Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1024, 20/03958

Deze zaak draait in de kern om de vraag of de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau en de hoedanigheid waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld, van belang zijn voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi. Meer specifiek: geldt het belemmeringsverbod ook in het geval een zelfstandige (zzp’er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener?

Het eerste in Nederland geldende belemmeringsverbod stamt uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990.²³ Op grond van art. 93 lid 1, aanhef en onder a, van die wet was het de uitlener²⁴verboden om “aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan.” Het verbod was ruim geformuleerd en omvatte niet alleen de situatie dat de arbeidskracht een arbeidsverhouding met de inlener zou aangaan, maar ook – veel breder – met derden. De memorie van toelichting bij het voorstel tot de Arbeidsvoorzieningswet 1990 geeft geen toelichting op het belemmeringsverbod. In kamerstukken van latere datum (omtrent de invoering van de Waadi) staat echter, onder vermelding van art. 93 Arbeidsvoorzieningswet 1990, dat het “belemmerverbod (…) primair ten doel [heeft] te vermijden dat uitzendkrachten iets in de weg wordt gelegd om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden.”²⁵Met het belemmeringsverbod beoogde de wetgever dus te waarborgen dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije arbeidskeuze van de ter beschikking gestelde arbeidskracht, bijvoorbeeld door een relatiebeding of een concurrentiebeding overeen te komen.

Per 1 juli 1998,³⁰ dus vrij snel na de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1996, zijn de bepalingen van die wet die op het uitzendwezen betrekking hadden, in de Waadi overgegaan.³¹ Met de Waadi zijn de mogelijkheden om gebruik te maken van uitzendarbeid aanzienlijk verruimd.

Het is opvallend dat enerzijds is aangesloten bij de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en anderzijds in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat het bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet van belang is of de persoon die ter beschikking wordt gesteld (de arbeidskracht) in een arbeidsverhouding staat tot de ter beschikking stellende (de uitlener). Voor de toepasselijkheid van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 was immers wél van belang dat sprake was van een arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht en de intermediair/uitlener (randnummer 3.5 hiervoor).

In de Eerste Kamer heeft de minister zich in vergelijkbare zin uitgelaten. Een apart tot de uitlener gericht publiekrechtelijk verbod was niet meer nodig, “omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert is in algemene zin al als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht – uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn.”³⁵

Deze opmerkingen van de minister hebben tot een wat wisselend beeld in de rechtspraak geleid. Mogelijk is dat ontstaan, omdat de minister leek te verwijzen naar de regeling in het algemene overeenkomstenrecht met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:231-6:247 BW), die ingevolge art. 6:245 BW juist niet van toepassing is op (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Hoewel feitenrechters steeds expliciet de opmerkingen van de minister over het schrappen van het wettelijke belemmeringsverbod in hun overwegingen betrokken, verbonden zij daaraan verschillende conclusies. Er zijn zowel uitspraken te vinden waarin het belemmeringsverbod, ondanks het wegvallen van de wettelijke grondslag daarvan, strikt werd gehandhaafd, als uitspraken waarin het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig werd geacht. In de uitspraken binnen die laatste categorie kan bovendien onderscheid worden gemaakt tussen uitspraken waarin het beroep op het concurrentiebeding werd beoordeeld in het kader van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en uitspraken waarin het beding werd (of lijkt te zijn) getoetst aan de redelijkheidsnorm van art. 7:653 lid 2 BW (de specifieke aan het concurrentiebeding gewijde bepaling).³⁶

Bij de evaluatie van de Waadi in 2002 zag men geen aanleiding om het wettelijke belemmeringsverbod opnieuw in te voeren, “omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen [het, A-G] onredelijke.”³⁷

In april 2003 heeft Uw Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi niet kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is.³⁸ Uit die wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat bescherming van de werknemer moet worden gezocht in het algemene overeenkomstenrecht, op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen “vernietigd kunnen worden”. Ook blijkt uit die wetsgeschiedenis dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze “voor vernietiging in aanmerking kan komen”.³⁹

Kortom: anders dan onder de Arbeidsvoorzieningswet (1990 en 1996), was het na invoering van de Waadi in beginsel toelaatbaar om een concurrentie- en/of relatiebeding met een gedetacheerde of uitgezonden werknemer overeen te komen.

In 2008 is de Uitzendrichtlijn tot stand gekomen.⁴⁰ De Uitzendrichtlijn heeft, kort gezegd, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren.⁴¹ Art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op ‘werknemers’ met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een ‘uitzendbureau’, die ter beschikking worden gesteld van ‘inlenende ondernemingen’ om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. De tussen aanhalingstekens gezette woorden zijn gedefinieerd in art. 3 lid 1, onder a), b) en d), Uitzendrichtlijn.

De Uitzendrichtlijn geeft géén definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Wel is in art. 3 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van onder meer arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

Onder ‘uitzendkracht’ moet volgens art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn worden verstaan “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. De omschrijving van het begrip ‘uitzendkracht’ bevat op zijn beurt dus het begrip ‘werknemer’. Daaronder moet volgens art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn worden verstaan “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.

De enige toegestane uitzondering op het belemmeringsverbod is opgenomen in de tweede volzin van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Dat bepaalt dat regelingen, op grond waarvan de uitzendonderneming van de inlenende onderneming een redelijke vergoeding ontvangt bijvoorbeeld bij indienstneming van de voormalige uitzendkracht, wel zijn toegestaan.

Bij vergelijking van het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod en het in de jaren negentig van de vorige eeuw in Nederland geldende belemmeringsverbod op grond van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en 1996, valt op dat het Europese belemmeringsverbod een beperktere reikwijdte heeft. Ten eerste ziet het Europese verbod op de belemmering van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of -verhouding na afloop van de uitzendopdracht, terwijl het oude Nederlandse belemmeringsverbod tevens zag op de situatie dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht tijdens de terbeschikkingstelling bij de inlener in dienst wilde treden. Ten tweede ziet het Europese belemmeringsverbod uitsluitend op indiensttreding bij degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld (de inlener), terwijl op grond van de Arbeidsvoorzieningswet óók het belemmeren van het aangaan van een arbeidsovereenkomst of -verhouding met derden was verboden (randnummer 3.4 hiervoor). Een beding dat belet om bij anderen dan de inlener in dienst te treden, wordt dus niet getroffen door het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi vermeldt dat art. 1 (toepassingsgebied) en 2 (doel) van de Uitzendrichtlijn geen implementatie behoeven.⁴⁷Evenmin implementatie behoeven de definities die art. 3 lid 1, onder a) tot en met e), Uitzendrichtlijn geeft van de begrippen ‘werknemer’, ‘uitzendbureau’, ‘uitzendkracht’, ‘inlenende onderneming’ en ‘opdracht’. De in de Uitzendrichtlijn gegeven definities sluiten namelijk aan bij de definities van ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW en van het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi.⁴⁸ Voor zover het bij de invoering van de Waadi niet (meer) nodig was om als arbeidskracht in een arbeidsverhouding tot de uitlener te staan om onder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ te vallen (randnummer 3.8 hiervoor), is een dergelijke arbeidsverhouding sindsdien dus wel (weer) nodig. Het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi sluit namelijk aan bij de definities van de Uitzendrichtlijn en in de definitie van ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn is een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau (de uitlener) vereist (randnummer 3.19 hiervoor).

Anders dan art. 1, 2 en 3 Uitzendrichtlijn, moest het in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod wél worden geïmplementeerd.⁴⁹Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister nog eens toegelicht wat het belemmeringsverbod inhoudt:⁵⁰

Met de opmerking in de memorie van toelichting dat het belemmeringsverbod sinds de invoering van de Waadi in 1998 “niet meer wettelijk geregeld is”, maar in de rechtspraak wordt aangenomen dat “het verbod nog wel bestaat”, lijkt de minister het arrest uit 2003 van Uw Raad inzake LAN-Alyst B.V. (randnummer 3.14 hiervoor) niet juist te hebben weergegeven. In dat arrest heeft Uw Raad immers geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi niet kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is.

Op de vraag of het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ook van toepassing is op andere vormen van (tijdelijke) inleen van werknemers, zoals payrollconstructies en detacheringovereenkomsten, heeft de minister geantwoord dat per situatie moet worden getoetst of wordt voldaan aan de in art. 1 lid 1, onder c, Waadi gegeven omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’:⁵⁶

Bij de implementatie van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi is in de parlementaire geschiedenis geen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre (de reikwijdte van) het belemmeringsverbod in art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (en art. 9a Waadi) afwijkt van het (oude) belemmeringsverbod, zoals dat was opgenomen in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en later de Arbeidsvoorzieningswet 1996. Dat is in die zin opvallend, dat de reikwijdte van het voorheen in Nederland geldende belemmeringsverbod (aanzienlijk) verschilt van het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod (randnummer 3.21 hiervoor). Het had daarom voor de hand gelegen daarover wél iets op te merken.

De op 1 januari 2020 in werking getreden Wet arbeidsmarkt in balans⁵⁸ heeft opnieuw wijzigingen in de Waadi doorgevoerd.⁵⁹ Deze wijzigingen zien op payrolling en zijn voor de onderhavige procedure niet van belang.⁶⁰ Uit een brief van 18 juni 2020 (van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst) aan de Eerste Kamer blijkt dat in de toekomst mogelijk bepaalde vormen van platformwerk61onder de reikwijdte van de Waadi zullen worden gebracht om de rechtspositie van platformwerkers te versterken.⁶²

In 1990 is in Nederland met de Arbeidsvoorzieningswet 1990 een belemmeringsverbod ingevoerd, op grond waarvan het de uitlener verboden was om aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. Het verbod was ruim geformuleerd en zag niet alleen op de situatie dat de arbeidskracht met de inlenende onderneming een arbeidsverhouding zou aangaan, maar ook op de situatie dat de arbeidskracht met een (willekeurige) derde een arbeidsverhouding zou aangaan. Dit belemmeringsverbod is in de Arbeidsvoorzieningswet 1996 gehandhaafd(randnummers 3.4 en 3.6 hiervoor).

Met de invoering van de Waadi in 1998 is het belemmeringsverbod alsnog komen te vervallen. Een dergelijk verbod werd niet langer nodig geacht, omdat belemmerende bedingen ook op grond van het algemene overeenkomstenrecht zouden kunnen worden aangevochten. In 2003 heeft Uw Raad geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding onder de Waadi niet in het algemeen ontoelaatbaar is. Opvallend is dat bij de invoering van de Waadi in de memorie van toelichting is opgemerkt dat het voor de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ niet van belang is of de persoon die ter beschikking wordt gesteld (de arbeidskracht) in een arbeidsverhouding tot de ter beschikking stellende (de uitlener) staat. Onder de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (en 1996) was het bestaan van een dergelijke arbeidsverhouding nog wel vereist (randnummers 3.7-3.15 hiervoor) en later, bij de wijziging van de Waadi in 2012, is ook ervan uitgegaan dat een arbeidsverhouding moet bestaan tussen de arbeidskracht en de uitlener (randnummer 3.24 hiervoor).

In 2008 ontstond met de totstandkoming van de Uitzendrichtlijn de noodzaak om het belemmeringsverbod opnieuw in de Nederlandse wet te verankeren. Op grond van art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn moeten lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen, die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Het gaat om een beperkter belemmeringsverbod dan voorheen in Nederland gold: het verbod ziet ‘slechts’ op de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen bij de inlener (niet bij derden) en dat alleen na afloop van de uitzendopdracht (niet ook tijdens) (randnummers 3.16-3.22 hiervoor).

In april 2012 is de Waadi gewijzigd en de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd. Het belemmeringsverbod is neergelegd in art. 9a Waadi, dat in lid 1 bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. De Uitzendrichtlijn is “kaal” geïmplementeerd, hetgeen betekent dat niet méér is geregeld dan in de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven. De vraag welke vormen van (tijdelijke) inleen van werknemers onder de Waadi vallen, kan volgens de minister niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Per situatie zal moeten worden getoetst of is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi sluit de omschrijving van dit begrip aan bij de in art. 3 van de Uitzendrichtlijn gegeven definities (randnummers 3.23-3.32 hiervoor).

In deze Duitse prejudiciële procedure ging het om een verpleegster (K.) die lid is van DRK Essen, een vereniging (zonder winstoogmerk) van hulpverleners van het Duitse Rode Kruis in de regio Essen, Duitsland. De leden van DRK Essen zijn bevoegd om een beroepsactiviteit in de gezondheidszorg uit te oefenen en doen dat ofwel bij DRK Essen zelf ofwel, in het kader van detacheringsovereenkomsten, bij zieken- en gezondheidsinstellingen. De verhouding tussen DRK Essen en zijn leden wordt niet door een arbeidsovereenkomst beheerst.⁶⁴

De Ruhrlandklinik exploiteert een kliniek in Essen, Duitsland en heeft in 2010 met DRK Essen een overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gesloten, op grond waarvan DRK Essen zich ertoe heeft verbonden om bij de Ruhrlandklinik zorgpersoneel te werk te stellen, in ruil voor een financiële vergoeding die de personeels- en administratieve kosten dekt. Met ingang van 1 januari 2012 zou K. op basis van deze detacheringsovereenkomst in de verpleegdienst van de Ruhrlandklinik te werk worden gesteld.⁶⁵

De ondernemingsraad van de Ruhrlandklinik heeft echter geweigerd om goedkeuring te verlenen aan de tewerkstelling van K., omdat die niet tijdelijk en daarom in strijd met het Duitse verbod op niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van werknemers aan inlenende ondernemingen zou zijn. Volgens het Bundesarbeitsgericht (de hoogste federale rechter in arbeidszaken in Duitsland) is dit verbod slechts op werknemers van een uitzendbureau van toepassing en hebben leden van DRK Essen, onder wie K., niet de hoedanigheid van werknemer naar Duits recht. Het Bundesarbeitsgericht vroeg zich echter af of K. op grond van de Uitzendrichtlijn wél als werknemer zou kunnen worden aangemerkt en heeft hierover een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU.⁶⁶

Het HvJ EU heeft eerst overwogen dat de toepassing van de Uitzendrichtlijn veronderstelt dat de arbeidskracht een ‘werknemer’ is en dat art. 3 lid 1, aanhef en onder a), Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder ‘werknemer’ moet worden verstaan “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”. Uit deze bewoordingen volgt volgens het HvJ EU dat een ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn “iedere persoon is die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.”⁶⁷

Naar het oordeel van het HvJ EU moet het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn derhalve aldus worden uitgelegd “dat het iedere persoon omvat die een arbeidsverhouding in de zin zoals aangegeven in punt 27 van het onderhavige arrest heeft en in de desbetreffende lidstaat op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd.”⁶⁹

Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld en dus of een persoon moet worden aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn.⁷¹

Naast dit oordeel over de uitleg van het begrip ‘werknemer’ heeft het HvJ EU overwogen dat onder ‘economische activiteit’ in de zin van art. 1 lid 2 Uitzendrichtlijn moet worden verstaan “iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”. De rechtsvorm van de Ruhrlandklinik en het feit dat zij geen winstoogmerk heeft, is dus niet van belang voor de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is.⁷²

Dit heeft het HvJ EU gebracht tot het volgende antwoord op de gestelde prejudiciële vraag:

Aldus heeft het HvJ EU in het arrest Ruhrlandklinik gekozen voor een materiële benadering van het werknemersbegrip.⁷³ Het gaat er immers niet om of er formeel gezien, naar nationaal recht, sprake is van een werknemer (of een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau), maar of materieel gezien sprake is van een ‘werknemer’ die een ‘arbeidsverhouding’ heeft met een uitzendbureau en derhalve “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd.” Een en ander ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht met het uitzendbureau, de aard van de rechtsbetrekking tussen de persoon en het uitzendbureau en de vorm van hun verhouding.

Een klein half jaar nadat het HvJ EU het Ruhrlandklinik-arrest wees, heeft Uw Raad zich in het arrest Focus on Human⁷⁴ moeten buigen over de vraag of het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi ook van toepassing is als een voormalig gedetacheerde werknemer, met een concurrentie- en relatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst met de uitlener, zijn werkzaamheden na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er (en dus niet als werknemer) wil voortzetten bij de voormalig inlenende onderneming. Waar het Ruhrlandklinik-arrest dus zag op de verhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau/de uitlener (de verhouding ‘aan de voorkant’), ziet het Focus on Human-arrest op de verhouding ‘aan de achterkant’, namelijk op de nieuw aangegane verhouding tussen de arbeidskracht en de (voormalig) inlenende onderneming. In Focus on Human stond vast dat de arbeidskracht een werknemer van het uitzendbureau (de uitlener) was. De vraag die in de onderhavige procedure centraal staat – en die met name ziet op de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht ( [verweerster] ) en de uitlener ( [eiseres] ) – speelde in de Focus on Human- zaak dus geen rol.

Op 14 april 2017 heeft Uw Raad arrest gewezen in een procedure tussen enerzijds een ggz-verpleegkundige en anderzijds Focus on Human, een organisatie-adviesbureau op het gebied van personeel en autisme. Op 1 januari 2014 is de ggz-verpleegkundige (als werknemer) in dienst getreden bij Focus on Human. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentie- en relatiebeding. De ggz-verpleegkundige is vanaf diezelfde dag door Focus on Human gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk. Per 1 juni 2015 heeft de ggz- verpleegkundige zijn arbeidsovereenkomst met Focus on Human opgezegd. Op 18 mei 2015 heeft hij zijn eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarna is hij als zzp’er werkzaam geweest bij (onder meer) de huisartsenpraktijk waar hij eerder via Focus on Human was gedetacheerd.⁷⁵

In de kort geding procedure die de ggz-verpleegkundige daarop tegen Focus on Human aanhangig had gemaakt,⁷⁶heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi niet van toepassing is.⁷⁷ Dat verbod zag volgens het hof namelijk alleen op de situatie waarin de opdrachtgever (de huisartsenpraktijk) de ggz- verpleegkundige na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wilde nemen. In dit geval wilde de verpleegkundige zijn werkzaamheden echter als zzp’er voortzetten. Volgens het hof genoot hij als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.⁷⁸

Met dit als uitgangspunt heeft Uw Raad geoordeeld dat de woorden “geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als “geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Uit de bewoordingen van art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn volgt namelijk dat het belemmeringsverbod niet alleen betrekking heeft op het sluiten van arbeidsovereenkomsten, maar óók op “het tot stand komen van een arbeidsverhouding”. Het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet vervolgens worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU over de Uitzendrichtlijn, waarbij Uw Raad naar het Ruhrlandklinik-arrest heeft verwezen.⁷⁹

Naar het oordeel van Uw Raad heeft het hof dus een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi gegeven door het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi te beperken tot het geval dat het beding de ggz-verpleegkundige verhindert om (als werknemer) bij de huisartsenpraktijk in dienst te treden. Dit maakt dat na verwijzing moest worden onderzocht of de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige (de arbeidskracht) enerzijds en de huisartsenpraktijk (de inlener) anderzijds voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi het in de arbeidsovereenkomst van de ggz- verpleegkundige met Focus on Human opgenomen concurrentie- en relatiebeding óók voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk.⁸⁰

Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch inderdaad geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’, ook al heeft de verpleegkundige zijn werkzaamheden als zzp’er voortgezet.⁸¹ Dit heeft tot gevolg dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is en Focus on Human géén beroep kan doen op het concurrentie- en relatiebeding dat was opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen Focus on Human en de ggz-verpleegkundige.⁸²

De discussie over de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi is met het Focus on Human-arrest van Uw Raad niet geheel verstomd. Zo wordt in de literatuur onder meer de vraag aan de orde gesteld of het belemmeringsverbod van de Waadi ook van toepassing is op arbeidskrachten (al dan niet zzp’ers) die op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener (het uitzendbureau) ter beschikking worden gesteld aan een inlener. Deze vraag speelde als gezegd niet in de Focus on Human-zaak, omdat in die zaak de ter beschikking gestelde arbeidskracht (de ggz-verpleegkundige) in dienst was bij en dus een arbeidsovereenkomst had met de uitlener (Focus on Human). Deze vraag speelt echter wél in de onderhavige procedure. Ik ga hierna dan ook in op hoe in de literatuur met deze vraag wordt omgegaan.

De vraag of de Waadi – en specifieker: het belemmeringsverbod van de Waadi – ook van toepassing is op arbeidskrachten die op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld, wordt in de literatuur behoorlijk eensgezind beantwoord. De meeste auteurs zijn van mening dat (het belemmeringsverbod van) de Waadi van toepassing kan zijn op opdrachtnemers, al dan niet zzp’ers, die door een uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld.

Waar Zwemmer stelt dat het “cruciaal” is of de opdrachtnemer (de arbeidskracht) de werkzaamheden onder het gezag van de opdrachtgever van zijn opdrachtgever (de inlener) verricht, omdat in dat geval de Waadi van toepassing is, gaat hij er volgens mij aan voorbij dat het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi aansluit bij de definities in de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.24 hiervoor). Het begrip ‘uitzendkracht’ wordt in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn omschreven als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. Naast het gezag-vereiste (toezicht en leiding van de inlenende onderneming), is voor toepasselijkheid van de Waadi derhalve óók nodig dat sprake is van een ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn met een arbeidsovereenkomst of ‘arbeidsverhouding’ met een uitzendbureau, en dat is niet zonder meer het geval bij een opdrachtnemer die op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener/het uitzendbureau werkzaamheden onder het gezag van de inlener verricht.

In haar conclusie voor het Focus on Human-arrest is A-G De Bock ingegaan op de noot van Zwemmer bij het Ruhrlandklinik-arrest. De visie van Zwemmer, dat het belemmeringsverbod van toepassing kan zijn op personen die anders dan op basis van een uitzendovereenkomst arbeid verrichten voor een ander, lijkt haar juist. Volgens De Bock blijkt uit het Ruhrlandklinik- arrest dat voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn – ze noemt evenmin specifiek het belemmeringsverbod – niet is vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. Het gaat er volgens De Bock om of de betrokkene is aan te merken als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn, dat wil zeggen of de betrokkene “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt.”⁸⁵ Ik zou hieraan willen toevoegen dat het moet gaan om een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming om onder toezicht en leiding van de inlener te werken (art. 1 lid 1 en art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn).

Verhulp betoogt ook dat de Waadi, anders dan de Uitzendrichtlijn, voor de toepasselijkheid niet de eis stelt dat tussen het uitzendbureau en de arbeidskracht een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestaat. Volgens Verhulp is de werkingssfeer van de Waadi – voor zover het gaat om ter beschikking stellen – dus nog ruimer dan die van de Uitzendrichtlijn.⁸⁸

Bij dit laatste plaats ik vraagtekens. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi staat dat de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aansluiten bij de definitie van (onder meer) het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.24 hiervoor). Waar de Uitzendrichtlijn de eis stelt dat sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht (werknemer) en het uitzendbureau (zie de definitie van ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn), geldt die eis dus ook in de Waadi.

Jonkmans vraagt wat mij betreft terecht aandacht voor het begrip ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn, maar trekt vervolgens de in mijn ogen onjuiste conclusie dat de tekst van art. 1 lid 1, onder c, jo. art. 9a Waadi ruimer is dan de Uitzendrichtlijn. Zoals gezegd, sluiten de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aan bij de definitie van (onder meer) het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.68 hiervoor) en reikt het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi niet verder dan de Uitzendrichtlijn voorschrijft (randnummer 3.29 hiervoor). Ook de conclusie dat ook arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener, met succes een beroep kunnen doen op art. 9a Waadi lijkt mij te sterk geformuleerd. Het moet dan namelijk wel gaan om arbeidskrachten (‘werknemers’ in de zin van de Uitzendrichtlijn) die een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau hebben en ter beschikking worden gesteld van een inlenende onderneming om onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk te werken (art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn).

Van Houte stelt (terecht), zonder dit nader toe te lichten, dat de definitie van ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ van art. 1 lid 1, onder c, Waadi niet vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen degene die ter beschikking stelt en de arbeidskracht. Volgens haar is de aard van de arbeidsverhouding tussen degene die ter beschikking stelt en de arbeidskracht niet van belang.⁹⁰ Dit laatste is in zoverre juist dat uit het Ruhrlandklinik-arrest blijkt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de arbeidskracht met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding “doorslaggevend” is voor de aanduiding van een persoon als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Waar Van Houte stelt dat de aard van de arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht en de uitlener niet van belang is, zou ik willen stellen dat de aard van die verhouding niet doorslaggevend is.

Ook Zekić houdt het kort en volstaat met de stelling dat de Waadi ook van toepassing is op de relatie van een zelfstandige en het uitzendbureau dat hem ter beschikking stelt aan een ander om daar onder toezicht en leiding van die ander tijdelijk te werken.⁹¹ Ook dit lijkt mij te kort door de bocht. Daarnáást is immers nodig dat de zelfstandige als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kwalificeert en een (arbeidsovereenkomst of) arbeidsverhouding heeft met het uitzendbureau (randnummers 3.64, 3.68 en 3.70 hiervoor).

Hoogeveen spreekt hier van “zzp-bemiddeling”, terwijl Zwemmer en Jonkmans het hebben over het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi. Arbeidsbemiddeling⁹³ en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten moeten van elkaar worden onderscheiden.

Wat er van deze (fiscaal getinte) argumentatie van Hoogeveen ook zei, voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn – en dus ook het belemmeringsverbod op grond van de Waadi – is (onder meer) vereist dat de arbeidskracht “onder toezicht en leiding” van de inlenende onderneming tijdelijk werk verricht (art. 1 lid 1 en art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn). Het belemmeringsverbod is dus inderdaad niet van toepassing op een zelfstandige die zijn werkzaamheden niet onder gezag van de inlener verricht.

Kortom: in de literatuur zijn diverse auteurs (Zwemmer, De Bock, Verhulp, Jonkmans, Van Houte en Zekić) van mening dat (het belemmeringsverbod van) de Waadi van toepassing kan zijn op opdrachtnemers (al dan niet zzp’ers) die door een uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld. Hoogeveen lijkt deze mogelijkheid ook niet uit te sluiten, maar benadrukt vooral dat zzp’ers die zelfstandig hun werkzaamheden verrichten niet onder het toepassingsbereik van art. 9a Waadi vallen.

In de voorliggende zaak tussen [verweerster] en [eiseres] zijn de rechtbank Oost-Brabant en het hof ’s-Hertogenbosch twee verschillende richtingen ingegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Waadi – en het daarin opgenomen belemmeringsverbod – niet van toepassing is op zelfstandigen die op grond van een opdrachtovereenkomst werkzaamheden voor derden verrichten (randnummer 2.5 hiervoor). Het hof is tot een tegenovergestelde uitkomst gekomen en heeft geoordeeld dat de Waadi wel van toepassing is als een uitzendbureau een zelfstandige ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken. Het is daarbij volgens het hof niet van belang in welke hoedanigheid [verweerster] door [eiseres] aan de inlener ter beschikking is gesteld (randnummer 2.9 hiervoor). Waar de rechtbank dus van oordeel lijkt te zijn dat ter beschikking gestelde zelfstandigen nooit onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod kunnen vallen, lijkt het hof juist te oordelen dat dergelijke zelfstandigen altijd onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen.

De twee andere uitspraken die ik over dit onderwerp heb gevonden, zijn een uitspraak van 4 augustus 2021 van de rechtbank Noord-Nederland⁹⁵ en een uitspraak van 21 augustus 2019 van de rechtbank Rotterdam.⁹⁶ Beide uitspraken gaan ervan uit dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi zich óók kan uitstrekken tot zelfstandigen die aan een inlener ter beschikking worden gesteld. Daarmee verschillen de uitspraken van het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure tussen [eiseres] en [verweerster] . De uitspraken verschillen echter ook van de richting die het hof in het bestreden arrest heeft gekozen. Het hof is namelijk tot zijn oordeel gekomen zonder in materiële zin te beoordelen in welke rechtsverhouding [verweerster] (als arbeidskracht) staat tot [eiseres] (de uitlener) en de ODRA (de inlener). De rechtbank Noord-Nederland daarentegen heeft in de uitspraak van 4 augustus 2021 de arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht (zzp’er) en de uitlener beslissend geacht (rov. 5.14.), waar de rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 21 augustus 2019 juist de verhouding tussen de arbeidskracht (zzp’er) en de inlener centraal heeft gesteld (rov. 5.4). Gelet op deze verschillen ga ik hierna nader in op de uitspraken van de rechtbanken Noord- Nederland en Rotterdam.

In de uitspraak van 4 augustus 2021 van de rechtbank Noord-Nederland ging het om een zzp’er die sinds 2013 een bouwbedrijf exploiteerde en in dat kader onder meer loodgieterswerkzaamheden verrichtte. In 2019 heeft de zzp’er als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten met Bouwprofs Interim B.V. (hierna: ‘Bouwprofs’), een onderneming die zzp’ers en uitzendkrachten ter beschikking stelt aan opdrachtgevers in de bouwwereld. In de opdrachtovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Vanaf januari 2020 heeft de zzp’er via Bouwprofs bij een inlener gewerkt, welke samenwerking in april 2020 is geëindigd. In mei 2020 heeft de zzp’er zijn werkzaamheden bij de inlener gecontinueerd, zonder Bouwprofs hiervan op de hoogte te stellen. Bouwprofs heeft de zzp’er vervolgens in rechte betrokken (rov. 3.1.-4.8.).

De rechtbank Noord-Nederland heeft vooropgesteld dat art. 9a Waadi in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd (rov. 5.13.). Vervolgens heeft de rechtbank – mede onder verwijzing naar het bestreden arrest in de onderhavige procedure – geoordeeld dat de Waadi óók van toepassing is als een uitzendbureau een zzp’er krachtens een overeenkomst van opdracht aan een inlenende onderneming ter beschikking stelt om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken:

Volgens de rechtbank Noord-Nederland bestond tussen de zzp’er en Bouwprofs (de uitlener) een arbeidsverhouding in de zin die het HvJ EU daaraan heeft gegeven, omdat de zzp’er (i) voor bepaalde tijd (ii) ter beschikking was gesteld aan een ander (de inlener), (iii) prestaties bij de inlener leverde in de vorm van loodgieterswerkzaamheden en (iv) daarvoor een vergoeding ontving, waarbij (v) de inlener leiding en toezicht uitoefende (rov. 5.15.). Naar het oordeel van de rechtbank is daarom het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing en moet het concurrentiebeding (dat was opgenomen in de opdrachtovereenkomst tussen de zzp’er en Bouwprofs) als nietig worden beschouwd (rov. 5.16. en 5.17.).

In mijn ogen is de toets die de rechtbank Noord-Nederland heeft aangelegd niet geheel juist. De rechtbank neemt (in rov. 5.14. en in de eerste zin van art. 5.15.) terecht tot uitgangspunt dat de arbeidskracht (de zzp’er) een arbeidsverhouding moet hebben met het uitzendbureau (Bouwprofs), maar vervolgens lijkt de rechtbank (in het vervolg van rov. 5.15.) te toetsen of de arbeidskracht (de zzp’er) een arbeidsverhouding heeft met de inlener. Ook heeft de rechtbank nagelaten om te toetsen of de arbeidskracht (de zzp’er) als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan worden beschouwd en derhalve op grond van Nederlands recht wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht (art. 1 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn).

In de uitspraak van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank Rotterdam niet beslissend geacht of een arbeidsverhouding bestaat tussen de arbeidskracht en de uitlener, maar juist de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en de inlener centraal gezet. In die procedure ging het om het volgende.

Compartijn Exploitatie B.V. (hierna: ‘Compartijn’) verleent diensten op het gebied van huisvestings- en zorgmanagement en heeft meerdere vestigingen, waaronder Huize De Graef in Rosmalen. Compartijn heeft op enig moment een overeenkomst van opdracht gesloten met een ondernemer (in de uitspraak geanonimiseerd aangeduid als ‘[Handelsnaam]’) op grond waarvan de ondernemer over een bepaalde periode personeel ter beschikking zou stellen aan Compartijn. In de opdrachtovereenkomst is bepaald dat het Compartijn niet is toegestaan om medewerkers die door de ondernemer ter beschikking zijn gesteld aan te bieden om rechtstreeks bij haar in dienst te treden of anderszins aan te bieden rechtstreeks voor haar werkzaamheden te gaan verrichten. De ondernemer is vervolgens met drie vrouwen (in de uitspraak aangeduid als ‘naam 2’, ‘naam 3’ en ‘naam 4’) een arbeidsovereenkomst op oproepbasis aangegaan en met een man (in de uitspraak aangeduid als ‘naam 5’) zijn afspraken gemaakt op basis van een zzp-constructie. Deze vier personen hebben nadien in Huize De Graef werkzaamheden verricht. Nadat Compartijn de vier personen een aanbod had gedaan om rechtstreeks bij haar in dienst te treden, heeft de ondernemer Compartijn in rechte betrokken (rov. 2.1-2.8).

Volgens de rechtbank is de reikwijdte van de Waadi echter beperkt tot situaties waarin de partij aan wie de werknemer ter beschikking is gesteld (de inlener) leiding en toezicht uitoefent bij het verrichten van de arbeid. Onder ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ wordt in art. 1 lid 1, onder c, Waadi immers verstaan “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid” (rov. 5.4).

Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam is voldoende aannemelijk dat Compartijn (de inlener) de eindverantwoordelijkheid droeg voor (de werkzaamheden van) de tewerkgestelde personen. De rechtbank oordeelde derhalve (óók ten aanzien van de zzp’er) dat sprake is van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van de Waadi (rov. 5.5). Het in de opdrachtovereenkomst opgenomen verbod om ter beschikking gestelde medewerkers een dienstverband of anderszins werkzaamheden aan te bieden, heeft de rechtbank vervolgens nietig bevonden (rov. 5.6).

Ook deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam is mijns inziens niet geheel juist. De rechtbank lijkt zich te hebben beperkt tot de beoordeling of de arbeidskrachten (onder andere de zzp’er) hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener (Compartijn) verrichtten. Toen de rechtbank deze vraag met ‘ja’ beantwoordde, heeft zij geconcludeerd dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is. De vraag of de arbeidskrachten hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van de inlener (Compartijn) verrichtten, is echter slechts een deel van de toets. Daarnáást moet namelijk worden beoordeeld of de arbeidskrachten (waaronder de zzp’er) kunnen worden aangemerkt als ‘werknemers’ in de zin van de Uitzendrichtlijn en of deze (een arbeidsovereenkomst of) een arbeidsverhouding hebben met het uitzendbureau/de uitlener (randnummers 3.64, 3.68 en 3.70 hiervoor).

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de feitenrechtspraak een wisselend beeld laat zien. In de onderhavige procedure tussen [verweerster] en [eiseres] heeft de rechtbank Oost-Brabant geoordeeld dat ter beschikking gestelde zzp’ers niet onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen. Het hof lijkt in het bestreden arrest juist te oordelen dat dergelijke zelfstandigen wél onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen. Volgens de rechtbank Noord-Nederland hangt het van de rechtsverhouding arbeidskracht-uitlener af of de Waadi van toepassing is in het geval van ter beschikking gestelde zzp’ers, waar de rechtbank Rotterdam juist de rechtsverhouding arbeidskracht-inlener in dit kader beslissend lijkt te achten.

Met de Uitzendrichtlijn moet de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten worden vergemakkelijkt (randnummer 3.18 hiervoor). Daarom is in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaald dat eventuele bepalingen, die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Deze bescherming komt uiteraard de ‘klassieke’ werknemer van een uitzendbureau toe, die aan een inlener ter beschikking wordt gesteld om daar onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk werkzaamheden te verrichten. De vraag is echter of deze bescherming ook toekomt aan een opdrachtnemer (al dan niet zzp’er) die ter beschikking wordt gesteld om onder toezicht en leiding van een inlener tijdelijk te werken. Het antwoord op deze vraag is eerst en vooral afhankelijk van de uitleg van de Uitzendrichtlijn en de Waadi.

De Waadi is niet (woordelijk) gelijk aan de Uitzendrichtlijn. Onder meer de begrippen die zijn gedefinieerd/omschreven verschillen van elkaar. Zo zijn in art. 3 lid 1 Uitzendrichtlijn onder meer de begrippen ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ gedefinieerd. In de Waadi zijn deze begrippen niet gedefinieerd, maar is wél – anders dan in de Uitzendrichtlijn – het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ gedefinieerd. Ondanks deze verschillen vermeldt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi dat de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aansluiten bij de definities van ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW en van het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.24 hiervoor).

Het belemmeringsverbod zelf is in art. 9a Waadi eveneens anders geformuleerd dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. In art. 9a Waadi wordt de uitlener voorop gesteld (“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg…”), waar in de formulering van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn niet van de uitlener wordt uitgegaan (“…bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, [zijn] nietig (…)”). Aangezien het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi aansluit bij de definities in de Uitzendrichtlijn, heeft dit verschil in formulering geen gevolgen voor de reikwijdte van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi – en tot (her)invoering van het belemmeringsverbod – vermeldt ook dat daarin niet méér wordt geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven (randnummer 3.29 hiervoor).

Ook Uw Raad heeft in het arrest Focus on Human overwogen dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht, hetgeen meebrengt dat het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Zo moet art. 9a Waadi aldus worden gelezen dat – hoewel dit niet in de wettekst staat – niet alleen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst mag worden belemmerd, maar ook de totstandkoming van een arbeidsverhouding, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU over de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.57 hiervoor).

Uit het voorgaande concludeer ik dat het belemmeringsverbod op grond van art. 9a Waadi niet vérder reikt dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Met andere woorden: de Nederlandse wetgever heeft niet gewild dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi op méér/andere arbeidskrachten van toepassing is dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn voorschrijft. Dit maakt dat art. 9a Waadi richtlijnconform moet worden uitgelegd.¹⁰⁰

Met deze omschrijving van het begrip ‘werknemer’ zijn we er echter nog niet, want art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn gaat uit van de ‘uitzendkracht’ en niet van de ‘werknemer’. Art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn definieert ‘uitzendkracht’ als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. De term ‘uitzendkracht’ is dus nauwer dan de term ‘werknemer’, omdat het slechts werknemers omvat die, kort gezegd, een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau hebben en die ter beschikking worden gesteld aan een inlener die toezicht en leiding uitoefent over de tijdelijk uit te voeren werkzaamheden.

3.100 De door het HvJ EU in Ruhrlandklinik gegeven uitleg van het begrip ‘werknemer’, in samenhang gelezen met de in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn gegeven definitie van het begrip ‘uitzendkracht’, brengt mij tot de volgende slotsom. Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die:

“(…) De afgelopen jaren is vaak aan de orde gesteld dat het scherpe onderscheid tussen mensen die arbeid verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst en zij die dat doen op basis van een overeenkomst van opdracht, niet altijd gerechtvaardigd is. Met name wanneer sprake is van een ‘afhankelijke zzp’er’, die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever en die materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, zou meer arbeidsrechtelijke bescherming op zijn plaats zijn. (…).”

3.104 Indien een persoon in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien wél wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt – en derhalve niet aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet – is het gevolg daarvan dat die persoon niet hetzelfde beschermingsniveau toekomt als de werknemer. Het principe ‘gelijke monniken, gelijke kappen’ gaat in dat geval ook niet op.