de curator op grond van artikel 5 lid 9 in combinatie met artikel 5 lid 2 van de koop- /aannemingsovereenkomsten op de faillissementsdatum niet opeisbaar waren omdat het meerwerk nog niet geheel gereed was. Volgens [verweerders] staat artikel 37 Fw er dan bij het niet gestand doen van die overeenkomsten aan in de weg dat de curator nakoming vordert van (enig bedrag van) de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom per appellant(e). (Zou het meerwerk geheel gereed zijn geweest, dan was volgens [verweerders] aan de curator betaling van het meerwerk toegekomen, memorie van grieven nr. 44).”

“7.7. Het hof stelt voorop, dat partijen het er over eens zijn dat zich hier de in artikel 37 Fw bedoelde situatie voordoet dat er sprake is van wederkerige overeenkomsten tussen [A] en [verweerders] (de koop-/aannemingsovereenkomsten), die zowel door [A] als door [verweerders] niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat [A] in elk geval per appellant(e ) een deel van het overeengekomen meerwerk heeft verricht. Verder staat vast dat de curator heeft verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten niet gestand te doen (zie r.o. 4.1.8. van het tussenarrest). Artikel 37 Fw bepaalt dat bij het niet gestand doen van een dergelijke overeenkomst, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.”

“7.8. Het hof zal eerst de in dit kader gevoerde grieven 5 tot en met 7 behandelen. Met deze grieven komen [verweerders] op tegen onder meer het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.3.9.) dat het uit artikel 37 Fw voortvloeiende verbod aan de curator om nakoming te vorderen, in dit geval buiten werking dient te blijven. Hierover overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan [verweerders] gevraagd binnen 8 dagen een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding (r.o. 4.1.11. van het tussenarrest). [verweerders] hebben daarop geantwoord bij brief van 6 januari 2011 (zie r.o. 4.1.12. van het tussenarrest). Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat zij noch in die brief, noch eerder een (duidelijke) keuze hebben gemaakt voor de vordering tot schadevergoeding, dan volgt in elk geval van rechtswege uit artikel 6:88 lid 1 aanhef BW dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert. Aldus is er geen sprake geweest van de door de rechtbank geschetste onduidelijkheid (r.o. 3.3.8. en 3.3.9.). Evenmin is er, gelet op de feitelijke gang van zaken tussen partijen nadien, sprake geweest van het gebrek aan een actie of verweermiddel van [verweerders] , waarop de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen wijst. Derhalve is er ook geen reden om op die grond het in artikel 37 Fw neergelegde verlies van het recht op nakoming van de curator buiten toepassing te laten. In zoverre slagen de grieven 5 tot en met 7.”

“7.9. Overigens betekent het enkele feil dat de curator in de brief van 22 november 2010 schrijft dat bij niet gestand doen van de overeenkomst de verplichting tot betaling van toekomstige leveringen vervalt, niet dat de curator zijn recht heeft verwerkt om nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen (zoals [verweerders] stellen, onder meer in memorie van grieven nr. 60). Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [verweerders] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [verweerders] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de curator zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, dat de curator zich in genoemde brief per abuis op zeer oude jurisprudentie met betrekking tot artikel 37 (oud) Fw. heeft beroepen, is er alleen al daarom geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Ook overigens hebben [verweerders] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat is voldaan aan bovenstaande vereisten voor rechtsverwerking.”

“7.10. Vervolgens gaat het hof, met het oog op de stellingen van [verweerders] over het niet opeisbaar zijn van de vorderingen van de curator, over tot beantwoording van de vraag of het meerwerk op de faillissementsdatum geheel gereed was. Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat [A] op de faillissementsdatum het meerwerk per appellant(e) geheel had afgerond, wordt het volgende overwogen. Tegenover de door [verweerders] gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting (onder meer prod. 1 bij conclusie antwoord en conclusie van dupliek, nrs 31 tot en met 37 en 96 tot en met 167), had het op de weg van de curator gelegen zijn inconsistente stellingen over het gereed zijn van het meerwerk vóór de faillissementsdatum nader te onderbouwen. Echter, de curator heeft op dit punt juist zijn eerdere, inconsistente stellingen gehandhaafd. Zo heeft hij in navolging van [verweerders] gesteld (onder meer memorie van grieven nr. 18), dat Woningborg na het faillissement van [A] tot afbouw voor [verweerders] is overgegaan (zie hierover ook r.o. 4.1.9. van het tussenarrest). Vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [betrokkene], uitvoerder van [A] . Bij het door de curator overgelegde mailbericht van 15 december 2009 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de curator aan Woningborg bevestigd dat hij een factuur aan haar zal toezenden voor de inleen van de heer [betrokkene]. Bij conclusie van repliek (nrs 16 respectievelijk 18) stelt de curator dat “de meerwerken nagenoeg gereed waren” en dat “nagenoeg al het meerwerk was voltooid”. In hoger beroep spreekt de curator meerdere malen over de door Woningborg verrichte afbouw en over “restpunten” (memorie van antwoord nr. 53) en stelt hij dat “de meeste meerwerken gereed waren ten tijde van het faillissement". Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ten slotte heeft de advocaat van de curator desgevraagd over het meerwerk bevestigd dat niet alles was afgemonteerd en dat dus toegegeven moest worden dat niet alles af was. Gelet op het voorgaande, heeft de curator naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het gereed zijn gekomen van al het meerwerk. Nu de curator evenmin voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het meerwerk voor bepaalde specifieke appellanten wel gereed was, moet het hof het er voor houden dat [A] bij geen van appellanten het meerwerk op de faillissementsdatum geheel had voltooid. Aan bewijslevering hierover wordt niet toegekomen.”

“7.11.2. Naar het oordeel van het hof is de door [verweerders] gestelde uitleg juist. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Iedere appellant(e) heeft al een bedrag aan [A] betaald ter grootte van 25% van de totale met die appellante(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom. Artikel 5 lid 9 bepaalt dat: “het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk”. [A] heeft de resterende 75% van het meerwerk per appellant(e) in zijn geheel gedeclareerd, zoals blijkt uit de facturen gedateerd 27 oktober 2009 (producties 5 tot en met 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op die facturen is onder meer het volgende vermeld: “(...) Hierbij factureren wij U volgens de aanneemovereenkomst betreffende [het plan] te [plaats] het overeengekomen meer- minderwerk. Restant van het overeengekomen meer minderwerk volgens ingesloten overzicht meer- minderwerk. (...)”. Daarbij zijn de bedragen van het gehele meerwerk per appellant(e) vermeld. Gelet op (i) voornoemde tekst van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten, (ii) het feit dat [A] het meerwerk niet per post maar in zijn geheel declareerde en (iii) de daarop aansluitende tekst van voornoemde facturen, had het op de weg van de curator gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de door hem gestelde uitleg van opeisbaarheid per meerwerkpost onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Dat als bijlage bij de facturen een overzicht is gevoegd waarop de diverse meerwerkposten zijn gespecificeerd, is hiertoe niet voldoende. Iedere appellant(e) kon na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst uit de meer-/minderwerklijst kiezen voor welke meer- /minderwerkopties hij koos. Daaruit kan, anders dan de curator lijkt te betogen, niet worden afgeleid dat daarmee voor iedere afzonderlijke meerwerkpost een aparte betalingstermijn ging gelden, die bij het gereedkomen van die meerwerkpost opeisbaar werd. Anders dan de curator in de memorie van antwoord (nr. 100) aanvoert, gaat ook de rechtbank in r.o. 3.4.1. van het bestreden vonnis uit van voornoemde uitleg zoals gesteld door [verweerders] De rechtbank overweegt immers, dat er sprake is van opeisbaarheid bij het gereedkomen van het meerwerk en dat dit feit heeft plaatsgevonden na het faillissement (hof: toen het meerwerk alsnog geheel is afgerond). Aldus leidt het niet richten van een grief door [verweerders] tegen de door de rechtbank gegeven uitleg er niet toe, dat de uitleg van de curator is komen vast te staan. De stelling van de curator dat artikel 7:767 BW met zich brengt, dat de curator iedere meerwerkpost afzonderlijk kan vorderen (conclusie van repliek nr. 21) kan het hof niet volgen. Deze wetsbepaling is bedoeld om de gehoudenheid van de opdrachtgever tot vóórfinanciering te begrenzen, niet om de vorderingen van de aannemer eerder opeisbaar te doen zijn dan afgesproken in de overeengekomen termijnregeling.”

“7.12.1. Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van de curator tot betaling van de in 7.5. genoemde facturen noch op de factuurdatum, noch op de faillissementsdatum (geheel of gedeeltelijk) opeisbaar waren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof de stelling van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 24) dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding leidt tot de fictie dat het meerwerk alsnog gereed is gekomen met als gevolg opeisbaarheid van de betreffende vorderingen, onvoldoende begrijpelijk. Om die reden passeert het hof deze stelling.”

“7.12.2. Naar het oordeel van het hof heeft het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement er evenmin toe geleid dat genoemde vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden. Als onvoldoende betwist door de curator staat vast dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst (met die derden). Dat dit alsnog tot opeisbaarheid van de bewuste vorderingen heeft geleid is een niet voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst tussen [A] en iedere appellant(e). De curator heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat dit de bedoeling was van partijen en dat zij dit zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief 9.”

“7.14.1. Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat zijn vorderingen geheel voor toewijzing in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt. Een eventuele toewijzing van deze vorderingen kan hooguit betrekking hebben op het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Dat meerwerk werkzaamheden die na faillissementsdatum door anderen dan [A] zijn verricht aan de curator zouden moeten worden betaald, volgt niet uit de koop-/aannemingsovereenkomsten. Ook overigens is hiervoor geen geldige grondslag gesteld. De stellingen van de curator zullen hierna dan ook worden beoordeeld (en weergegeven) alsof zij slechts betrekking hebben op betaling van die bedragen, die betrekking hebben op het daadwerkelijk door [A] gerealiseerde gedeelte van het meerwerk.”

“7.14.2. Ten aanzien van de omvang van de bedragen waarvoor [A] daadwerkelijk meerwerk heeft verricht, overweegt het hof nu alvast het volgende. Indien de vorderingen van de curator in het vervolg van deze procedure tot de bedragen van dit daadwerkelijk verrichte meerwerk in beginsel voor toewijzing in aanmerking zullen komen, dient de hoogte van die bedragen te worden vastgesteld. Hoewel beide partijen zich over de hoogte van die bedragen hebben uitgelaten, is deze discussie naar het oordeel van het hof nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit betekent dat in het voorkomende geval in beginsel nadere informatie van partijen gewenst zou zijn. Of deze nadere informatie relevant is, kan echter pas worden beoordeeld na beantwoording door de Hoge Raad van de in 7.15. en verder te behandelen prejudiciële vraag. Indien relevant, zal het hof partijen in het vervolg van deze procedure in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over voornoemde bedragen. Op basis van de stukken in dit geding tot nu toe en de op dit moment beschikbare informatie gaat het hof er overigens voorlopig van uit, dat een substantieel gedeelte van het meerwerk door [A] is verricht. Het enkele feit dat volgens de stellingen van [verweerders] nog voor € 176.175.07 aan meerwerk door Woningborg is uitgevoerd maakt dit vooralsnog niet anders. De curator heeft dit gemotiveerd en onderbouwd betwist. Bovendien kunnen hogere bedragen dan de oorspronkelijk overeengekomen bedragen gemoeid zijn met afbouw door een andere partij dan de oorspronkelijke aannemer. Daarnaast staat vast dat het voltooien van het meerwerk relatief kort heeft geduurd, nu de oplevering van de woningen drie weken na het begin van de afbouw heeft plaatsgevonden.”

“7.15. Gelet op al het bovenstaande ligt eerst ter beantwoording de volgende rechtsvraag voor:

Verliest de curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van de overeengekomen en door [A] vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte meerwerk werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?”

“7.16.1. Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt hierover van [verweerders] als volgt (zie onder meer hierboven [bedoeld zal zijn rov. 7.6., randnummer 2.6 van deze conclusie, A-G] en in conclusie van antwoord nrs. 74 en 88, memorie van grieven nrs 45 en 82 en pleitnota in hoger beroep nr. 24). De curator heeft, door het niet gestand doen van de koop-/aannemingsovereenkomsten en dus het niet afmaken van het meerwerk, gebruik gemaakt van zijn wettelijk recht op wanprestatie. Ingevolge artikel 37 Fw betekent dit, dat hij niet meer bevoegd is om nakoming van de vorderingen inzake het meerwerk te vorderen, nu deze (op grond van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) niet-opeisbaar waren op de faillissementsdatum (en deze dit nadien niet meer konden worden).

“7.17.1. De letterlijke tekst van artikel 37 lid 1 Fw lijkt het standpunt van [verweerders] te ondersteunen. In de Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 387 tot en met 390) wordt geen duidelijkheid gegeven over de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op vóór faillissement door de gefailleerde verrichte werkzaamheden. Uit literatuur en jurisprudentie op dit punt blijkt dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw in een situatie als deze (zie onder meer de stukken van partijen, memorie van grieven nr. 81 e.v. en memorie van antwoord nr. 77 e.v. en bijvoorbeeld: T. T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, § 4.7.1.2.2., F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, § 6.1., N.E.D. Faber, Verrekening, 2005. nr. 448, rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T. T. van Zanten, JOR 2014/146). Daarbij komt ook de vraag aan de orde, of artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin, dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie voor de al door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte werkzaamheden.”

“7.17.2. Beantwoording van bovenstaande in r.o. 7.15. geformuleerde rechtsvraag, die het hof hierna met het oog op het voorleggen aan de Hoge Raad enigszins zal herformuleren, is nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad de rechtsvraag in bevestigende zin, dan zal het hof de op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vorderingen van de curator afwijzen. Er resteert vervolgens nog slechts het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking. Dit kan het hof dan, in het licht van de beantwoording door de Hoge Raad van genoemde rechtsvraag, beoordelen. Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan kan vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen [te] worden vastgesteld en zal daarna het beroep van [verweerders] op verrekening aan de orde komen.

“7.18. (…)

Verliest een curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling voor door de gefailleerde vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte (meerwerk) werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?”

Het tussenarrest van 24 maart 2015; andere prejudiciële vraag geformuleerd

“10.2.1. Mede op grond van de nadere stellingen van beide partijen in hun hierboven onder 9. genoemde akten overweegt het hof als volgt. In de eerdere processtukken spitste het debat tussen partijen zich onder meer toe op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. [verweerders] brengen in hun akte na het tussenarrest (nrs 7 tot en met 9) nadrukkelijk het onderscheid naar voren tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Zij stellen dat in het geval dat een aannemingstermijn op het moment van faillissement slechts gedeeltelijk is gepresteerd, contractueel gezien het vorderingsrecht van de aannemer nog niet is ontstaan. Naar het hof begrijpt, stellen [verweerders] zich op het standpunt dat de bovengenoemde vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan (zie ook conclusie van antwoord, nr. 81).

Ook de curator maakt zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde vraag onderscheid tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan. De curator voert verder aan, naar het hof uit diens stellingen begrijpt, dat indien artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet aan zijn vorderingen tot nakoming in de weg staat er nog een ander obstakel is. Daarmee doelt hij onder meer op de vaststelling van het hof dat de meerwerktermijnen op de faillissementsdatum nog niet gereed waren en dat derhalve de vorderingen van de curator tot nakoming niet opeisbaar waren. (De curator behoudt zich overigens het recht voor in cassatie op te komen tegen de aldus door het hof vastgestelde niet-opeisbaarheid.).”

“10.2.2. Mede naar aanleiding van bovenstaande stellingen van partijen is het hof nu tot de conclusie gekomen dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al dan niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Bij aanneming van werk geldt als uitgangspunt dat tenzij anders overeengekomen, de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd. In de koop-/aannemingsovereenkomsten zijn [verweerders] en [A] een termijnenregeling voor de betaling overeengekomen, welke termijnen zijn gekoppeld aan een bepaalde stand van het werk. Ten aanzien van het meerwerk zijn partijen de volgende termijnen overeengekomen (artikel 5 lid 9 in verbinding met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten): 25% mag worden gedeclareerd bij de opdracht (dit deel is ook door [verweerders] betaald) en de overige 75% eerst bij het gereedkomen van het meerwerk. Aldus geldt, mede gelet op voornoemd algemeen uitgangspunt, dat elke appellant(e) pas betaling van de resterende 75% van het overeengekomen meerwerk verschuldigd wordt bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk. Daarbij verwijst het hof tevens naar r.o. 7.11.1. tot en met 7.12.2. van het tussenarrest, die hier van overeenkomstige toepassing zijn. Op de faillissementsdatum had [A] bij geen van de appellanten het overeengekomen meerwerk geheel voltooid (r.o. 7.10. van het tussenarrest). Gelet op het voorgaande geldt dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet (geheel of gedeeltelijk) waren ontstaan en dat deze evenmin daarna zijn ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Dit betekent dat van een recht op nakoming van de bewuste verbintenissen tot betaling van het meerwerk alleen al om die reden geen sprake kan zijn. Derhalve kunnen de vorderingen van de curator in elk geval niet worden toegewezen op de primair gestelde grondslag. Ook brengt dit mee dat de door het hof in bovengenoemd tussenarrest aan partijen voorgelegde prejudiciële vraag geen beantwoording behoeft.”

“10.3.1. Het hof is echter nu voornemens een andere prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.).

In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.”

“10.3.2. In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt. Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [A] ) als door zijn wederpartij ( [verweerders] ) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [verweerders] ) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden. Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.”

“10.3.3. Nu, zoals [verweerders] aanvoeren, het in het onderhavige geval gaat om overeenkomsten die steeds zijn gesloten met een consument (natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en dit relevant kan zijn, is het hof voornemens dit op te nemen in de prejudiciële vraag.”

“10.3.4. Het hof komt, onder verwijzing naar r.o. 10.3.2., tot de volgende voorgenomen prejudiciële vraag:

Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator na het faillissement de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?”

“10.3.5 Beantwoording van deze rechtsvraag is naar het oordeel van het hof nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad deze rechtsvraag in bevestigende zin, dan komen de vorderingen van de curator ook niet voor toewijzing in aanmerking op de subsidiaire grondslag. Het hof zal de vorderingen dan alsnog afwijzen.

Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan zal het hof vervolgens beoordelen of is voldaan aan de overige vereisten voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Indien aan die vereisten is voldaan, dan zal het hof vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen beoordelen en daarna het beroep van [verweerders] op verrekening.”

“10.4.1. Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nrs. 29 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42) begrijpt het hof dat zijn standpunt over bovenstaande vraag als volgt luidt. De verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk is ongerechtvaardigd. Volgens de curator dient iedere rechtsgrond zelfstandig te worden getoetst. In de koop-/aannemingsovereenkomsten en meer in het bijzonder in de daarin opgenomen termijnenregeling kan geen rechtvaardigingsgrond worden gevonden, zeker niet nu in die overeenkomst geen bepalingen zijn opgenomen voor het geval de aannemer failleert nadat nagenoeg alle werkzaamheden zijn verricht. De curator verwijst onder meer naar het arrest van gerechtshof Amsterdam, 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293[)]. Verder stelt de curator dat er ook geen wettelijke rechtvaardigingsgrond is voor genoemde verrijking. Artikel 37 lid 1 Fw dient volgens de curator restrictief te worden uitgelegd. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had artikel 37 lid 1 Fw niet in de weg gestaan aan zijn op de grondslag nakoming gebaseerde vorderingen (memorie van antwoord nr. 78 en pleitnota p.4).

“10.4.3. Voor zover [verweerders] voorts overigens bedoelen te betogen dat de rechtvaardiging van de gestelde verrijking mede daarop is gebaseerd dat uit de koop-/aannemingsovereenkomsten voortvloeit dat zij verplicht waren tot 100% van de oorspronkelijke koop-/aanneemsom bij te dragen in de afbouwkosten van Woningborg, oordeelt het hof al in dit stadium als volgt. [verweerders] hebben deze stellingen tegenover de betwisting door de curator onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zij hebben ook niet concreet aangevoerd uit welke bepaling in de koop-/aannemingsovereenkomsten dit zou volgen. De enkele omstandigheid dat Woningborg slechts de meerkosten zou betalen voor het afbouwen van de woningen boven de oorspronkelijk overeengekomen koopaanneemsom tot maximaal 17% daarvan (artikel 11 van de GIW garantie- en waarborgregeling 2007, zie r.o. 4.1.5. van het tussenarrest van 18 maart 2014) betekent als zodanig niet dat [verweerders] niet meer gehouden kunnen zijn tot een vergoeding voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden. Het betoog van [verweerders] op dit punt faalt dan ook.”

“10.5. Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag uit 10.3.4. is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Ter onderstreping van het belang van prejudiciële vragen in dit geding, verwijst de curator in zijn akte nog naar enkele aanhangige gedingen bij gerechtshof Den Haag en gerechtshof Arnhem. Voorts zijn er ook vele soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen, waarbij eveneens de lopende wederkerige overeenkomsten niet gestand worden gedaan en tevens termijnregelingen gelden.”

“10.7. Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog dat de door de curator voorgestelde vraag 2 niet zal worden overgenomen. Uit het bovenstaande (10.3.2.) vloeit voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit artikel 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom).”

Het tussenarrest van 16 februari 2016; stellingen partijen over de voorgenomen vraag

“13.2.2. [verweerders] heeft wijzigingen voorgesteld in de onderdelen (iii) en (iv) van bovengenoemde rechtsvraag en in de passage “gelet op (...) termijnenregeling”.

“13.3. Voor zover de curator beoogt het hof te verzoeken terug te komen op de eindbeslissingen zoals genoemd in 13.2.3. (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk), overweegt het hof als volgt. In beginsel is het hof aan een bindende eindbeslissing in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen het volgende mee. De rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven en niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, bevoegd om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Aldus wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof berusten bedoelde eindbeslissingen niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De curator heeft in zijn akte na tussenarrest ook in het geheel geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht. Het hof volhardt dan ook bij genoemde eindbeslissingen.”

“13.4.2. Het hof acht het juist om ter verduidelijking in de vraag tot uitdrukking te brengen dat de vraag betrekking heeft op de situatie als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw, waarbij aan de curator een redelijke termijn is gesteld om zich bereid te verklaren de koop-/aannemingsovereenkomst gestand te doen. De vraag heeft immers ook betrekking op bedoelde situatie en wordt daarmee, anders dan de curator betoogt, niet onnodig casuïstisch. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat in zijn algemeenheid geldt dat de Hoge Raad de vraag kan herformuleren (artikel 393 lid 7 Rv), bijvoorbeeld indien hij een ruimere formulering van de vraag geraden acht. Het hof zal de aanpassing enigszins anders formuleren dan voorgesteld door [verweerders] De betreffende passage komt als volgt te luiden:

(iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 lid 1 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet.

“13.4.4. [verweerders] stellen voor om het laatste deel van de vraag als volgt te wijzigen:

“gelet op de niet gestanddoening door de curator ex artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die vermeende verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling” (cursivering van de voorstellen door het hof).

Met het eerste cursieve gedeelte gaan [verweerders] voorbij aan de achtergrond van de voorgenomen rechtsvraag aan de Hoge Raad. Het gaat niet om de niet gestanddoening door de curator op basis van artikel 37 lid 1 Fw. De vraag ziet op de reikwijdte van dit artikel in situaties waarbij de schuldenaar vóór de faillissementsdatum bepaalde werkzaamheden heeft verricht die nog niet zijn voldaan. Beoogd wordt om met de aan de Hoge Raad gevraagde uitleg over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of in een situatie als deze sprake kan zijn van een verrijking die ongerechtvaardigd is. Voor alle duidelijkheid herhaalt het hof hieronder de bewuste rechtsoverwegingen in 10.3.1. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015:

“10.3.1. (...) De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerders] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o.7.5. ). In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.

“13.4.5. De slotsom luidt dat het hof aan de Hoge Raad de in het dictum vermelde rechtsvraag zal stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.

“13.4.6. In dat kader verwijst het hof met het oog op de diverse vereisten uit artikel 392 Rv inzake het stellen van een prejudiciële vraag naar de drie eerdere tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014 en 24 maart 2015. Meer in het bijzonder verwijst het hof naar de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen 10.3.1. en 10.3.2. (onderwerp van geschil) en naar de volgende rechtsoverwegingen:

Tussenarrest van 18 maart 2014:

- 4.1.1. tot en met 4.1.12. (vermelding van door het hof vastgestelde feiten),

Tussenarrest van 30 september 2014:

- 7.4. en 7.5. (onderwerp van geschil),

Tussenarrest van 24 maart 2015:

- 10.3.5. (het antwoord op de prejudiciële vraag is nodig om op de eis te beslissen),

- 10.4.1. en 10.4.2. (de door partijen ingenomen standpunten ten aanzien van de onderhavige rechtsvraag),

- 10.5. (uiteenzetting dat een antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet).

Alle tussenarresten zullen tezamen met dit arrest aan de Hoge Raad worden gezonden.”

“a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?

b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?”

De prejudiciële beslissing van 2 december 2016 (hierna: “de prejudiciële beslissing”)

“3.5.1 De vragen houden verband met de betekenis die art. 37 Fw heeft. Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het tweede lid bepaalt dat indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, hij verplicht is bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.

“3.5.3 Indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is art. 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie. Die bepaling ziet immers, zoals hiervoor in 3.5.2 overwogen, op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring dient te presteren terwijl de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog niet door de gefailleerde is voldaan. De in art. 37 lid 1 Fw bedoelde verklaring van de curator dat hij niet zal nakomen, heeft dan ook niet tot gevolg dat de curator ook het recht verliest om van de wederpartij de tegenprestaties te vorderen die op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn geworden doordat de gefailleerde reeds vóór het faillissement een of meer prestaties heeft verricht. Dat zou ook niet te rechtvaardigen zijn, nu het hier gaat om een bate die, als tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie, de boedel zonder meer toekomt. Het in art. 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft dan ook alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden.”

“3.5.4 Het vorenstaande volgt niet alleen uit de inhoud en strekking van art. 37 Fw, maar strookt ook met de geschiedenis van die bepaling. Voor 1992 bepaalde art. 37 Fw dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten van rechtswege werden ontbonden door het faillissement. Dit had tot gevolg dat de curator vergoeding kon verlangen voor prestaties die vóór het faillissement door de gefailleerde waren verricht, zulks op grond van onverschuldigde betaling. Uit de toelichting op de wijziging die art. 37 Fw in 1992 heeft ondergaan, blijkt niet dat beoogd zou zijn om wijziging te brengen in hetgeen waarop de boedel in dit verband feitelijk aanspraak kan maken. (Zie voor het voorgaande ook het arrest van de Hoge Raad van heden in zaak 15/01672, ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.2-3.4.5)”¹²

“3.6.1 Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald). Dat is dan dus niet een gevolg van het verlies door de curator van het recht om nakoming te vorderen ingevolge art. 37 lid 1 Fw.”

“3.6.2 In het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval kan de wederpartij op grond van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie (art. 6:272 BW). In deze zaak hebben de wederpartijen (de Kopers) echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (iv))¹³ en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan.”

“3.6.3 Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat in het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Deze bepaling heeft immers slechts de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 genoemde beperkte strekking. De mogelijkheid van het kunnen instellen van die vordering strookt bovendien met de hiervoor in 3.5.4 weergegeven geschiedenis van art. 37 Fw. Voorheen hield die bepaling immers in dat de daarin bedoelde wederkerige overeenkomsten door het faillissement van rechtswege werden ontbonden, zodat de hiervoor in 3.6.2 genoemde ongedaanmakingsvordering van rechtswege ontstond. Uit de toelichting op de wijziging van die bepaling blijkt niet dat is beoogd verandering te brengen in hetgeen waarop de boedel aanspraak kan maken. Hiermee is in overeenstemming dat ingeval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, de boedel thans in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde.”

“3.6.4 Aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie kan eventueel wel de inhoud van de overeenkomst in de weg staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.”

“3.6.5 In deze zaak is sprake van aannemingsovereenkomsten die strekken tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als bedoeld in art. 7:765 BW. De prestaties waartoe deze overeenkomsten verplichten – de bouw van een woning enerzijds en de betaling van de aanneemsom anderzijds – zijn daarin opgedeeld in verschillende, tegenover elkaar staande (deel) prestaties, te weten de diverse bouwwerkzaamheden en de termijnen van de aanneemsom. De opdracht tot het meerwerk en de betaling daarvan zijn op vergelijkbare wijze in die overeenkomsten geregeld (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Deze contractuele regeling houdt in dat de termijnen van de aanneemsom, respectievelijk het restant (75%) van de meerwerkopdrachtsom eerst na voltooiing van de desbetreffende bouwfase of het meerwerk gefactureerd (kunnen) worden. Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde, dat inhoudt dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw, welke bepaling strekt ter bescherming van de in art. 7:765 BW genoemde opdrachtgever en waarvan bij de hier aan de orde zijnde overeenkomsten niet in zijn nadeel kan worden afgeweken (art. 7:769 BW).

“3.6.7 Bij het vorenstaande maakt het geen verschil of de wederpartij van de gefailleerde de overeenkomst ontbindt wat betreft de nog te verrichten prestaties, zoals in vraag (b) aan de orde wordt gesteld. De overeenkomst blijft bij deze ontbinding immers in stand voor zover de prestaties zijn uitgevoerd en daarvoor blijft derhalve gelden wat hiervoor is overwogen.”

- wanneer de curator de overeenkomst niet gestand doet, verliest hij op grond van art. 37 Fw het recht nakoming van de tegenprestatie van de wederpartij te vorderen;

- dat verlies heeft enkel betrekking op het geval dat de wederpartij na de faillietverklaring nog dient te presteren, terwijl de daarvoor verschuldigde (door de gefailleerde te verrichten) tegenprestatie nog niet is voldaan;

- heeft echter de gefailleerde ter uitvoering van de overeenkomst reeds vóór de faillietverklaring een prestatie verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie dan is art. 37 Fw niet van toepassing met betrekking tot deze tegenprestatie;

- de in art. 37 Fw bedoelde verklaring van de curator heeft in dat geval niet tot gevolg dat hij het recht verliest op nakoming van deze tegenprestatie;

- aan (het vorderen van) nakoming in een dergelijk geval kan in de weg staan dat (de inhoud van) de overeenkomst meebrengt dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde eerst verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is geworden;

- brengt de (inhoud van de) overeenkomst mee dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde eerst verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is, dan staat dat enkele feit, in gevallen waarin de wederpartij ervoor kiest de overeenkomst in stand te laten (in plaats van de overeenkomst te ontbinden ex art. 6:265 BW), niet in de weg aan een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator met betrekking tot het vóór het faillissement door de gefailleerde voltooide gedeelte van de prestatie waarvoor de wederpartij (nog) niet heeft betaald omdat de overeenkomst dat nu eenmaal meebrengt;

- dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is;

- ontbinding ex art. 6:265 BW door de wederpartij wat betreft de nog te verrichten prestaties doet aan dit alles niet af; bij een dergelijke ontbinding blijft de overeenkomst immers in stand voor zover de prestaties zijn uitgevoerd. In zoverre gaat het voorgaande ook dan op.

Het tussenarrest van 20 februari 2018; de consequenties van de prejudiciële beslissing

“16.3. In zijn memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 verzoekt de curator, kort samengevat, het hof om terug te komen van zijn beslissingen (in onder meer 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. De curator stelt dat nu er sprake is van een omzetting (conform artikel 6:88 BW) in vervangende schadevergoeding, de curator recht heeft op de volledige aanneemsom. Naar het hof begrijpt, doelt de curator hiermee op de meerwerkopdrachtsom en meer in het bijzonder op de nog niet betaalde, resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (zie onder meer r.o. 4.1.6. van het tussenarrest van 18 maart 2014). Deze is per omzettingsdatum opeisbaar en als nakomingsvordering toewijsbaar, aldus de curator. Hij verwijst hiertoe onder meer naar de conclusie van de Advocaat-Generaal (nr 2.13. en verder) bij de prejudiciële beslissing.”

“16.4. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op bedoelde beslissing, aangezien er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De Hoge Raad overweegt in de prejudiciële beslissing, onder expliciete verwijzing naar de volgens de curator onjuiste overwegingen 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van het hof van 24 maart 2015:

“3.6.1. Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald). (...) ”

Dat [verweerders] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding toen hen de in artikel 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn werd gesteld, brengt niet mee dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat, bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Anders zou ten onrechte na het faillissement een vordering van de curator ontstaan, die [A] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst, zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal, nr. 2.8). Het meerwerk was immers nog niet gereed en daarom was betaling van genoemde 75% van de meerwerkopdrachtsom nog niet verschuldigd op grond van de termijnenregeling, zoals de Hoge Raad in bovenstaand citaat ook overweegt. Daarbij komt dat de Hoge Raad (anders dan de curator bepleit onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal) aan de keuze van [verweerders] om niet te ontbinden, niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Wèl overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.6.3. (zie citaat hieronder in r.o. 16.6.) dat indien de wederpartij ( [verweerders] ) niet overgaat tot ontbinding, de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking. Gelet op het voorgaande, blijft het hof bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert.”

“16.6. Uit het voorgaande en uit de concrete omstandigheden van dit geval volgt dat de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt voor het door [A] per appellant(e) verrichte meerwerk. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat hier om een situatie zoals bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de prejudiciële vraag. Verder staat de onderhavige termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten niet in de weg aan de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.5. en 3.6.6. van de prejudiciële beslissing. Op basis van de stellingen van [verweerders] , kan voorts niet worden geoordeeld dat de koop-/aannemingsovereenkomsten er (ook) toe strekken dat bij het niet volledig voltooid zijn van het desbetreffende meerwerk, geen vergoeding door [verweerders] verschuldigd is.”

“16.9.2. Zoals al overwogen in r.o. 7.8. van het tussenarrest van 30 september 2014, hebben [verweerders] afgezien van ontbinding en hebben zij hun keuze bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Over de schade in een vergelijkbare situatie heeft de Hoge Raad zich ook gebogen in het arrest van 2 december 2016 in de zaak […] /Peters q.q. (ECLI:NL:HR:2016:2730; overigens waren in die zaak de vorderingen van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wél ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte werk.). In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.5.4. (...) De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [hof: de aannemer] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [de aannemer] en de boedel.”

“16.10.2. De curator voert onder meer aan dat verrekening niet mogelijk is: (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en (ii) omdat [verweerders] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg. Daarmee vielen die schadevorderingen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring niet meer in het vermogen van [verweerders] Verrekening met de vordering van de curator was dus niet meer mogelijk, aldus de curator. Volgens de curator brengt de gestelde retrocessie van deze vorderingen door Woningborg aan [verweerders] hierin geen verandering, omdat verrekening na de retrocessie in strijd zou zijn met artikel 54 lid 2 Fw.

“16.10.7 (…) Anders dan de curator aanvoert, is het hof van oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 lid 2 Fw valt. Voor zover hier relevant, geldt ingevolge dit artikel dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen niet kunnen worden verrekend. De strekking hiervan is om te voorkomen dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid te creëren die hem van zijn schuld aan de gefailleerde geheel of gedeeltelijk kan bevrijden. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het gaat hier immers om schadevorderingen die na de faillietverklaring aanvankelijk in het vermogen van [verweerders] vielen. Zij zijn slechts op grond van de ook door [A] onderschreven GlW-regeling aan Woningborg gecedeerd, met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Voor zover dit als onbedoeld gevolg heeft gehad dat de gerechtvaardigde verrekeningsmogelijkheden van [verweerders] daarbij verloren zijn gegaan, kan herstel daarvan niet worden aangemerkt als een op ongerechtvaardigde wijze gerealiseerde verbetering van de positie van [verweerders] ten opzichte van andere schuldeisers. Uit de ratio van artikel 54 lid 2 Fw volgt dus dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bedoelde verrekening door [verweerders] na de retrocessie.

Het eindarrest van 12 maart 2019

“19.3.1. Voorts geldt het volgende. Iedere appellant(e) heeft de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende “75%” van de met [A] overeengekomen meerwerkopdrachtsom) aan Woningborg betaald, zodat de woning zou worden afgebouwd (zie tussenarrest van 20 februari 2018, r.o. 16.9.3.). In genoemd tussenarrest (r.o. 16.10.1. tot en met 16.10.7.) heeft het hof voorts geoordeeld, dat [verweerders] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. In r.o. 16.9.4[.] en 16.9.5. heeft het hof vervolgens overwogen dat daarbij relevant is of het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (gedefinieerd als: het afbouwbedrag): (i) hoger was dan of even hoog was als de resterende meerwerktermijn, of (ii) lager was dan de resterende meerwerktermijn.

In geval (i) zou de schade van de appellant(e) dan gelijk op lopen aan het eventueel aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking. Die appellant(e) zou dan immers terecht de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg hebben betaald en zou aldus het volledige met [A] overeengekomen bedrag voor de woning hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat dit aan de curator verschuldigde bedrag daar nog bovenop zou komen. Dit is schade die geheel voor verrekening in aanmerking komt. Bij de concrete beoordeling per appellant(e) vanaf r.o. 19.7.4[.] zal echter blijken dat dit zich bij geen van appellanten voordoet.

In geval (ii) heeft de bewuste appellant(e) echter door de resterende meerwerktermijn aan Woningborg te betalen, ten onrechte méér aan Woningborg betaald dan het voor zijn of haar woning toepasselijke, lagere afbouwbedrag. Hetgeen de appellant(e) méér aan Woningborg heeft betaald dan het afbouwbedrag, had beschikbaar dienen te blijven voor betaling van het door [A] daadwerkelijk verrichte meerwerk dat nog niet betaald was (de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking). Dit bedrag (het verschil tussen de aan Woningborg betaalde, resterende meerwerktermijn en het lagere afbouwbedrag) zal hierna worden aangeduid als: “het beschikbaar te houden meerwerkbedrag”.

Indien het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag hoger is dan dit beschikbaar te houden meerwerkbedrag, behoeft de bewuste appellant(e) slechts het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator te voldoen. Al hetgeen de appellant(e) meer zou moeten betalen aan de curator, zou alsnog leiden tot de hierboven bedoelde, verrekenbare schade voor die appellant(e). De appellant(e) zou dan meer voor de woning hebben betaald dan oorspronkelijk met [A] overeengekomen.

“19.4.4. Meer concreet houdt dit in dat de ook volgens [verweerders] in Akte- [verweerders] buiten het meerwerk vallende kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk buiten beschouwing zullen worden gelaten bij de bepaling van het afbouwbedrag. Deze posten zijn overigens ook niet (kenbaar) vermeld op de hierboven genoemde specificaties van het overeengekomen meerwerk. Per appellant(e) zal het gestelde afbouwbedrag dan ook worden verminderd met een bedrag van € 4.265,18 (= € 1.552,54 + 956,64 + € 1.756,--). Voor partij [verweerder 13] en [verweerster 14] is bij het door [verweerders] gestelde afbouwbedrag geen binnen- en buitenschilderwerk begroot, zodat bij deze partij het gestelde afbouwbedrag dan ook slechts wordt verminderd met een bedrag van € 2.509,18.”

“19.7.1. Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de concrete bedragen per appellant(e). Daarbij zal het hof voor de overzichtelijkheid in tabelvorm voor elke appellant(e) de volgende posten weergeven:

a) het volgens de facturen van [A] van 27 oktober 2009 (prod. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 12a, 12b en 13 bij inl. dagvaarding) nog te betalen meerwerk bedrag = de aan Woningborg betaalde resterende meerwerktermijn van “75%” (ex BTW),

b) het bedrag van het totaal door [A] in de woning van de appellant(e) verrichte meerwerk volgens de curator (ex BTW),

c) het door de appellant(e) al aan [A] betaalde gedeelte van het meerwerk (ex BTW),

d) post b) verminderd met post c),

e) het afbouwbedrag volgens [verweerders] (ex BTW).

“19.7.15. Vervolgens dienen ten aanzien van alle appellanten de gevorderde contractuele rente van 8% op jaarbasis, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten in eerste aanleg te worden beoordeeld. [verweerders] hebben de toewijzing van deze rente en kosten bestreden in de summiere grieven 14, 15 en 16. Zij hebben hierover alleen aangevoerd dat deze posten ten onrechte zijn toegewezen omdat de vorderingen van de curator afgewezen hadden dienen te worden. Gelet op het bovenstaande slaagt dit betoog niet en falen de grieven 14, 15 en 16. De toewijzing van de rente en kosten zoals verwoord in het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank zal dan ook worden gehandhaafd (en in hoger beroep opnieuw worden uitgesproken, zie hierna in 19.8.).”

“19.8. (…) Voor alle duidelijkheid zal het hof het gehele bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof appellanten veroordelen tot betaling aan de curator van de in 19.7.4. tot en met 19.7.14. genoemde bedragen, vermeerderd met de in 19.7.15. genoemde rente en kosten. Nu beide partijen over en weer op onderdelen van het hoger beroep in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.”

- [verweerder 1] : € 12.518,46;

- [verweerder 2] en [verweerster 3] hoofdelijk: € 13.503,75;

- [verweerder 4] : € 18.226,08;

- [verweerder 5] en [verweerster 6] hoofdelijk: € 9.620,14;

- [verweerder 7] : € 5.609,39;

- [verweerster 8] : € 22.877,98;

- [verweerster 9] : € 20.169,24;

- [verweerder 10] en [verweerster 11] hoofdelijk: € 13.284,24;

- [verweerder 12] : € 4.088,04;

- [verweerder 13] en [verweerster 14] hoofdelijk: € 419,91;

- [verweerder 15] : € 794,19.

Daarnaast zijn de appellanten veroordeeld tot betaling aan de curator van buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening. Ook zijn zij, hoofdelijk, veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het bestreden vonnis tot de dag van de voldoening. De proceskosten in hoger beroep heeft het hof gecompenseerd in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.