Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:845, 19/04300
Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:845, 19/04300
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 september 2020
- Datum publicatie
- 20 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:845
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:274, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/04300
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Vernietiging meerpartijenovereenkomst. Verjaring. Is verjaring gestuit door mediation? Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken; ambtshalve toepassing (art. 25 Rv). Niet-ontvankelijkheid omdat niet alle partijen bij de overeenkomst in het geding zijn opgeroepen? Art. 3:51 lid 2 BW. Mogelijkheid tot herstel na verwijzing; art. 118 Rv. Gebondenheid verwijzingsrechter aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen m.b.t. stellingen en verweren van na verwijzing op te roepen partijen?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04300
Zitting 25 september 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[eiser]
(hierna: [eiser] )
eiser tot cassatie
advocaat: mr. P.J. Tanja
tegen
ASR Nederland N.V.
(hierna: ASR)
verweerster in cassatie
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
Inzet van de onderhavige zaak is een door [eiser] ingestelde vordering tot vernietiging van een vaststellingsovereenkomst wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. Het hof oordeelt dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard en verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden. Deze oordelen worden in cassatie door [eiser] bestreden. Naast een aantal motiveringsklachten wordt geklaagd dat het hof – met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden – had moeten toetsen aan de regel in de Implementatiewet Mediationrichtlijn, dat (grensoverschrijdende) mediation de verjaring stuit. ASR voert als preliminair verweer onder meer aan dat [eiser] verzuimd heeft om alle partijen bij de vaststellingovereenkomst in de procedure te betrekken (art. 3:51 lid 2 BW).
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 april 2017, rov. 2.1 tot en met 2.9.1 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in zijn arrest van 18 juni 2019 van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgegaan.2
[eiser] is aandeelhouder en directeur geweest van [A] B.V. Deze vennootschap was de moedermaatschappij van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ), alsmede houdster van een deel van de aandelen in [D] B.V. Deze vennootschappen zullen, tezamen met de dochtermaatschappijen daarvan, ook wel aangeduid worden als: de vennootschappen. De vennootschappen zijn actief geweest op het gebied van assurantiebemiddeling en financiële advisering.
Op 3 maart 2003 heeft ASAM N.V. (hierna: ASAM), zowel optredend voor zich als voor de andere tot de AMEV Stad Rotterdam Verzekeringsgroep (ASR) N.V. en of Fortis Bank (Nederland) N.V. behorende vennootschappen, een lening verstrekt van € 1,3 miljoen aan [B] . Bij de totstandkoming van deze lening is ASAM vertegenwoordigd door haar statutair directeur, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
Bij overeenkomst van 4 april 2003 (hierna: de overname-overeenkomst) heeft [eiser] zijn aandelen in de vennootschappen verkocht aan [E] B.V., handelende onder de naam [F] (hierna: [F] ).3 De koopsom bestond uit een bedrag van € 1,-, alsmede een nabetalingsregeling (hierna: de nabetalingsregeling).
Op 14 december 2004 en 10 maart 2005 heeft [eiser] een bod gedaan op de aandelen van [F] in [B] , respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] . Deze biedingen hebben niet geleid tot het overdragen van deze aandelen of portefeuille aan [eiser] .
[F] is op 22 maart 2005 failliet verklaard.
Omstreeks 31 oktober 2006 heeft [eiser] met ASAM en [betrokkene 2] , voormalig bestuurder van [F] (hierna: [betrokkene 2] ), een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Deze vaststellingsovereenkomst houdt in, kort weergegeven, dat [eiser] tegen ontvangst van een bedrag van € 700.000,- kwijting verleent aan (onder meer) [betrokkene 2] , ASAM en ‘alle huidige en voormalige groepsmaatschappijen van ASAM en hun huidige en voormalige commissarissen, bestuurders, werknemers en adviseurs’ ter zake van alle vorderingen in verband met de aandelenverkoop aan [F] , de gestelde betrokkenheid van ASAM en [betrokkene 2] bij die verkoop en bij [F] , de uitvoering van de overname-overeenkomst, en het faillissement van de vennootschappen en van [F] .4 Verder bevat de overeenkomst een bepaling die onder meer inhoudt dat partijen zich noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar zullen uitlaten ter zake van de geschillen waarop de vaststellingsovereenkomst ziet. Deze luidt als volgt:
“ Artikel 3 - Overige bepalingen
Partijen zullen zich vanaf de datum van deze overeenkomst noch publicitair noch anderszins negatief over elkaar uitlaten terzake van gebeurtenissen die verband houden met de Geschillen, het faillissement van [F] , de Vennootschappen en hun dochtermaatschappijen daaronder begrepen.
(...)
Partijen doen over en weer voor zo ver rechtens mogelijk afstand van elk recht om deze overeenkomst te ontbinden of te vernietigen en om de ontbinding of vernietiging daarvan in rechte te vorderen
[eiser] zal de Rechtbank ervan in kennis stellen dat hij afziet van het aangevraagde getuigenverhoor. (...)
Indien [eiser] in strijd handelt met het bepaalde in deze overeenkomst verbeurt hij een direct opeisbare boete van € 10.000 alsmede, bij een voortdurende overtreding, € 1.000 voor elke dag dat een dergelijke overtreding voortduurt.
(…)
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
(...)”
Bij beschikking van 5 september 2013 heeft de rechtbank het verzoek van [eiser] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden in 2013 en 2014. Daarbij zijn onder meer [eiser] zelf gehoord, alsmede [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , voorzitter van de raad van bestuur van ASR.
2 Procesverloop
[eiser] heeft ASR bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd dat de rechtbank:
(i) de vaststellingsovereenkomst vernietigt wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans voor recht verklaart dat een beroep van ASR op (art. 2 en 3.3 van) de vaststellingsovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
(ii) voor recht verklaart dat ASR jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, welke schade in verband met het forceren van de verkoop van de vennootschappen kan worden begroot op € 6.011.999,-, met betrekking tot de instructie aan [F] om de nabetalingsregeling niet na te komen op € 2.892.179,91 en ten aanzien van het frustreren van de overname van de aandelen in [B] door [eiser] zal moeten worden begroot in een schadestaatprocedure;
(iii) ASR veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser] , eventueel op te maken bij staat;
(iv) ASR veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat ASR onrechtmatig heeft gehandeld voorafgaand aan en na de verkoop van de door hem gehouden aandelen in de vennootschappen aan [F] . Hij verwijt ASR een drietal onrechtmatige gedragingen, te weten: het forceren van de aandelenverkoop aan [F] voor een bedrag dat niet in verhouding staat tot de werkelijke waarde van de aandelen, het instrueren van [F] om de nabetalingsregeling niet na te komen5 en het blokkeren van de terugkoop van de aandelen in respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] .6 Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [eiser] (in eerste aanleg) aangevoerd dat hij de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als hij bij het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was geweest dat [betrokkene 1] zich heeft bemoeid met de biedingen van [eiser] op de aandelen in respectievelijk de verzekeringsportefeuille van [B] en deze heeft gefrustreerd. Volgens [eiser] is hij ten onrechte niet van deze omstandigheid op de hoogte gesteld (art. 6:228 lid 1 onder b BW).7 Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een financiële noodtoestand verkeerde, dat ASR daarvan op de hoogte was en dat zij die omstandigheid heeft misbruikt.8
ASR heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij ASR in reconventie (deels voorwaardelijk) gevorderd dat [eiser] op de voet van art. 3.5 van de vaststellingsovereenkomst wordt veroordeeld tot betaling aan ASR van een bedrag van € 140.000,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) aan contractuele boetes, wegens een veertiental overtredingen van het in art. 3.1 van de overeenkomst opgenomen verbod voor de contractspartijen om zich, kort gezegd, publicitair of anderszins negatief over elkaar uit te laten. Voor het geval de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou worden toegewezen, heeft ASR een reconventionele vordering ingesteld strekkende tot terugbetaling door [eiser] van het bedrag van € 700.000,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) dat op basis van art. 1.1 van de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] is betaald. Verder heeft ASR gevorderd [eiser] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
[eiser] heeft verweer gevoerd in reconventie. Vervolgens heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.
Bij vonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente. In reconventie is [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 90.000,- aan contractuele boetes en is hij veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Op de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering is niet beslist vanwege het afwijzen van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.9
De rechtbank stelt allereerst vast dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de in België woonachtige [eiser] kennis te nemen en dat op deze vorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.1-4.3). Volgens de rechtbank schept de in art. 2.2 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbepaling voor ASR als derde het recht om niet aangesproken te worden door [eiser] voor de in de overeenkomst bedoelde geschillen, en kan deze bepaling in zoverre worden aangemerkt als een derdenbeding. Dit beding geldt als aanvaard in de zin van art. 6:253 lid 4 BW, zodat ASR op de voet van art. 6:254 BW partij bij de overeenkomst is (rov. 4.10). Hieraan voegt de rechtbank ambtshalve toe dat uit art. 3:51 BW volgt dat [eiser] zijn vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ook tegen ASAM had moeten instellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het alsnog oproepen van ASAM op de voet van art. 118 Rv echter achterwege blijven, omdat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst “hoe dan ook” is verjaard (rov. 4.11).
De rechtbank honoreert het beroep van ASR op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en wijst deze vordering op die grond af (rov. 4.12-4.21). Alle onrechtmatige handelingen die [eiser] aan ASR verwijt vallen onder de reikwijdte van de kwijtingsbepaling van art. 2.2 van de overeenkomst, zodat [eiser] een vordering ter zake van die handelingen niet meer kan instellen en in beginsel niet-ontvankelijk is jegens ASR (rov. 4.23). De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn betoog dat een beroep van ASR op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.24-4.36). Ook in de resterende vorderingen is [eiser] niet-ontvankelijk, omdat hij met het overeenkomen van art. 2.2 van de vaststellingsovereenkomst, ASR kwijting heeft verleend van enig onrechtmatig handelen met betrekking tot “het boek [F]” (rov. 4.37).
In reconventie komt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van ASR tot betaling van contractuele boetes niet is verjaard (rov. 4.45-4.47), dat [eiser] het in art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod negen keer heeft overtreden, zodat hij op grond van art. 3.5 van de overeenkomst een boete van € 90.000,- verschuldigd is (rov. 4.49-4.86), en dat voor matiging van deze boete geen grond is (rov. 4.87-4.89). Volgens de rechtbank heeft ASR het recht om een vordering in te stellen wegens het verbeuren van [eiser] van contractuele boetes aan ASAM op basis van de vaststellingsovereenkomst, nu uit de door ASR overgelegde lastgevingsovereenkomst blijkt dat ASAM aan ASR de opdracht heeft verstrekt om in eigen naam maar voor rekening van ASAM rechtshandelingen te verrichten ter verhaal van vorderingen die ASAM heeft op [eiser] met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst (rov. 4.44).10
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en bij memorie van grieven genomen het vonnis met 22 grieven bestreden. ASR heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
Het hof heeft bij tussenarrest van 9 oktober 2018 een meervoudige comparitie gelast, die op 4 april 2019 heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.
Bij eindarrest van 18 juni 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [eiser] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 90.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis in reconventie bekrachtigd. Ook het vonnis in conventie is bekrachtigd. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke rente) en het meer of anders gevorderde afgewezen.11
Het hof stelt voorop dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en dat op de vorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 3.1). Vervolgens beoordeelt het verjaringsverweer van ASR. Overwogen wordt, samengevat (rov. 3.6):
(i) [eiser] heeft al in 2011 de feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn dwaling ontdekt;
(ii) Dit betekent dat hij uiterlijk in 2014 op grond van art. 3:52 lid 1 onder c jo. 3:317 lid 2 BW schriftelijk had moeten aanmanen dat hij op grond van dwaling de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wilde inroepen en – afhankelijk van het precieze moment van ontdekking – in elk geval uiterlijk in juli 2015 die aanmaning had moeten laten volgen door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 BW;
(iii) Vast staat dat dit niet is gebeurd;
(iv) De inleidende dagvaarding van 14 augustus 2015 kan niet als een tijdige daad van rechtsvervolging worden aangemerkt;
(v) Het mediationtraject tussen partijen dat tot maart 2015 liep en de verschillende mails aan ASR in maart en april 2015 zijn geen daden van rechtsvervolging;
(vi) [eiser] kan zich ook niet beroepen op art. 3:316 lid 3 BW, nu de mediation is beëindigd zonder dat van enig bindend advies sprake is geweest;
(vii) [eiser] kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat ASR met het beproeven van het bereiken van een oplossing via mediation op grond van art. 3:322 lid 2 BW afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring. Niet valt in te zien hoe het starten van mediation moet worden opgevat als een afstandsverklaring als bedoeld in die bepaling;
(viii) De slotsom is dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard.
Het hof volgt [eiser] niet in zijn betoog dat ASR ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Volgens het hof is onvoldoende gesteld of gebleken dat ASAM, laat staan ASR, ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wetenschap had van het bestaan van een financiële noodtoestand aan de zijde van [eiser] (rov. 3.7-3.8). Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat een beroep van ASR op verjaring van de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt het hof, onder verwijzing naar rov. 4.19 en 4.20 van het vonnis van de rechtbank, dat de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot een dergelijk oordeel kunnen leiden (rov. 3.9-3.10).
Dit brengt het hof tot het oordeel dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen gelding heeft en dat ASR – vanwege het derdenbeding in de overeenkomst (rov. 3.12) – in beginsel een beroep kan doen op de in de overeenkomst opgenomen kwijtingsbepalingen (rov. 3.11). Het hof vervolgt dat niet in geschil is dat twee van de drie onrechtmatige gedragingen die [eiser] aan ASR verwijt, te weten het forceren van de verkoop van de vennootschappen en het frustreren van de betalingen door [F] aan [eiser] , onder de kwijtingsbepaling van art. 2.2 van de overeenkomst vallen (rov. 3.12). Ten aanzien van de derde door [eiser] gestelde onrechtmatige gedraging, de vermeende frustratie door [betrokkene 1] van de overname door [eiser] van [B] , overweegt het hof dat zelfs als deze gedraging buiten de reikwijdte van bedoelde kwijtingsbepaling zou vallen en bovendien zou komen vast te staan dat zij heeft plaatsgevonden en onrechtmatig is, niet valt in te zien waarom ASR aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] . Ook heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd waarom het niet accepteren van het bod op de aandelen van [F] schade zou hebben opgeleverd (rov. 3.13-3.15). De vervolgens voorliggende vraag of het beroep van ASR op de kwijtingsbepaling uit de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt door het hof ontkennend beantwoord (rov. 3.16-3.18).
Tot slot verwerpt het hof de grief van [eiser] dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de vordering ook tegen ASAM in te stellen door haar op grond van art. 118 Rv alsnog in het geding te betrekken. Daartoe overweegt het hof dat ook als deze grief slaagt, dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zodat [eiser] belang mist bij de behandeling ervan (rov. 3.19).
In reconventie komt het hof, na te hebben geoordeeld dat ASR bevoegd is de vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes in te stellen, tot de slotsom dat [eiser] het in art. 3.1 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod zes keer heeft overtreden en derhalve op de voet van art. 3.5 van de overeenkomst een bedrag van € 60.000,- aan contractuele boetes verschuldigd is. Het beroep op matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW wordt verworpen (rov. 3.21-3.35).
[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 18 juni 2019 tijdig12 beroep in cassatie ingesteld. ASR heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Hij heeft wel gerepliceerd. ASR heeft niet gedupliceerd.
3 Preliminaire verweren ASR
ASR heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 2.1-2.42) een vijftal preliminaire verweren naar voren gebracht. Volgens ASR dient [eiser] , in ieder geval voor zover het cassatieberoep ziet op de vordering met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst,13 op grond van deze verweren niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep dan wel dient zijn cassatieberoep reeds op grond van die verweren te worden verworpen.14
De preliminaire verweren van ASR kunnen als volgt worden samengevat:
(i) [eiser] had alle partijen bij de vaststellingsovereenkomst in de procedure moeten betrekken, aangezien de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst blijkens art. 3:51 lid 2 BW een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft. Er is geen ruimte meer om dit verzuim te herstellen;
(ii) Het meerpartijenkarakter van de vaststellingsovereenkomst staat in de weg aan een succesvol beroep op vernietiging;15
(iii) Het dossier laat geen andere conclusie toe dan dat het beroep van ASR op art. 3.3 van de vaststellingsovereenkomst, waarin partijen afstand hebben gedaan van onder meer het recht de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, slaagt;
(iv) De vorderingen van [eiser] zijn hoe dan ook niet toewijsbaar. De verwijten die [eiser] ASR maakt, vinden alle in meer of mindere mate hun grondslag in gestelde gedragingen van [betrokkene 1] . Het gedrag van [betrokkene 1] kan echter niet tot aansprakelijkheid van ASR leiden, omdat diens gedrag niet aan ASR kan worden toegerekend; en
(v) Het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden kan niet tot succes leiden, omdat het niet ASR was die de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft bevorderd.
De beoordeling van de onder (ii) - (v) genoemde verweren zou, in meer of minder mate, mede een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.
Voor wat betreft het onder (ii) weergegeven verweer is daaraan nog toe te voegen dat ASR dat verweer ook in feitelijke instanties al had kunnen voeren.16
Bij het onder (i) weergegeven preliminair verweer stelt ASR voorop dat de vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 3:51 lid 2 BW moet worden aangemerkt als een processueel ondeelbare rechtsverhouding en dat [eiser] derhalve tevens ASAM en [betrokkene 2] in de procedure had moeten betrekken. Volgens de regels van het arrest van 10 maart 2017 zou de Raad in beginsel [eiser] in de gelegenheid moet stellen om ASAM en [betrokkene 2] alsnog op te roepen.17 Volgens ASR kan deze herstelmogelijkheid [eiser] echter om twee redenen niet baten. In de eerste plaats zouden de eisen van een goede procesorde, gelet op de beperkingen die aan een het beroep in cassatie kleven, eraan in de weg staan dat partijen voor het eerst in cassatie worden opgeroepen. In de tweede plaats zou het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat geen belang bestaat bij de behandeling van de grief van [eiser] dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld ASAM op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken, niet (afdoende) wordt bestreden door de voortbouwklacht van onderdeel 6, zodat vaststaat dat [eiser] niet in de gelegenheid hoefde te worden gesteld de andere partijen bij de vaststellingsovereenkomst op te roepen.18
Bij de beoordeling van dit verweer, dat een beroep op de exceptio plurium litis consortium behelst,19 kan het volgende worden vooropgesteld. In cassatie is tussen partijen – terecht – niet in geschil dat in de onderhavige zaak sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.20 Het ondeelbare karakter van een rechtsverhouding kan echter niet alleen besloten liggen in de aard van de rechtsverhouding, maar kan ook rechtstreeks voortvloeien uit de wet.21 Dit laatste doet zich hier voor: dat in dit geval sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, volgt uit art. 3:51 lid 2 BW.22 Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling moet op grond van deze bepaling worden ingesteld tegen ‘hen die partij bij de rechtshandeling zijn’. Wanneer de te vernietigen rechtshandeling een meerpartijenovereenkomst betreft, zoals in deze zaak, moeten dus alle contractspartijen in de procedure worden betrokken.23
In het door ASR genoemde arrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad een (nieuw) procesrechtelijk kader geformuleerd voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding.24 Uit dit arrest volgt onder meer dat wanneer een partij een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding moeten worden geroepen, zowel in eerste aanleg als in volgende instanties (rov. 3.4). Laat eerstgenoemde partij dit na, dan dient de rechter – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook deze verplichting geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel (rov. 3.6.1). Als een partij niet (tijdig) van de geboden herstelmogelijkheid gebruik maakt, dan dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel (rov. 3.6.2).
De door [eiser] ingestelde vordering tot vernietiging heeft betrekking op de vaststellingsovereenkomst waarbij, naast [eiser] zelf en ASR (laatstgenoemde via een derdenbeding; zie rov. 3.12 van het hofarrest), ook ASAM en [betrokkene 2] partij waren. [eiser] had zijn vordering dus ook moeten instellen tegen laatstgenoemde partijen, wat hij niet heeft gedaan. In eerste aanleg heeft de rechtbank ambtshalve opgemerkt dat [eiser] de rechtsvordering tot vernietiging op grond van art. 3:51 BW ook tegen ASAM had moeten instellen ( [betrokkene 2] wordt door de rechtbank niet genoemd). De rechtbank was echter van oordeel dat het alsnog oproepen van ASAM op de voet van art. 118 Rv achterwege kon blijven, omdat de vordering tot vernietiging “hoe dan ook” is verjaard (rov. 4.11). In hoger beroep heeft [eiser] tegen dit oordeel gegriefd en betoogd dat de rechtbank hem eerst in de gelegenheid had moeten stellen om ASAM in de procedure te betrekken en vervolgens het beroep op verjaring had moeten behandelen.25 Het hof heeft deze grief aan het slot van de beoordeling van de grieven in conventie als volgt verworpen (rov. 3.19):
“3.19 (…). Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook als deze grief slaagt, dit niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zodat bij de behandeling daarvan voor [eiser] geen belang bestaat.”
Zowel bij de rechtbank als bij het hof zijn ASAM en [betrokkene 2] dus niet op de voet van art. 118 Rv in de procedure betrokken, in weerwil van de onder 3.7 besproken rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in cassatie zijn deze partijen niet door [eiser] in het geding betrokken.
ASR betoogt onder meer dat de voortbouwklacht van onderdeel 6 het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in rov. 3.19 niet onderuit kan halen, zodat het niet alsnog tot oproeping van ASAM en [betrokkene 2] kan komen. Dit betoog gaat niet op. Het oordeel van het hof is kennelijk hierdoor ingegeven dat de overige grieven van [eiser] , die het hof gezamenlijk heeft behandeld, niet tot succes kunnen leiden. ’s Hofs bespreking van deze overige grieven wordt in cassatie voor een groot deel bestreden; [eiser] heeft zelfstandige klachten gericht tegen het oordeel dat de dwalingsvordering is verjaard (onderdeel 1 en 2; rov. 3.6), de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden (onderdeel 4; rov. 3.8) en de verwerping van het verweer dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (onderdeel 3; rov. 3.9-3.10). Het slagen van een of meer van deze klachten heeft tot gevolg dat ook de grond ontvalt aan het oordeel van het hof in rov. 3.19. De voortbouwklacht van onderdeel 6 kan rov. 3.19 dus wel degelijk raken.26 De voortbouwklacht van onderdeel 6 treft ook daadwerkelijk doel, nu onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, beide gericht tegen het oordeel dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard (rov. 3.6), terecht worden voorgesteld, evenals de subonderdelen 4.1 en 4.2, gericht tegen de verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden (rov. 3.8) (zie hierna onder 4.3 e.v.). Er is dus wel degelijk ruimte om ASAM en [betrokkene 2] alsnog in de procedure te betrekken.
De vraag is wat dit concreet betekent, met name of de Hoge Raad deze partijen in het geding moet roepen of dat het verwijzingshof dat kan doen. In een recente conclusie van A-G Rank-Berenschot is deze vraag eveneens aan de orde.27 In die zaak was zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en cassatie nagelaten om alle contractspartijen in het geding te betrekken, waar dat volgens art. 3:51 lid 2 BW wel had gemoeten.28 In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat de betreffende driepartijenovereenkomst niet zonder betrokkenheid van alle contractspartijen als procespartij kon worden vernietigd. De A-G acht deze klacht gegrond. Na te hebben vastgesteld dat het “in alle drie instanties ‘fout’ is gegaan” komt zij tot de conclusie dat het veeleer aangewezen is dat niet in de cassatieprocedure maar in de procedure na verwijzing deze fout wordt hersteld.29
Dit is ook in de hier voorliggende zaak de aangewezen weg. [eiser] zal na verwijzing ASAM en [betrokkene 2] alsnog in hoger beroep moeten betrekken. Dit kan door hen mede op te roepen in het geding na verwijzing als partij te verschijnen.30 Hierop strandt het onder (i) genoemde preliminaire verweer van ASR.
De slotsom is dat het onder (i) genoemde preliminaire verweer van ASR niet opgaat en dat aan een bespreking van de overige verweren niet kan worden toegekomen.