Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:886, 19/04591
Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:886, 19/04591
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 oktober 2020
- Datum publicatie
- 30 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:886
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:183, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/04591
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Mededingingsrecht. Vervolg van HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6102, HvJEU 17 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2224, en HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:994. Zijn door havenbedrijf verstrekte kredietgaranties aan te merken als verboden staatssteun (art. 107 en 108 VWEU)? Toerekening aan gemeente van verstrekken kredietgaranties; betekenis van goedkeuring door (door gemeente benoemde) Raad van Commissarissen havenbedrijf. Begunstiging kredietverstrekker door garanties? Was bestuurder bevoegd tot verstrekken garanties? Is schijn van volmachtverlening gewekt?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04591
Zitting 2 oktober 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Commerz Nederland N.V.,
eiseres tot cassatie,
hierna: Commerz,
advocaat: W.H. van Hemel
tegen
Havenbedrijf Rotterdam N.V.,
verweerster in cassatie,
hierna: HbR,
advocaten: J.W.M.K. Meijer en B.M.H. Fleuren
Opnieuw wordt de Hoge Raad gevraagd zich te buigen over garanties die het toenmalige hoofd van het Rotterdamse havenbedrijf in 2003 en 2004 heeft afgegeven aan financiers van het voormalige RDM-concern, waaronder Commerz. Nog steeds wordt gestreden over de vraag of die garanties staatssteun behelzen.1 Daartoe is onder meer vereist dat het afgeven van de garanties kan worden toegerekend aan de gemeente Rotterdam en daarmee aan Nederland als EU-lidstaat. In 2013 heeft de Hoge Raad hierover vragen gesteld aan het Hof van Justitie.2 Het prejudiciële arrest tendeerde naar het aannemen van toerekenbaarheid maar liet, gelet op door de Hoge Raad in de prejudiciële vraagstelling genoemde bijzondere omstandigheden, de mogelijkheid open dat de garanties niet toerekenbaar zijn aan de gemeente Rotterdam.3 De Hoge Raad heeft daarop de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam,4 dat HbR grotendeels in het gelijk heeft gesteld. Daartegen komt Commerz met tal van klachten in cassatie op.
Inhoudsopgave Randnummer
|
1. Feiten |
.................................................................................... |
1 |
|
2. Procesverloop |
........................................................................ |
2 |
|
Rechtbank Rotterdam en gerechtshof Den Haag |
............................ |
2.1 |
|
Hoge Raad en Hof van Justitie |
................................................... |
2.5 |
|
Gerechtshof Amsterdam |
........................................................... |
2.10 |
|
Cassatie |
................................................................................ |
2.16 |
|
3. Algemene opmerkingen |
........................................................... |
3 |
|
Toerekenbaarheid |
..................................................................... |
3.2 |
|
Bevoordeling kredietgever |
....................................... |
3.7 |
|
Nietigheid als sanctie |
................................................................ |
3.13 |
|
4. Bespreking van het cassatiemiddel |
........................................... |
4 |
|
Onderdeel 1: garantie niet toerekenbaar |
...................... |
4.2 |
|
Onderdeel 2: Commerz niet begunstigd |
................................. |
4.38 |
|
Onderdeel 3: [betrokkene 1] was bevoegd |
........................................... |
4.61 |
|
Onderdeel 4: schijn van volmachtverlening |
.................................... |
4.74 |
|
Onderdeel 5: verjaring |
............................................................. |
4.87 |
|
Onderdeel 6: wettelijke handelsrente RDM-garanties |
.......... |
4.99 |
|
5. Conclusie |
.............................................................................. |
5 |
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.5
Bij overeenkomst van 5 november 2003 heeft Commerz een kredietfaciliteit van € 25 miljoen aan RDM Vehicles B.V. (hierna: RDM Vehicles) ter beschikking gesteld.6 Dit krediet (hierna: het Vehicles-krediet) was bedoeld voor de financiering van de productie van het pantservoertuig ‘Fennek’ voor het ministerie van Defensie.
Eveneens op 5 november 2003 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR) dat een tak van dienst van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) was, een garantie afgegeven waarmee GHR zich jegens Commerz garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM Vehicles uit hoofde van het Vehicles-krediet (hierna: garantie van 5 november 2003).7
Advocatenkantoor Spigthoff heeft in het kader van de garantie van 5 november 2003 een legal opinion aan Commerz uitgebracht. In de definitieve versie van deze opinie, gedateerd 10 november 2003, wordt verklaard dat deze garantie “constitute valid, binding and enforceable obligations of GHR.”8 De legal opinion was gebaseerd op een door [betrokkene 1] ondertekend certificate, waarin hij verklaart dat hij bevoegd is om namens GHR genoemde garantie af te geven.9
Per 1 januari 2004 is GHR verzelfstandigd door inbreng van het havenbedrijf in HbR, een naamloze vennootschap waarvan de Gemeente enig aandeelhouder werd.
De statuten van HbR, neergelegd in een notariële akte van 31 december 2003, bepaalden dat de leden van de raad van commissarissen (hierna: RvC) door de Gemeente werden benoemd. De Havenwethouder was de voorzitter van de RvC. Art. 25 lid 6 van de statuten van HbR luidde als volgt:10
“(...) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen [zijn] onderworpen besluiten van het bestuur omtrent:
(...)
l. verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze;
(...).”
Bij overeenkomsten van 27 februari 2004 heeft Commerz opnieuw kredieten ter beschikking gesteld aan vennootschappen van het RDM-concern: een kredietfaciliteit van € 7,2 miljoen aan RDM Finance I B.V. (hierna: RDM I) en een kredietfaciliteit van € 6,4 miljoen aan RDM Finance II B.V. (hierna: RDM II) (de kredieten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: RDM-kredieten).11 De RDM-kredieten waren bedoeld voor de financiering van orders die bij [A] B.V. waren geplaatst. Voor de nakoming van de verplichtingen van RDM I en RDM II uit hoofde van die kredieten heeft HbR zich garant gesteld. Dit is neergelegd in twee door [betrokkene 1] , in zijn (nieuwe) hoedanigheid van (enig) bestuurder van HbR, ondertekende garanties van 2 maart 2004 (hierna: RDM-garanties).12
Op 26 april 2004 is [A] B.V. failliet verklaard.
Bij brieven van 29 april 2004 aan RDM I en RDM II heeft Commerz de RDM-kredieten opgezegd en aflossing van de openstaande bedragen verlangd.13 RDM I en RDM II hebben niet betaald.
Bij brief van 4 mei 2004 heeft Commerz zich tot de Gemeente gewend in verband met de garantie van 5 november 2003. In die brief, gericht aan de Havenwethouder, schreef Commerz het volgende:14
“(...)
Zoals bekend, is [A] B.V. 26 april jl. in staat van faillissement verklaard.
In dit verband verwijzen wij naar de door onze Bank onder uw garantie aan RDM Vehicles B.V. (“RDM-V”) verstrekte kredietfaciliteit d.d. 5 november 2003.
De aan RDM-V verstrekte faciliteit bedraagt 25 miljoen euro.
(...)
Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (de Gemeente Rotterdam) staat jegens onze Bank garant voor het gehele bedrag, mitsdien voor 25 miljoen euro. Tot op heden hebben onder het krediet trekkingen plaatsgevonden ten belope van EUR 19.351.621,59,-. Er ligt een verzoek van RDM-V een trekking ten belope van EUR 492.059,65,- toe te staan.
Nu [A] B.V. failliet is, is naar onze mening een situatie ontstaan waarin wij niet zonder meer nieuwe trekkingen onder het krediet aan RDM-V kunnen toestaan. De situatie is daarvoor op dit moment naar onze mening te onzeker (...).
In eerste instantie willen wij de uitkomst van het overleg tussen RDM-V en de Bank afwachten.
Nu echter staat al vast dat, indien wij bereid zouden zijn RDM-V nieuwe trekkingen toe te staan, één van de daaraan verbonden voorwaarden zal zijn dat u als garant uitdrukkelijk verklaart dat (ook) nieuwe trekkingen zonder meer onder de door u gestelde garantie vallen.
(...).”
Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Hoofd Financiën & Control van HbR, in reactie op deze brief van Commerz aan de Gemeente, aan Commerz het volgende bericht:15
“Wij zijn van mening dat (...) de uitvoering van de Fennek order adequaat is geborgd.
Gezien het feit dat de continuïteit van de produktie door KMW is gegarandeerd en de Nederlandse Rijksoverheid een afname- en betalingsverplichting heeft, is er naar onze mening sprake van zakelijk verantwoord handelen en is het risico van niet nakoming van de debt service minimaal. Verder hecht ik eraan op te merken dat de kwaliteit van de garantstelling door de omvorming van het GHR tot Havenbedrijf Rotterdam N.V. materieel geen wijziging ondergaat. (...).”
Bij brief van 19 mei 2004 heeft de Havenwethouder namens de Gemeente op de brief van Commerz als volgt gereageerd:16
“(...)
Het voormalig Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam is met ingang van 2004 verzelfstandigd tot Havenbedrijf Rotterdam NV. In het kader daarvan zijn de gemeente Rotterdam en Havenbedrijf Rotterdam NV overeengekomen, dat rechten en verplichtingen die verbonden zijn met overeenkomsten als door u aangegeven met ingang van het moment van verzelfstandiging voor rekening van Havenbedrijf Rotterdam NV komen. Zonder overigens thans een oordeel te geven over de door u genoemde garantstelling als zodanig, verwijs ik u voor deze aangelegenheid dan ook naar Havenbedrijf Rotterdam NV. In dat verband verwijs ik gaarne naar de brief d.d. 18 mei 2004 (kenmerk 167133) van het Hoofd Financiën & Control van Havenbedrijf Rotterdam NV, waarin laatstgenoemde aangeeft dat Havenbedrijf Rotterdam NV wederpartij is voor de ten gunste van uw bank verstrekte garantie.
Een kopie van dit schrijven zend ik aan de Algemeen directeur van Havenbedrijf Rotterdam NV.
(...).”
Op 4 juni 2004 heeft [betrokkene 1] ten behoeve van Commerz een (nieuwe) garantie voor het Vehicles-krediet verleend (hierna: de garantie van 4 juni 2004).17 Daartegenover heeft Commerz de Gemeente ontslagen uit haar verplichtingen uit hoofde van de door GHR verleende garantie van 5 november 2003. De garantie van 4 juni 2004 heeft aldus de garantie van 5 november 2003 vervangen.
Op 22 juni 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: B&W) de Commissie tot Onderzoek Rekening vertrouwelijk geïnformeerd over de uitkomst van een intern onderzoek naar de garantie van 5 november 2003.18 B&W schreef onder meer dat de garantstelling hem tot voor kort niet bekend was, dat alle verplichtingen van GHR zijn overgegaan op HbR, dat de garantstelling geen gevolgen heeft voor de jaarrekening 2003 van GHR en dat de algemeen directeur GHR ( [betrokkene 1] ) “strikt formeel binnen het mandaat inzake private rechtshandelingen is gebleven.”19
Eveneens op 22 juni 2004 vond een vergadering van de RvC van HbR plaats. Op de agenda stond onder meer de goedkeuring van de garantie van 4 juni 2004. Dit werd gezien als een technische omzetting van de garantie van 5 november 2003.20 De notulen van die vergadering vermelden daarover het volgende:21
“11. Goedkeuring garantieverstrekking Commerzbank
De voorzitter geeft een toelichting op de gang van zaken.
Op verzoek wordt aangegeven dat e.e.a. geen consequenties heeft voor de jaarrekening 2003, alleen in de risicoparagraaf.
Vervolgens stemt de RvC in met de gevraagde garantstelling.”
Bij brief van 20 augustus 2004 aan RDM Vehicles heeft Commerz het Vehicles-krediet opgezegd en aflossing van het onder het krediet openstaande bedrag verlangd, te weten € 19.843.541,80.22 RDM Vehicles heeft niet betaald. Commerz heeft vervolgens HbR op grond van de garantie van 4 juni 2004 aangesproken tot betaling.23 HbR heeft daar geen gevolg aan gegeven.
Bij brief van 14 oktober 2004 heeft Commerz HbR op grond van de RDM-garanties aangesproken tot betaling van € 4.869,00 onderscheidenlijk € 14.538,24.24 Ook deze bedragen heeft HbR niet voldaan.
2 Procesverloop
Rechtbank Rotterdam en gerechtshof Den Haag
Op 20 december 2004, thans bijna 16 jaar geleden, heeft Commerz HbR voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) gedagvaard en, voor zover thans nog van belang, betaling gevorderd van de hiervoor in 1.16 en 1.17 genoemde bedragen, plus rente.
Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Commerz afgewezen.25 De rechtbank oordeelde dat zowel de garantie van 4 juni 2004 als de RDM-garanties staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU behelzen en op grond van art. 108 lid 3 VWEU bij de Europese Commissie (hierna: Commissie) hadden moeten worden aangemeld. Nu dat niet is gebeurd, zijn de garanties nietig op grond van art. 3:40 lid 2 BW en kan Commerz er dus geen beroep op doen.
Commerz is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 1 februari 2011 heeft dat gerechtshof genoemd vonnis bekrachtigd.26
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat zowel de garantie van 4 juni 2004 als de RDM-garanties voor de toepassing van het verbod van staatssteun kunnen worden toegerekend aan de Gemeente en derhalve aan de Nederlandse overheid (rov. 3.4-3.11). Het gerechtshof baseerde dat oordeel op de omstandigheden dat (i) de Gemeente 100% van de aandelen in HbR houdt, (ii) de leden van het bestuur en de RvC van HbR door de Gemeente worden benoemd, (iii) de Havenwethouder voorzitter is van de RvC, (iv) toestemming van de RvC is vereist voor het verlenen van garanties als de onderhavige en (v) de statutaire doelomschrijving van HbR niet vergelijkbaar is met die van een normale, commerciële onderneming omdat het algemeen belang daarin een prominente plaats inneemt.
Hoge Raad en Hof van Justitie
Commerz heeft tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld. Bij tussenarrest van 26 april 2013,27 hersteld bij arrest van 9 augustus 2013,28 heeft de Hoge Raad de volgende twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:
“1. Staat aan de – voor het aanmerken als staatssteun in de zin van art. 107 en 108 VWEU vereiste – toerekening aan de overheid van een garantieverlening door een openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de weg dat die garantie, zoals in het onderhavige geval, is verleend door de (enig) bestuurder van het openbaar bedrijf die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van het openbaar bedrijf heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en voorts aangenomen moet worden dat het desbetreffende overheidslichaam (in dit geval de gemeente) de garantieverlening niet heeft gewild?
2. Indien de genoemde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan de overheid in de weg staan, zijn die omstandigheden dan zonder belang voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend, of dient de rechter dan een afweging te maken in het licht van de overige aanwijzingen die voor of tegen toerekening aan de overheid pleiten?”
Bij arrest van 17 september 2014,29 hersteld bij beschikking van 23 oktober 2014,30 heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen (mijn onderstreping):
“31 De toerekenbaarheid aan de Staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van het verlenen van die garanties kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de Staat gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 50-52).
32 In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de Staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 53 en 55).
33 In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet is betrokken bij de vaststelling van die maatregel (arrest Frankrijk/Commissie, EU:C:2002:294, punten 56 en 57).
34 In het licht van die rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of in casu de toerekenbaarheid aan de Staat van de door het Havenbedrijf Rotterdam verleende garanties kan worden afgeleid uit het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend. Daartoe moet worden bepaald of op grond van die aanwijzingen kan worden vastgesteld dat in casu de overheid bij het verlenen van die garanties betrokken was of dat het onwaarschijnlijk was dat zij hierbij niet betrokken was.
35 Zoals met name het Havenbedrijf Rotterdam en de Commissie hebben aangevoerd en zoals de advocaat-generaal in de punten 78 en 79 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt in dit verband het bestaan in casu van organieke banden tussen het Havenbedrijf Rotterdam en de gemeente Rotterdam, zoals beschreven in punt 15 van het onderhavige arrest, er in principe op te wijzen dat de overheid bij het verlenen van die garanties was betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken was.
36 Voorts moet de omstandigheid dat de enige bestuurder van het openbaar bedrijf onwettig heeft gehandeld, worden geacht op zich een dergelijke betrokkenheid niet te kunnen uitsluiten. Zoals is opgemerkt door de verwijzende rechter zelf en door de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie, zou immers in hoge mate worden afgedaan aan de doeltreffendheid van de staatssteunregels indien zij buiten toepassing zouden kunnen worden verklaard op de enkele grond dat de bestuurder van een openbaar bedrijf de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd.
37 In casu merkt de verwijzende rechter evenwel op dat de enige bestuurder van het Havenbedrijf Rotterdam niet alleen onwettig heeft gehandeld en de statuten van dat bedrijf heeft genegeerd, maar ook het verlenen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde garanties bewust geheim heeft gehouden, met name omdat moet worden aangenomen dat de betrokken overheidsinstantie, te weten de gemeente Rotterdam, zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Volgens de verwijzende rechter lijken die gegevens aan te tonen dat die garanties zijn verleend zonder betrokkenheid van de gemeente Rotterdam.
38 Het staat aan die rechter om te beoordelen of op grond van die gegevens, rekening houdend met het samenstel van relevante aanwijzingen, kan worden afgeleid of uitgesloten is dat de gemeente Rotterdam bij het verlenen van die garanties was betrokken.”
Het Hof van Justitie kwam tot de volgende slotsom:
“39 Gelet op het bovenstaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of door een openbaar bedrijf verleende garanties toerekenbaar zijn aan de overheidsinstantie die dat bedrijf controleert, naast het samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van het hoofdgeding en de context waarin die garanties zijn verleend, relevant is dat de enige bestuurder van dat bedrijf, die deze garanties heeft verleend, onwettig heeft gehandeld, het verlenen ervan bewust geheim heeft gehouden en de statuten van zijn bedrijf heeft genegeerd en voorts dat die overheidsinstantie zich tegen het verlenen van die garanties zou hebben verzet indien zij daarvan in kennis was gesteld. Die omstandigheden op zich kunnen in een situatie als in het hoofdgeding een dergelijke toerekenbaarheid echter niet uitsluiten.”
Met inachtneming van het arrest van het Hof van Justitie heeft de Hoge Raad op 27 mei 2016 het arrest van 1 februari 2011 van het gerechtshof Den Haag vernietigd.31 Hiertoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen en beslist (mijn onderstreping):
“3.4.2 Uit deze beantwoording [door het Hof van Justitie; A-G] moet worden afgeleid dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt: de omstandigheden dat de garantie is verleend door de (enig) bestuurder van HbR die daartoe weliswaar civielrechtelijk bevoegd was, maar die eigenmachtig is opgetreden, de garantieverlening bewust geheim heeft gehouden en de statutaire voorschriften van HbR heeft genegeerd door geen goedkeuring van de raad van commissarissen te vragen, en dat aangenomen moet worden dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild, staan op zichzelf niet noodzakelijkerwijs in de weg aan toerekenbaarheid aan de overheid (in de zin van art. 107 lid 1 VWEU) van de door HbR verleende garanties.
Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag volgt uit het prejudiciële arrest dat de genoemde omstandigheden niet zonder belang zijn voor beantwoording van de vraag of de garantieverlening aan de overheid kan worden toegerekend. Voor de beantwoording van die toerekeningsvraag is bepalend of uit het gehele “samenstel van aanwijzingen”, waaronder de genoemde omstandigheden, kan worden afgeleid hetzij dat de overheid in het concrete geval bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was (of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was), hetzij dat de overheid niet betrokken was bij het verlenen van die garanties (zie de punten 33, 34 en 39 van het prejudiciële arrest). Voor die betrokkenheid is in elk geval niet voldoende dat een door de overheid gecontroleerd openbaar bedrijf die garanties heeft verleend. Zelfs indien de overheid de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend; zie punt 31 van het prejudiciële arrest.
Opmerking verdient nog dat, hoewel punt 38 van het arrest op het eerste gezicht een strengere maatstaf bevat, ook die overweging, gelet op de verdere inhoud van het arrest, moet worden begrepen overeenkomstig hetgeen is overwogen in de punten 33, 34 en 39.
Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het hof dat de garantieverlening op grond van de in rov. 3.8 van zijn arrest vermelde omstandigheden moet worden toegerekend aan de Gemeente (en daarmee aan Nederland als lidstaat), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit die omstandigheden kan weliswaar afgeleid worden (zoals het hof in rov. 3.9 heeft gedaan) dat de Gemeente door haar aandeelhouderschap en door de statutaire bepalingen een sterke invloed had op het reilen en zeilen van HbR, dat die invloed in de praktijk werd uitgeoefend door het benoemen van de enig bestuurder en van de leden van de raad van commissarissen van HbR, en dat de statutaire doelstelling van HbR in geen enkel opzicht vergelijkbaar is met die van een commerciële onderneming, gelet op de prominente plaats die in de doelomschrijving aan het algemene belang is gegeven. Maar dat is, zeker in het licht van de hiervoor in 3.4.2 (eerste alinea) genoemde omstandigheden, onvoldoende om tot toerekening aan de Gemeente te concluderen, nu daaruit nog niet volgt dat de Gemeente bij het verlenen van de onderhavige garanties betrokken was of dat onwaarschijnlijk is dat zij daarbij niet betrokken was. (...).”
De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Amsterdam verwezen.
Gerechtshof Amsterdam
Bij arrest van 9 juli 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis van 24 januari 2007 van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, HbR op grond van de RDM-garanties veroordeeld tot betaling aan Commerz van € 4.869,00 en € 14.538,24 plus rente.32 Het hof heeft het meer of anders door Commerz gevorderde afgewezen. Dit betekent onder meer dat het hof, net als in 2007 de rechtbank Rotterdam, de vordering van Commerz tot betaling van € 19.843.541,80 op grond van de garantie van 4 juni 2004 (te vermeerderen met onder meer rente) heeft afgewezen.
De overwegingen van het hof die tot voornoemde oordelen hebben geleid, geef ik hierna weer bij de bespreking van de verschillende onderdelen het middel (hoofdstuk 4). Ik volsta hier met een beknopte samenvatting.
Het hof heeft onderzocht of de garantie van 4 juni 2004 in staatssteunrechtelijke zin aan de Gemeente moet worden toegerekend (rov. 3.2-3.15). Volgens Commerz diende hierbij buiten beschouwing te blijven dat de garantie op 22 juni 2004 door de RvC van HbR is goedgekeurd, omdat (i) dit feit te laat door HbR aan haar beroep op staatssteun ten grondslag is gelegd (de ‘formele reden’) en (ii) de goedkeuring door de RvC niet relevant is (de ‘materiële reden’). Het hof is aan beide redenen voorbijgegaan en is tot de slotsom gekomen dat de door HbR op 4 juni 2004 aan Commerz verleende garantie toerekenbaar is aan de Gemeente in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.
Het hof heeft vervolgens onderzocht of Commerz, als kredietgever, door de garantie van 4 juni 2004 is begunstigd (rov. 3.16-3.39). In dit kader is volgens het hof potentieel doorslaggevend of de garantie van 5 november 2003 geldig is/was. Het hof heeft daartoe onderzocht of [betrokkene 1] bij het verlenen van die eerdere garantie binnen de grenzen van het door B&W aan hem verleende mandaat is gebleven, hetgeen volgens het hof niet het geval is. Het hof heeft tevens onderzocht of Commerz een beroep toekomt op schijn van volmachtverlening en geoordeeld dat dit evenmin het geval is. Omdat de garantie van 5 november 2003 onbevoegd was verleend, kon Commerz daaraan geen aanspraken ontlenen. De nieuwe garantie van 4 juni 2004 heeft Commerz daarom pas dekking geboden, zodat zij door die garantie is begunstigd. Nu de garantie niet is aangemeld bij de Commissie, behelst zij verboden staatssteun.
Het hof heeft daarna moeten beoordelen of de garantie van 4 juni 2004 om die reden nietig is (rov. 3.40-3.52). In dit kader heeft het hof het beroep van Commerz op verjaring verworpen. Het hof heeft ook de overige verweren van Commerz verworpen en is daarom tot de conclusie gekomen dat de garantieverlening (in zijn geheel) nietig is. Het hof heeft de vorderingen van Commerz, die gegrond zijn op die garantie, afgewezen.
Met betrekking tot de RDM-garanties heeft het hof – anders dan de rechtbank – het beroep van HbR op (onrechtmatige) staatssteun verworpen op de grond dat díe garanties niet aan de Gemeente kunnen worden toegerekend (rov. 3.53, in cassatie onbestreden). Het hof heeft daarom de vorderingen van Commerz, die steunen op de RDM-garanties, wel toegewezen. Maar daarbij gaat het naar verhouding om kleine bedragen (zie hiervoor, 1.17).
Cassatie
Commerz heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. HbR heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Commerz heeft afgezien van een schriftelijke toelichting, maar wel schriftelijk gerepliceerd. HbR heeft (bij gebrek aan een schriftelijke toelichting zijdens Commerz) niet schriftelijk gedupliceerd.
3 Algemene opmerkingen
In het bestreden arrest staan drie onderwerpen centraal: (i) de toerekenbaarheid van de garantie van 4 juni 2004 aan de Gemeente, (ii) de bevoordeling van Commerz omdat de garantie van 4 juni 2004 de garantie van 5 november 2003 verving en (iii) de sanctie van nietigheid waardoor Commerz het gehele uitstaande saldo van het Vehicles-krediet misloopt.
Toerekenbaarheid
Het criterium van toerekening volgt uit de voorwaarde ‘met staatsmiddelen bekostigd’, dat een van de bestanddelen is van de definitie van ‘steunmaatregel’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. Indien een voordeel niet rechtstreeks door de overheid wordt verleend maar door een andere entiteit (zoals een ‘openbaar bedrijf’),33 is toerekenbaarheid aan de overheid een apart vereiste. Om uit te maken of daaraan is voldaan, hanteert de Unierechter een tamelijk soepel criterium: uit een samenstel van aanwijzingen moet blijken dat de overheid “is betrokken bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is.”34 Uit het laatste zinsdeel blijkt dat niet positief bewezen hoeft te worden dat de overheid betrokken is geweest bij het nemen van de concrete maatregel.35
Wanneer, gelet op het samenstel van aanwijzingen, er zowel argumenten vóór als tegen het aannemen van toerekenbaarheid aan de overheid zijn, slaat de afweging in de praktijk meestal door naar het eerste. De noodzaak het nuttig effect van het staatssteunverbod te waarborgen en omzeiling van dat verbod te voorkomen, weegt daarbij zwaar.36 Het Hof van Justitie heeft de noodzaak om de doeltreffendheid van de staatssteunregels te waarborgen en het risico van ontduiking van die regels ook benadrukt in de punten 34 en 36 van het prejudiciële arrest (zie hiervoor, 2.6). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof in zoverre niet verrassend.
Opmerkelijk is wel dat kennelijk slechts één ‘aanwijzing’ voor het hof de doorslag heeft gegeven, te weten de goedkeuring (achteraf) van de garantie van 4 juni 2004 door de RvC van HbR. De RDM-garanties zijn niet goedgekeurd door de RvC, maar voor het overige verschilde de gang van zaken rond de verstrekking van de garanties niet of nauwelijks van die van de garantie voor het Vehicles-krediet. In een bespreking van het bestreden arrest wordt hierover het volgende opgemerkt:37
“De crux van de zaak (toerekening of niet) blijkt zo uiteindelijk af te hangen van het antwoord op de simpele vraag: was er voor de betreffende garantie goedkeuring van de RvC of niet. Het is enigszins teleurstellend dat het gerechtshof Amsterdam in zijn oordeel niet uitgebreider de Stardust-criteria naloopt, deze in samenhang analyseert en motiveert waarom juist het samenstel van aanwijzingen erop duidt dat de ene garantie wel (de garantie van 4 juni 2004) en de twee andere garanties niet (de RDM-garanties) aan de gemeente moeten worden toegerekend.”
Toch valt de door het hof gevolgde benadering mijns inziens te billijken. De organieke banden tussen HbR en de Gemeente, die volgens het gerechtshof Den Haag volstonden om toerekenbaarheid aan de Gemeente aan te nemen (zie hiervoor, 2.4), vormen nog steeds het uitgangspunt. De goedkeuring door de RvC bevestigt datgene waar de genoemde organieke al op wezen, namelijk de betrokkenheid van de Gemeente.38
Onderdeel 1 van het middel ziet op deze staatssteunrechtelijke toerekeningsvraag.
Bevoordeling kredietgever
De Commissie heeft het rechtskader voor de beoordeling van staatssteun in de vorm van een garantie uiteengezet in de Mededeling garanties. De hier temporeel van toepassing zijnde versie dateert van 2000,39 een latere en nog steeds geldende versie dateert van 2008.40Volgens de Mededeling garanties wordt de kredietnemer bevoordeeld door een overheidsgarantie omdat hij daardoor (normaal gesproken) een rente moet betalen die lager is dan wat gelet op het risicoprofiel een marktconforme rente zou zijn. De rente belichaamt immers het risicoprofiel. De kredietgever wordt in bepaalde situaties ook bevoordeeld. Ik citeer de Mededeling garanties uit 2000:
“2.2.2 Hoewel de kredietnemer gewoonlijk de begunstigde van de steun is, valt niet uit te sluiten dat de steun in bepaalde omstandigheden ook rechtstreeks de kredietgever ten goede komt. Met name wanneer een staatsgarantie bijvoorbeeld achteraf ter dekking van een reeds aangegane lening of andere financiële verplichting wordt verstrekt zonder dat de voorwaarden van die lening of financiële verplichting worden aangepast, of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om aan dezelfde kredietinstelling een andere, niet-gegarandeerde lening terug te betalen, kan er ook sprake zijn van steun aan de kredietgever, in zoverre de lening meer zekerheid verkrijgt.”
In de Mededeling garanties uit 2008 is deze passage gehandhaafd.41
De algemene mededeling van de Commissie over het begrip staatssteun uit 2016 (hierna: Mededeling begrip staatssteun)42 trekt deze lijn door:43
“109. Wat garanties betreft, moet normaal gesproken de driehoeksverhouding van een overheidsinstantie als garant, een kredietnemer en een kredietgever worden onderzocht In de meeste gevallen zou steun alleen aanwezig kunnen zijn op het niveau van de kredietnemer, omdat deze met de overheidsgarantie een voordeel verleend krijgt doordat hij kan lenen tegen een rentevoet die hij zonder de garantie op de markt niet had kunnen krijgen (of doordat hij had kunnen lenen in een situatie waarin hij, bij wijze van uitzondering, op de markt geen lening had kunnen krijgen tegen welke rentevoet dan ook). Evenwel kan, in bepaalde specifieke omstandigheden, de toekenning van een overheidsgarantie ook steun voor de kredietgever behelzen, met name wanneer de garantie achteraf wordt afgegeven voor een bestaande verplichting tussen kredietgever en kredietnemer wanneer niet verzekerd is dat het voordeel volledig wordt doorgegeven aan de kredietnemer of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om een niet-gegarandeerde lening terug te betalen.”
In de Residex-zaak, die eveneens betrekking had op een door [betrokkene 1] in het geheim gegeven garantie (vóór de verzelfstandiging van het havenbedrijf), is tijdens de prejudiciële procedure de vraag aan de orde gekomen of behalve de kredietnemer niet ook Residex als kredietgever een eigen economisch voordeel had verkregen. Volgens het Hof van Justitie kon niet worden uitgesloten dat Residex voor een oude vordering meer zekerheid had verkregen als gevolg van de betrokken overheidsgarantie, zonder dat de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast.44 Omdat het gerechtshof Den Haag in die zaak niet feitelijk had vastgesteld dat Residex zelf ook was bevoordeeld, heeft de Hoge Raad in zijn eindarrest in de volgende overweging ten overvloede gevolg gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie:45
“3.4.4 (...) Opmerking verdient dat [na verwijzing, toevoeging A-G] tevens nog aan de orde moet komen of (ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace, ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was gekomen - inkomsten kon genereren. (...). Na verwijzing zal de juistheid van die stelling dus nog onderzocht moeten worden.”
In de onderhavige zaak heeft HbR al in eerste aanleg het staatssteunverweer gevoerd.46 HbR heeft in dat kader steeds betoogd dat Commerz door de garantie van 4 juni 2004 werd begunstigd omdat die garantie in plaats is gekomen van de ongeldige garantie van 5 november 2003 en een tot dan toe ongedekt krediet daardoor alsnog is gedekt door een garantie. Daarover gaat onderdeel 2 van het middel.
Een en ander verklaart waarom de (oude) discussie over de bevoegdheid van [betrokkene 1] om als algemeen directeur van GHR de garanties als hier aan de orde te verlenen na verwijzing opnieuw is gevoerd. Immers, indien [betrokkene 1] wél bevoegd was om namens GHR de garantie van 5 november 2003 af te geven, heeft de nieuwe garantie van 4 juni 2004 in de positie van Commerz niets gewijzigd en is Commerz door die laatste garantie niet begunstigd. De stelling dat [betrokkene 1] wél bevoegd was om namens GHR de garantie van 5 november 2003 af te geven baseert Commerz primair op de toepasselijke publiekrechtelijke regels inzake delegatie (van de gemeenteraad aan B&W) en mandaatverlening (van B&W aan hoofden van dienst). Daarover gaat onderdeel 3 van het middel.
Voor zover zou komen vast te staan dat [betrokkene 1] niet bevoegd was de garantie van 5 november 2003 te verstrekken, heeft Commerz aangevoerd dat de Gemeente toch aan die garantie was gebonden omdat zij de toerekenbare schijn van bevoegdheid had gewekt door, kort gezegd, [betrokkene 1] zijn gang te laten gaan. Zoals wel vaker het geval is met subsidiair ingenomen standpunten, helpt dit betoog niet het primaire betoog over de toerekeningsvraag. In dat kader benadrukt de Commerz immers dat niemand van de Gemeente bij afgifte van de garanties was betrokken en [betrokkene 1] de Gemeente daar bewust buiten had gehouden47 (waarop HbR heeft gerespondeerd dat Commerz nattigheid had moeten voelen en zelf boter op het hoofd heeft). Wat hier verder van zij, het hof heeft het beroep van Commerz op schijn van volmachtverlening verworpen. Daartegen richt zich onderdeel 4 van het middel.
Nietigheid als sanctie
Het betoog van Commerz dat [betrokkene 1] in 2003 wél bevoegd was om namens GHR de garantie voor het Vehicles-krediet te verlenen, is daarnaast relevant voor de sanctie van nietigheid van die garantie. 48 Het hof is alleen ingegaan op een begunstiging van Commerz en niet op een voordeel voor RDM Vehicles, de kredietnemer. Mogelijk heeft het hof op die manier weg willen blijven van het debat of nietigverklaring van de garantie van 4 juni 2004 een passende sanctie vormt om een door RDM Vehicles genoten concurrentievoordeel op te heffen. Dit in het licht van het eindarrest in Residex waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen (rov. 3.4.3, slot):
“Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.”
Gevolg van de (algehele) nietigheid van de garantie is in dit geval dat Commerz met een restschuld blijft zitten van bijna € 20 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten.49 In een kritische noot bij het bestreden arrest wordt erop gewezen dat dit nadeel het (veronderstelde) voordeel voor Commerz ruimschoots overtreft:50
“Het hof lijkt ervan uit te gaan dat dat Commerzbank het voordeel van het gehele krediet heeft genoten. Dat is evenwel niet het geval, want RDM Vehicles was de kredietnemer. (...) Het voordeel van Commerzbank bestaat eruit dat geen marktconforme vergoeding heeft betaald voor een garantie, zijnde het hogere bedrag dat Commerzbank aan een [market economy operator] had moeten betalen (bijv. in de vorm van een hogere premie) als zij op een secundaire markt ene garantie had gekocht. (...)
Omdat Commerzbank nu de klos is voor de gehele restschuld van RDM Vehicles, bevindt zij zich volgens mij in een slechtere positie dan voorafgaand aan de staatssteun. Ik kan mij gewoonweg niet verenigen met het idee dat die sanctie proportioneel is, wanneer ook partiële nietigheid voorhanden is. Evenmin herstelt de nietigheid de mededingingssituatie van vóór de steunverlening. (...).”
Voor deze kritiek valt het een en ander te zeggen. Een noodzaak om uit te gaan van partiële nietigheid is er evenwel niet, nog daargelaten of de onderhavige garantie überhaupt splitsbaar is in een rechtsgeldig gedeelte en een nietig gedeelte.51 Commerz richt overigens geen klachten tegen de nietigheidssanctie als zodanig. Zij beroept zich wel op verjaring van de bevoegdheid van de nationale rechter om de nietigheidssanctie in dit geval toe te passen. Onderdeel 5 ziet daar op.