Parket bij de Hoge Raad, 17-07-2020, ECLI:NL:PHR:2020:698, 19/03369

In deze zaak is onder meer aan de orde in hoeverre, in dit specifieke geval van het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats, de partijbedoeling een rol kan spelen bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.

Naar aanleiding hiervan zal ik nader ingaan op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Daarbij kan het gaan om bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht, een stageovereenkomst, een plaatsingsovereenkomst in het kader van een sociale uitkering, een vrijwilligersovereenkomst, een overeenkomst van agentuur of een onbenoemde overeenkomst zoals bij sommige vormen van platformwerk. In de praktijk is het vooral de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de overeenkomst van opdracht die voor problemen zorgt.

Het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt in de praktijk als lastig ervaren.⁶ In gevallen waarvan de feiten erg op elkaar lijken, is de ene rechter van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl een andere rechter vindt dat het gaat om een overeenkomst van opdracht.⁷ Vanuit de juridische praktijk klinkt dan ook al lange tijd de roep om meer duidelijkheid en sturing van de Hoge Raad op dit punt. Meer specifiek wordt gevraagd om verduidelijking of een herijking van het arrest Groen/Schoevers.⁸ Dat arrest zou gezorgd hebben voor verwarring, althans aanleiding hebben gegeven tot rechterlijke uitspraken die, zacht gezegd, als minder gelukkig worden gezien. Bovendien sluit Groen/Schoevers niet goed aan op het Europese recht en valt de in Groen/Schoevers uitgezette lijn niet één-op-één samen met de benadering van het werknemersbegrip in de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad.

Dat herijking van Groen/Schoevers een urgente zaak is, komt vooral doordat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft, maar werkt op basis van een overeenkomst van opdracht (soms met maar meestal zonder personeel). In 2019 telde Nederland 1,1 miljoen zzp’ers voor wie een werkkring als zelfstandige de hoofdbaan is.⁹ Dat aantal is de afgelopen jaren voortdurend gestegen. De groei van het aantal zzp’ers is, op Slowakije na, het hoogst van alle OESO-landen.¹⁰ Daarbij rijst de vraag of een deel van deze werkenden juridisch eigenlijk niet als werknemer kwalificeren, omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus schijnzelfstandige zijn.

Het werken op zzp-basis is één van de vormen van flexibel werk, die zich op steeds grotere schaal voordoen. Andere vormen van flexibel werk zijn tijdelijke arbeidscontracten, payrolling, uitzending, detachering en andere in ‘driehoeksverhoudingen’ verricht werk, en werk op nulurencontracten, min-max-contracten of andere oproepcontracten.¹¹ Inmiddels (cijfers 2018) werkt 40% van alle werkenden in Nederland in een flexibele werkrelatie.¹²

Overigens betekent flexibilisering van werkrelaties niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van flexibilisering van de arbeidsmarkt (daargelaten wat een ‘markt voor arbeid’ eigenlijk precies inhoudt). Het is namelijk niet zo dat werkers met een flexibele werkrelatie (al dan niet opvolgend) voor verschillende werkverschaffers werken of verschillende soorten werk verrichten. Integendeel, in de praktijk blijkt dat de meeste flexkrachten lange tijd achter elkaar voor dezelfde werkgever werken en dat werkers maar heel beperkt wisselen van loopbaan.¹³ Dat wordt ook geconstateerd in het eindrapport van de Commissie regulering van werk.¹⁴ Nederland kent juist een lage arbeidsmobiliteit.¹⁵ Het belangrijkste kenmerk van flexibele werkrelaties is dan ook niet een flexibele uitoefening van werk, maar kostenbesparing voor werkgevers.¹⁶ Het begrip ‘flexibilisering’ is daarmee een wat verhullend begrip.

Aan het begrip ‘flexibiliteit’ kleeft ook een zekere (valse) romantiek, zo schrijft Thijs Lijster. ‘Zekerheid kan ook zijn: saaiheid, starheid, verstikking en spruitjeslucht.’¹⁷ De flexibele werker is ‘nomadisch, heeft geen negen-tot-vijfmentaliteit, denkt ‘out of the box’, is multi-inzetbaar, beweegt van project naar project, kan van weinig leven en heeft de potentie om met geringe middelen iets te creëren.’¹⁸ Dergelijke connotaties verklaren mede het succes van het flexibiliteitsjargon.

De belangrijkste oorzaak van de sterke groei van het aantal zzp’ers is dat het werken als zelfstandige financieel aantrekkelijk is voor zowel de werker als voor de werkverschaffer.¹⁹ Sinds enkele decennia stimuleert en faciliteert de overheid het zelfstandig ondernemerschap, zowel aan de zijde van de werker/zelfstandige als aan de kant van de werkverschaffer.²⁰ Beiden zijn daardoor in het algemeen financieel veel gunstiger uit dan wanneer zij zouden kwalificeren als werknemer c.q. werkgever. Zelfstandigen hoeven alleen inkomstenbelasting over hun winst te betalen, hebben recht op ondernemersfaciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek, de startersaftrek en de mkb-winstvrijstelling. Verder betalen zij geen premies werknemersverzekeringen (mits zij niet onder het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetten vallen, zie onder 3.23).²¹

Dé zzp’er bestaat niet, het is een groep van diverse pluimage.²² Uit het Interdepartementaal Beleidsonderzoek Zzp (2015) volgt dat een beperkt deel van de zzp’ers liever werknemer zou willen zijn, maar dat veel zzp’ers bewust kiezen voor de vrijheid en onafhankelijkheid die het ondernemerschap biedt.²³ Zo vinden sommige werkers het werken als zzp’er aantrekkelijk omdat zij meer vrijheid hebben ten aanzien van onder meer werktijden of het takenpakket. Ook platformwerkers blijken vrijheid ten aanzien van werktijden en het aantal uren dat gewerkt wordt als belangrijkste voordeel te zien.²⁴ De mogelijkheid om weinig uren te werken, of slechts in bepaalde perioden te werken, kan drempelverlagend zijn voor mensen die anders geen betaald werk zouden verrichten. De werkvrijheid is bijvoorbeeld een argument voor werkers in de zorg om zich te laten ontslaan als werknemer en vervolgens weer te laten inhuren als zelfstandige, maar met een ‘afgeslankt’ taken- of dienstenpakket. Het is echter de vraag hoeveel waarde aan dit motief kan toekomen, als het gaat om werkzaamheden die ‘zij aan zij’ met werknemers worden uitgevoerd. Het zorgt immers voor een oneigenlijk verschil in behandeling (of leidt zelfs tot concurrentie) tussen werknemers en zelfstandigen, die feitelijk hetzelfde soort werk verrichten.²⁵ De zelfstandigen krijgen een hogere beloning dan de werknemers, en de werkdruk voor de werknemers stijgt. Bovendien leidt het tot problemen bij werkverschaffers, waarbij met name zorginstellingen zijn te noemen, omdat hun loonkosten stijgen en werkroosters lastiger rond te krijgen zijn.²⁶

Tegenover deze voordelen staat aan de kant van de werkers echter dat zij veel grotere risico’s lopen bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid, omdat zij niet verzekerd zijn voor de WW en de WIA.²⁷ Slechts een deel van de zelfstandigen heeft deze risico’s afgedekt; in 2016 was slechts een vijfde deel van de zelfstandigen verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en die verzekeringsgraad neemt steeds verder af.²⁸ Hierbij komt dat lang niet alle zelfstandigen ‘onderhandelingsmacht’ hebben bij het bepalen van hun uurtarief, waardoor sommige groepen van zelfstandigen genoegen moeten nemen met zeer lage tarieven. Deze zelfstandigen verdienen regelmatig minder dan het minimumloon en zijn daardoor juist veel slechter af dan werknemers.²⁹ Ook zijn zelfstandigen op het gebied van scholing en cursussen slechter af, hebben zij geen ondersteuning bij het voorkomen van uitval door ziekte of bij re-integratie na ziekte en hebben zij geen inspraak in de onderneming van de werkverschaffer.³⁰

Het voordeel voor de werkverschaffer van het inschakelen van zelfstandigen is dat hij geen loonbelasting, geen premies werknemersverzekeringen, geen bijdrage Zorgverzekeringswet, geen pensioenpremies en geen vakantiegeld verschuldigd is, er geen loonbetalingsplicht bij ziekte is, en hij geen kosten hoeft te maken voor scholing of bij ontslag.³¹ Daarmee zijn er voor de werkverschaffer in feite op financieel vlak alleen maar voordelen verbonden aan het inschakelen van zelfstandigen (in beperkte mate geldt dat ook voor het werken met andere flexkrachten).

Dat het inschakelen van zelfstandigen zo aantrekkelijk is ten opzichte van het in dienst nemen van werknemers, is niet los te zien van de ‘zware belasting’ van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kent een ‘stapel’ van verantwoordelijkheden voor de werkgever (niet alleen financieel maar ook administratief), waardoor het werkgeverschap als een zware last wordt ervaren, met name door kleine ondernemingen.³² Vooral de lange periode van loonbetaling bij ziekte wordt als een groot risico c.q. zware last gezien.

Hiermee is het op dit moment een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkers als zelfstandige in te huren dan met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten, en voor werkers (soms) (en op de korte termijn) financieel aantrekkelijk is om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten en niet in loondienst. De fiscale begunstiging van zelfstandigen berust op de gedachte dat zelfstandig ondernemerschap moet worden gestimuleerd.³³ De sterke toename van het aantal zelfstandigen kan dan ook als een ‘beleidsmatig succes’ worden gezien.³⁴ Dat de werkende mens een ‘ondernemer’ is en zijn arbeidskracht een vorm van ‘menselijk kapitaal’, is een van de pijlers onder de neoliberale rationaliteit die al vele decennia leidend is in de politiek.³⁵

Vanwege de aantrekkingskracht van het werken als zelfstandig ondernemer – vrijwel altijd voor de werkverschaffer en soms ook voor de werker – is in bepaalde gevallen sprake van het ‘strategisch vormgeven van de overeenkomst’.³⁶ De werkverschaffer stuurt dan via de vormgeving van het contract dat de werker ondernemer is.³⁷ Daarbij gaat het in de praktijk vooral om bepalingen die op papier tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dus niet van een arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een ‘vrije vervangingsclausule’.³⁸ Hierop zal ik nader ingaan in § 9.

Er zijn veel consequenties verbonden aan het al dan niet kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Arbeidsovereenkomsten worden immers beheerst door regels van dwingend en semi-dwingend recht en kunnen worden gezien – uitzonderingen daargelaten³⁹ – als het entreebiljet tot het arbeidsrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht.⁴⁰ Daarmee heeft de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet alleen rechtsgevolgen voor partijen, maar ook voor derden, zoals pensioenfondsen, het UWV of de fiscus.

De sterke groei van het aantal werkenden dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming), is een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden. In de eerste plaats omdat, zoals Verhulp het stelt, onze instituties zijn gebouwd rond de arbeidsovereenkomst.⁴¹ Die instituties worden langzamerhand uitgehold, als steeds minder mensen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.⁴² In de tweede plaats omdat er aan de onderkant van de arbeidsmarkt een grote groep werkenden is die geen sociaal vangnet heeft en niet kan ontkomen aan een concurrentieslag om tarieven (‘race to the bottom’). Dit leidt tot het ontstaan van een groep van ‘precairen’: een groep van werkenden die in een permanente staat van onzekerheid verkeert.⁴³ In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘levenslooponzekerheid’, waardoor mensen bijvoorbeeld een kinderwens uitstellen. Van alle werkenden in de leeftijd van 15 tot 75 jaar lopen zelfstandigen het grootste risico op armoede. In 2017 had 8,6% van de zelfstandigen een huishoudinkomen onder de lage inkomensgrens, tegenover een percentage voor werknemers van slechts 1,6%.⁴⁴ Het risico op armoede voor zelfstandigen en flexwerkers is door de coronacrisis pijnlijk zichtbaar geworden.⁴⁵ In de derde plaats – neveneffect van de eerder genoemde gevolgen – leidt de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming tot een gedeeltelijke afwenteling van kosten op het collectief.⁴⁶ Nu het de gemeenten zijn die (qua uitvoering en ook financieel) verantwoordelijk zijn voor ‘de sociale vangnetten’ (zie ook § 11), zijn het de facto de gemeenten die deze collectieve last dragen.

Als negatieve gevolgen van de groei van het aantal zelfstandigen zijn verder te noemen de afbraak van de solidariteit tussen werkers, zowel tussen werkers op basis van een arbeidsovereenkomst en werkers zonder arbeidsovereenkomst, als tussen werkers zonder arbeidsovereenkomst onderling, die moeten concurreren op tarieven. Bovendien wordt op de langere termijn het draagvlak voor de sociale zekerheid te smal en is sprake van een negatieve impact op de arbeidsproductiviteit.⁴⁷

Ten slotte is nog op te merken dat de risico’s die gepaard gaan met het werken als zelfstandige of het werken in de ‘flexibele schil’, niet gelijk verdeeld zijn over alle werkers. Lager- en middelbaar opgeleiden zijn veel vaker dan hoger opgeleiden werkzaam op basis van flexibele contracten. Verder hebben jongeren en mensen met een migratieachtergrond relatief vaak een flexibel contract of werken zij als zelfstandige met een zwakke onderhandelingspositie.⁴⁸ De Commissie regulering van werk (zie nader onder 4.20 e.v.) stelt dan ook dat zekerheid over baan, werk en inkomen steeds meer een privilege is geworden, en dat de zwakste schouders in feite de zwaarste lasten dragen.⁴⁹ Daaraan is nog toe te voegen dat meer vrouwen dan mannen een flexibel arbeidscontract hebben.⁵⁰ En weliswaar werken er minder vrouwen dan mannen als zzp’er, maar de vrouwelijke zzp’er verdient gemiddeld een derde minder dan de mannelijke zzp’er.⁵¹

Hiermee is duidelijk dat de impact van het al dan niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst, veel verder strekt dan de belangen van partijen. Daar zijn ook publieke belangen bij betrokken. Het zijn juist die publieke belangen die eraan in de weg staan dat partijen naar eigen inzicht het etiket ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ op hun werkrelatie plakken, zelfs al zouden zij daar uit vrije wil toe besluiten en zelfs al zou de werkende een relatief hoog tarief ontvangen, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten en pensioen opbouwen.

De Commissie regulering van werk constateert dat de huidige regels niet houdbaar zijn, omdat zij onvoldoende zijn toegesneden op de huidige en toekomstige behoeften van werkgevenden, werkenden en het collectief.⁵² Dit sluit aan bij de breed gedragen opvatting dat het hedendaagse arbeidsrecht niet langer op een adequate wijze de doelen dient die het behoort te dienen, omdat een vaste arbeidsovereenkomst voor steeds meer mensen structureel buiten beeld is geraakt.⁵³ Hierdoor vertoont de arbeidsmarkt in toenemende mate tekenen van polarisatie: er is een groep van insiders met veel bescherming, en een groep van outsiders met geen of nauwelijks bescherming.⁵⁴

Inmiddels is de algemene opvatting dan ook dat het grote verschil tussen de positie van een werknemer met een vast arbeidscontract en die van zelfstandigen en flexkrachten, niet houdbaar is.⁵⁵ Peters en Roozendaal spreken in dit verband over een arbeidsmarkt met ‘schizofrene trekken’.⁵⁶ Enerzijds zal de arbeidsovereenkomst moeten worden ‘ontlast’, en anderzijds zal de positie van zelfstandigen moeten worden versterkt.⁵⁷ Bovendien zal het aantal schijnzelfstandigen (opdrachtnemers die in feite juridisch als werknemer kwalificeren) moeten worden teruggebracht.

Als gezegd heeft het zijn van werknemer niet alleen civielrechtelijke gevolgen, maar ook consequenties op het terrein van de sociale zekerheid en de fiscaliteit.⁵⁸ De civiele arbeidsovereenkomst van art. 7:610 BW is de basis is voor zowel het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ in de Wet op de Loonbelasting 1964, als voor het werknemersbegrip in de werknemersverzekeringen. Het fiscale begrip ‘dienstbetrekking’ is echter niet helemaal gelijk aan de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zo omvat het tevens publiekrechtelijke dienstbetrekkingen. Daarnaast zijn er specifieke situaties waarin een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking ontbreekt, maar voor fiscale doeleinden tóch een dienstbetrekking aanwezig wordt geacht: de fictieve dienstbetrekkingen. Deze fictieve dienstbetrekkingen omvatten onder meer (en onder bepaalde voorwaarden) leerlingen en stagiaires, aannemers van werk, topsporters met een A-status, thuiswerkers en sekswerkers.⁵⁹ Voor de werknemersverzekeringen geldt iets soortgelijks.⁶⁰

Of loonbelasting moet worden ingehouden en premies werknemersverzekeringen en volksverzekeringen dienen te worden afgedragen, wordt beoordeeld door de belastinginspecteur en uiteindelijk door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De beoordeling van aanspraken op een WW-uitkering of andere werknemersverzekeringen, geschiedt door het UWV en door de Centrale Raad van Beroep (met een beperkte vorm van cassatie bij de fiscale kamer van de Hoge Raad).⁶¹ Om deze reden zal ik in deze conclusie ook aandacht besteden aan rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep.

Overigens is de laatste jaren ook wel bepleit, onder meer door de Commissie-Boot,⁶² om de koppeling tussen het civiele beoordelingskader en dat van de fiscaliteit en sociale zekerheid los te laten.

Als houvast in de grote hoeveelheid rechtspraak, literatuur en parlementaire documenten die hierna worden besproken, lijkt het mij belangrijk om steeds de beginselen van het arbeidsrecht voor ogen te houden. Van der Heijden en Noordam omschreven die als volgt (als ‘basiswaarden van het sociaal recht’): verantwoordelijkheid, bestaanszekerheid, bescherming, solidariteit, non-discriminatie en participatie.⁶³ De basiswaarde ‘bescherming’ is voor het arbeidsrecht de belangrijkste pijler;⁶⁴ het gehele arbeidsrecht is doordrongen van de beschermingsgedachte. Het begrip ongelijkheidscompensatie is hiermee rechtstreeks verbonden.⁶⁵

Ongelijkheidscompensatie kan daarom worden gezien als het meest elementaire beginsel van het arbeidsrecht: vanwege de structurele kwetsbaarheid van de werknemer (juridisch ondergeschikt én economisch afhankelijk) zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een beter evenwicht tussen de contractspartijen; de feitelijke ongelijkheid wordt juridisch gecompenseerd.⁶⁶ Ook de uit 1907 stammende wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst berustte op dit uitgangspunt. In de memorie van toelichting is te lezen dat kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is dat de arbeider zich bij het sluiten van de overeenkomst in de regel in een ongunstiger positie bevindt dan de werkgever, dat voor velen het arbeidscontract niet een vrijwillige overeenkomst is maar een dwangcontract, en dat er daarom een wettelijke regeling nodig is om bescherming te bieden.⁶⁷ De wettelijke regeling moet wijziging brengen in de ongelijke verhouding tussen kapitaal en arbeid, ten gunste van arbeid, zo staat er in de memorie van antwoord.⁶⁸