Parket bij de Hoge Raad, 29-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:855, 19/02223

Het middel bevat de klacht dat het hof ten aanzien van feit 1 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [A] tezamen met [B] gepleegde bedrieglijke bankbreuk, aangezien niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersonen dat strafbare feit hebben gepleegd, alsmede dat ontoereikend dan wel niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd dat bij de verdachte het vereiste opzet aanwezig was op de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 primair bewezen verklaard dat:

Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen ten aanzien van feit 1:

In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [(...)] vennootschappen opgericht:

-

[L] ;

-

[M] ;

-

[N] ;

-

[D] ;

-

[O] ;

-

[P] ;

-

[Q] ;

-

[R] ;

-

[S] .

De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [H] .

Feit 1

Aan verdachte is onder feit 1 primair ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding dan wel opdracht heeft gegeven aan [A] ter zake het samen met [B] (vanaf 18 april 2011 [C] ) onttrekken van een bedrag van € 422.750,-- aan de boedel van [B] en/of het verdichten van een last van € 422.750,--, terwijl die BV op 20 december 2011 in staat van faillissement is verklaard.

Onder feit 1 is samengevat, subsidiair aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding dan wel opdracht heeft gegeven aan [A] ter zake het samen met [B] (vanaf 18 april 2011 [C] ) onttrekken van een bedrag van € 422.750,-- aan de boedel van [B] , in het vooruitzicht van het faillissement van [B] , welk faillissement op 20 december 2011 is gevolgd.

Het komt er op neer, dat [B] appartementsrechten verkoopt voor € 200.000,- en deze korte tijd later weer voor dezelfde prijs terugkoopt, nu echter bezwaard met een extra hypotheek ten gunste van [D] van € 422.750,-. Als direct daarna de appartementsrechten voor € 625.000,- vermeerderd met omzetbelasting worden verkocht, wordt van de opbrengst ruim € 422.750,- niet aan verkoper [B] , maar aan hypotheekhouder [D] betaald. [B] wordt later in staat van faillissement verklaard.

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

Op 21 december 2010 heeft [medeverdachte 1] de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] , namens [B] voor € 200.000,-- ex BTW geleverd aan [betrokkene 5] (een medewerker van [medeverdachte 1] ). De appartementen waren belast met vijf hypothecaire inschrijvingen.

Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 5] op 29 december 2010 doorgeleverd aan [A] , vertegenwoordigd door [verdachte] , eveneens voor de prijs van € 200.000,-- ex BTW, belast met de genoemde vijf hypothecaire inschrijvingen.

Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door [verdachte] , namens [A] als hypotheekgever, en [medeverdachte 1] , namens [D] , ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] . Het hypotheekbedrag bedroeg € 422.750,--.

Vervolgens, eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later) zijn de appartementsrechten door [verdachte] namens [A] doorgeleverd aan [B] , vertegenwoordigd door [betrokkene 4] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [B] was geworden), eveneens voor € 200.000,-- ex BTW, echter nu belast met zes hypothecaire inschrijvingen.

Een dag later, op 1 februari 2011, heeft [medeverdachte 1] als schriftelijk gevolmachtigde van [H] , te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B] , de appartementsrechten van [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan [betrokkene 6] , namens [T] , voor de prijs van € 625.000,-- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [betrokkene 6] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,-- ex. BTW doorverkocht aan [betrokkene 7] .

Uit bankafschriften van [D] is gebleken dat [XY] op 3 februari 2011 een bedrag van € 427.932,65 naar [D] heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte [plaats] ’. Op de dag waarop [XY] het bedrag van € 427.933,-- heeft overgemaakt aan [D] zijn bedragen van € 150.000,--, € 150.000,-- en € 128.000,-- door geboekt naar een bankrekening van [H] . Daarnaast is op 21 februari 2011 een bedrag van € 65.000,-- gestort op een bankrekening op naam van [verdachte] en een bedrag van € 10.000,-- op een bankrekening op naam van [U] (waarvan [verdachte] middellijk aandeelhouder was), telkens onder de vermelding ‘afbetaling lening’.

Het oordeel van het hof

Door de FIOD zijn tijdens het opsporingsonderzoek stukken aangetroffen die in het onderzoek worden aangeduid als “draaiboek”. Het zijn verschillende stukken, klaarblijkelijk door verschillende personen opgesteld. Alle stukken hebben echter betrekking op de afhandeling van projecten die tot begin 2011 behoorden tot de portefeuille van [B] . Het hof zal deze stukken (D-452) hierna aanduiden als het draaiboek.

In het draaiboek bevindt zich een berekening van de financiële afwikkeling van het project [V] . Daarin staat vermeld dat de opbrengst van de percelen inclusief nog openstaande bouwtermijnen € 981.750,- bedraagt. Tevens staan daar aan [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] te betalen bedragen tot een totaal van € 296.000,-. [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] zijn (vertegenwoordigers van) schuldeisers die een recht van hypotheek hebben op de percelen [V] . Voorts staat vermeld dat de nog openstaande bouwtermijnen (€ 238.0000,- inclusief BTW) worden gecedeerd en dat er € 25.000,- achter blijft in [B] ten behoeve van [betrokkene 4] . Het verschil van de genoemde bedragen is € 422.750,-. Op het betreffende document staat vermeld: “ [A] vestigt € 422.750 hypotheek.”

In de hypotheekakte d.d. 31 januari 2011, waarin [A] ten behoeve van [D] voor een bedrag van € 422.750,-- een recht van hypotheek heeft gevestigd op het onderpand [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] , is niet expliciet omschreven ter zake van welke schulden (aard en omvang) de hypotheek gevestigd is.

Volgens de hypotheekakte verklaart de schuldenaar [A] (vertegenwoordigd door [verdachte] ) dat zij het hypotheekrecht aan de schuldeiser [D] (vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] ) verleent, “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook”.

-

Uit het dossier blijkt echter niet van bestaande schulden van [A] aan [D] . Verder zijn de appartementsrechten met betrekking tot de [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] op 1 februari 2011 voor € 625.000,-- verkocht en geleverd aan [T] . Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan. Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan [T] al rond was.

Uit de voor [B] bestemde afrekening van de notaris (de van [medeverdachte 1] afkomstige in dit dossier ingebrachte bijlage C-H) van de verkoop aan [T] blijkt dat ook conform dit onderdeel van het draaiboek is afgerekend, behoudens enkele kleine aanpassingen. Van de verkoopopbrengst wordt € 290.000,- (in plaats van de in het draaiboek vermelde € 296.000,-) overgeboekt naar de hypotheekhouders [betrokkene 8] [betrokkene 9] en “ [betrokkene 11] ”. Verder wordt er door de notaris volgens de afrekening € 427.932,65 afgelost op de hypotheek van [D] . Dat is dus ruim € 5.000,- meer dan staat vermeld in het draaiboek en ook meer dan waarvoor het hypotheekrecht ten gunste van [D] is verleend. Het verschil ten opzichte van het draaiboek is te verklaren doordat er € 6.000,- minder is uitgekeerd aan hypotheeknemer [betrokkene 9] en er daarnaast kosten voor de overdracht in rekening zijn gebracht.

Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [D] van [A] heeft te vorderen. Ook indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [D] op [B] valt niet in te zien welk zakelijk belang [A] daar bij had.

Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de hypothecaire inschrijving verricht is om de overboeking van een deel van de opbrengst naar [D] in plaats van naar de verkoper [B] te rechtvaardigen.

Heeft [D] schulden overgenomen van [B] ?

Namens verdachte is aangevoerd dat [D] schulden heeft overgenomen van [B] en dat in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van [D] is gevestigd en gelden naar [D] zijn overgeboekt. Het hof beoordeelt hieronder of dat aannemelijk is geworden.

Aktes waarin schulden van [B] zijn overgenomen door [D] zijn niet bekend. Aan het dossier is toegevoegd een door [medeverdachte 1] opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat er wel degelijk sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van € 296.000,- aan de hypotheekhouders nog € 527.235,- aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou [B] een schuld van bijna € 100.000,- aan [verdachte] hebben. Ter onderbouwing legt hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers over. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.

Uit de verklaring van [betrokkene 8] (C-G1) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van € 160.000,- nog een restschuld had van € 240.000,- op [B] . Hij stelt destijds met [medeverdachte 1] voorafgaand aan het faillissement daar afspraken over te hebben gemaakt en dat, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden rondom de schuldovername/vernieuwing, gecommuniceerd te hebben met de notaris. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van [B] omdat de schuld is overgenomen door [D] . Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door [D] is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk dat zulks destijds gebeurd is.

Uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 9] (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat [D] schulden van [B] heeft overgenomen.

Uit de twee overgelegde verklaringen van [betrokkene 10] (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van [medeverdachte 1] ”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt evenwel dat de schulden niet zijn overgenomen door [D] , maar door [N] . [D] heeft deze schulden dus niet overgenomen.

Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen [B] en [verdachte] d.d. 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van [D] niet terug te vinden zijn.

Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door [D] voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen.

Ten aanzien van de betalingen van € 65.000,- en € 10.000,- wordt het volgende overwogen.

De betalingen zouden betrekking hebben op een lening van [verdachte] aan [B] . In de boekhouding van [D] is niet te herleiden waarop deze leningen betrekking zouden moeten hebben. Ten bewijze van deze lening is een kopie van een onderhandse akte overgelegd (bijlage C-K). Uit die akte blijkt dat als schuldenaren worden aangemerkt [B] en [W] . In de boekhouding van [D] zijn de betalingen verwerkt als “aflossing lening” en op de geconsolideerde balans van [H] zijn de betalingen opgenomen onder de overlopende activa. De lening ontbreekt vervolgens op overzichten met schuldeisers van [B] en komt ook niet voor in het draaiboek. Het hof hecht om die redenen geen waarde aan die onderhandse akte.

Met betrekking tot het verwijt dat door het vestigen van een hypotheek tot een bedrag van

€ 422.750,-, zonder dat daar reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden of zouden komen te staan, een last is verdicht, overweegt het hof het volgende.

In de hypotheekakte d.d. 31 januari 2011, waarin [A] ten behoeve van [D] voor een bedrag van € 422.750,-- een recht van hypotheek heeft gevestigd op het onderpand [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] , is niet expliciet omschreven terzake van welke schulden (aard en omvang) de hypotheek gevestigd is.

Volgens de hypotheekakte verklaart de schuldenaar [A] (vertegenwoordigd door [verdachte] ) dat zij het hypotheekrecht aan de schuldeiser [D] (vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] ) verleent, “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook”.

-

Strikt genomen staat in de akte niet meer dan dat zekerheid wordt verstrekt voor eventuele schulden. Die zekerheid kan ook worden verstrekt voor schulden van anderen dan degene die zekerheid verstrekt, doch dat is in dit geval niet gebeurd.

De akte vermeldt niet dat de schuld waarvoor zekerheid wordt verstrekt al bestaat. Niettemin wordt door het verstrekken van zekerheid onmiskenbaar bij derden de suggestie gewekt dat dergelijke schulden er zijn dan wel op grond van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar te verwachten zijn.

Uit het dossier blijkt echter niet van bestaande schulden van [A] aan [D] . Verder zijn de appartementsrechten met betrekking tot de [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] op 1 februari 2011 voor € 625.000,-- verkocht en geleverd aan [T] . Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan.

Het hof acht op grond van het hiervoor overwogene bewezen dat door de vestiging van een hypotheek van € 422.750,-- voor dat bedrag een last is verdicht.

Mate van betrokkenheid van verdachte [verdachte]

Met betrekking tot de mate van betrokkenheid van verdachte overweegt het hof het volgende.

Alleen al op grond van het feit dat [verdachte] opzettelijk meewerkt aan een akte waarin zekerheid wordt verstrekt voor een niet bestaande schuld kan worden afgeleid dat hij de geenszins te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat derden zouden worden benadeeld voor het in de akte vermelde bedrag. Maar bij [verdachte] is er nog meer aan de hand.

Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand van [B] in [plaats] is een aantal stukken in beslag genomen die door de Belastingdienst/FIOD aangeduid zijn als ‘draaiboek terzake uittocht’. Deze stukken zaten volgens [verbalisant] , projectleider van het [XX] , bij elkaar in één map of ordner. Bovenaan de eerste bladzijde van dit ‘draaiboek’ staat de naam [B] . In de overige bladzijden zijn onder meer de volgende zinsneden opgenomen:

-

Overdracht notaris → [betrokkene 1] . Regelt [verdachte] en [verdachte] regelt dit.

-

BV zolang mogelijk in de lucht laten. Tenminste 1 jr proberen.

-

Verplichte naamswijziging. Veranderen zetel - [plaats] , [plaats] .

-

Vaststellen overnamesom voor [B] → opbrengst Cl + C2 [plaats] incl.

-

BTW → [A] → Hypotheek op dit vastgoed vestigen voor de overnamesom

-

[D] → [A] vestigd € 422750 hypotheek.

Uit het dossier blijkt voorts dat de aandelen van [B] op 24 januari 2011 zijn overgedragen aan de [J] , vertegenwoordigd door getuige [betrokkene 4] . Deze [betrokkene 4] heeft verklaard dat de [J] op initiatief van [verdachte] op zijn naam is gezet. Volgens [betrokkene 4] heeft [verdachte] hem verteld dat er een stichting opgericht moest worden omdat [B] een jaar geparkeerd moest worden. [verdachte] zou dat regelen. Op papier was [betrokkene 4] bestuurder, hij had een papieren functie maar hij heeft niets voor de [J] gedaan. Het enige wat hij gedaan heeft is het op naam zetten van [B] , aldus [betrokkene 4] . Het hof leidt - net als de rechtbank - uit de verklaring van [betrokkene 4] af dat hij in dit verband als katvanger is opgetreden.

Verder heeft de eigenaar van de ruimte aan de [c-straat 1] te [plaats] , getuige [getuige] , verklaard dat hij deze ruimte vanaf 24 januari 2011 heeft verhuurd aan [verdachte] . Op dit adres stonden vanaf die datum de [J] en [B] geregistreerd. [getuige] heeft echter geen activiteiten gezien, alleen hooguit tien keer post zien binnenkomen.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [medeverdachte 1] en [verdachte] een sterfhuisconstructie voor [B] hebben opgezet en uitgevoerd. De vestiging van de hypotheek door [A] heeft deel uitgemaakt van deze constructie. Een verklaring voor het vestigen van een hypotheekrecht voor alles wat [D] van [A] te vorderen heeft, heeft [verdachte] niet kunnen geven. Hij wist wel dat [D] niets van [A] te vorderen had. [verdachte] heeft als vergoeding voor zijn aandeel geldbedragen van € 65.000,-- (in privé) en € 10.000,-- (via [U] ) ontvangen van [D] .

Het hof acht op grond van het hiervoor overwogene bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan [A] terzake van het tezamen met [B] verdichten van een last van € 422.750,--.”

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gesteld dat het hof had dienen te beoordelen of de desbetreffende gedragingen (het verdichten van de last en onttrekken aan de boedel) redelijkerwijs aan [A] en [C] kunnen worden toegerekend en dat het daderschap van deze rechtspersonen ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De tweede deelklacht houdt in dat het hof heeft verzuimd om bij de rechtspersonen het vereiste opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers vast te stellen. De derde klacht ziet op het voor feitelijk leiding geven vereiste opzet van de verdachte op de verboden gedragingen.

Ik zal eerst ingaan op het juridisch kader dat gehanteerd wordt om te beoordelen of er sprake is van daderschap van een rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan.

In de bewijsoverwegingen van het hof komt het onderscheid tussen het daderschap van de rechtspersonen en het feitelijk leiding geven daaraan niet scherp naar voren. Het hof heeft in ieder geval geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan het daderschap van [A] en [C] . Niettemin ben ik van oordeel dat dit kan worden afgeleid uit de bewijsoverwegingen en -middelen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het aangaan van een hypotheekovereenkomst en de aan- en verkoop van appartementsrechten gedragingen betreffen die naar hun aard passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersonen ( [A] lijkt gezien de naam een financieringsmaatschappij te zijn geweest en [C] ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw). Uit de bewijsvoering volgt bovendien dat het recht van hypotheek door de verdachte namens – en dus ten behoeve van – [A] is verstrekt, dat de appartementsrechten door de verdachte namens deze [A] zijn gekocht en door de verdachte namens de [A] zijn doorverkocht aan [B] (voorheen [C] ). In de bewijsvoering ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de door de verdachte verrichte strafbare gedragingen aan [A] kunnen worden toegerekend, omdat deze in de sfeer van de rechtspersoon zijn verricht. Ditzelfde heeft te gelden voor de gedragingen die zijn verricht door de medeverdachte [medeverdachte 1] namens [B] (de aan- en verkoop van de appartementsrechten). Dit oordeel behoefde – gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden – geen nadere motivering.

Ook ten aanzien van de klacht dat het hof heeft verzuimd vaststellingen te doen over het opzet van de rechtspersonen geldt dat in de bewijsvoering als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten ligt dat de opzettelijke (zie derde deelklacht hierna) gedragingen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] aan respectievelijk [A] en [C] kunnen worden toegerekend. Daarbij wijs ik op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en zijn daaruit voortvloeiende conclusie dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] een sterfhuisconstructie hebben opgezet en uitgevoerd voor [B] .

Het middel faalt in zoverre.

De derde deelklacht houdt in dat het feitelijk leidinggeven niet toereikend is gemotiveerd, omdat het hof het daarvoor vereiste opzet van de verdachte op de verboden gedragingen reeds heeft afgeleid uit het meewerken aan de hypotheekakte, terwijl dit – gelet op hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd – daaruit niet kan blijken.

Het middel faalt.