Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2021, ECLI:NL:PHR:2021:153, 20/00898

In het huidige stelsel van de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen staat als gezegd een drietal aansprakelijkheidsgronden centraal.¹⁹ Het gaat om aansprakelijkheid op grond van:

Voorop staat art. 7:658 BW. Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomt, is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 leden 1 en 2 BW).²⁰ Deze werkgeversaansprakelijkheid kent een aantal bijzonderheden. Zo wordt zij beheerst door een specifiek regime van stelplicht en bewijslast²¹ en een specifiek eigen schuld-regime;²² beide regimes zijn gunstig voor de getroffen werknemer. Van belang is bovendien dat het vereiste, dat het gaat om een ongeval dat de werknemer ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ is overkomen, ruim wordt uitgelegd.²³ Ingevolge art. 7:658 lid 3 BW is sprake van dwingend recht: van het bepaalde in lid 1 en 2 kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Gebeurt dat toch, dan is sprake van vernietigbaarheid (art. 3:40 lid 2 BW).

Het per 1 januari 1999 ingevoerde lid 4 van art. 7:658 BW heeft het toepassingsbereik van deze werkgeversaansprakelijkheid uitgebreid naar bepaalde gevallen waarin van een arbeidsovereenkomst juist geen sprake is. Daarop kom ik nog terug (randnummers 4.30 e.v. hierna).

In aanvulling op art. 7:658 BW heeft Uw Raad nadere bescherming van de werknemer gebaseerd op art. 7:611 BW. Het gaat daarbij om twee van elkaar te onderscheiden aansprakelijkheidsgronden.

In de eerste plaats brengt art. 7:611 BW onder omstandigheden aansprakelijkheid met zich voor ongevallen in, kort gezegd, het grensgebied tussen werk en privé. Het gaat om ongevallen die de werknemer niet zijn overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat art. 7:658 BW niet van toepassing is, maar waarbij wel sprake is van een verband tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Onder omstandigheden kan de werkgever dan op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn.

De nodige praktische betekenis in dit verband heeft de zorgplicht die Uw Raad onder de noemer van art. 7:611 BW heeft aangenomen voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten: indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren, waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers is verbonden, is hij op grond van art. 7:611 BW gehouden ter voorkoming van die schade de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten.²⁴

Bovendien is de werkgever ingevolge art. 7:611 BW onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk voor ongevallen die de werknemer, hoewel samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen. Volgens Uw Raad kan daarbij worden gedacht aan het geval dat preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie.²⁵

Anders dan bij aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW, geldt bij deze eerste vorm van aansprakelijkheid op basis van art. 7:611 BW geen bijzonder regime op het vlak van stelplicht en bewijslast en evenmin op het vlak van eigen schuld.²⁶ Op deze punten geldt hier dus steeds het gewone regime.

De tweede vorm van aansprakelijkheid op basis van art. 7:611 BW heeft een andere aard en inhoud dan de hiervoor toegelichte eerste vorm. Het gaat in deze tweede vorm om een door Uw Raad op goed werkgeverschap gebaseerde verzekeringsplicht, die bij schending weliswaar aansprakelijkheid van de werkgever oplevert, maar waarvan de omvang is beperkt tot de aldus door de werknemer gemiste uitkering. Op deze vorm van aansprakelijkheid ga ik nu nader in.

Anders dan bij art. 7:658 BW en de zojuist besproken eerste vorm van aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW (randnummers 4.5-4.8 hiervoor), gaat het bij de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW niet om een zorgplicht voor de veiligheid die gericht is op het voorkomen van schade, maar om een verplichting te zorgen voor een adequate dekking in het geval onverhoopt schade ontstaat. Dat heeft ook consequenties voor de omvang van de aansprakelijkheid indien de verplichting wordt geschonden.

Deze vorm van aansprakelijkheid heeft Uw Raad in een tweetal arresten van 1 februari 2008 geïntroduceerd bij verkeersongevallen waarbij werknemers als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakten: de werkgever is dan gehouden zorg te dragen voor een “behoorlijke verzekering”.²⁷ Achtergrond van deze aanvullende bescherming is, kort gezegd, dat art. 7:658 BW hier slechts beperkte betekenis heeft. De werkgever kan bij verkeersongevallen vanwege het ontbreken van zeggenschap immers zelden een schending van zijn zorgplicht worden verweten,²⁸ terwijl de werknemer in het verkeer wel reële risico’s loopt. Risico’s die, volgens Uw Raad, “goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies”. ²⁹

Deze verzekeringsplicht heeft de nodige, ook kritische, aandacht gekregen in de doctrine³⁰ en heeft voor een groot aantal vervolgvragen in de rechtspraak geleid. Behalve om de vraag wanneer van een ‘behoorlijke verzekering’ sprake is,³¹ gaat het daarbij in het bijzonder om het bereik van deze verzekeringsplicht.³² In de literatuur is daarom wel het beeld gebruikt dat Uw Raad met de introductie op 1 februari 2008 van een aan goed werkgeverschap ontleende verzekeringsplicht de doos van Pandora heeft geopend.³³

Uw Raad heeft zich in ieder geval genoodzaakt gezien om in een reeks van arresten helderheid te verschaffen over het bereik van de op 1 februari 2008 geïntroduceerde verzekeringsplicht.

Daarbij ging het eerst om de vraag of naast gemotoriseerde werknemers ook ongemotoriseerde werknemers (fietsers en voetgangers dus) onder het bereik van de verzekeringsplicht vallen. In een arrest van 12 december 2008 heeft Uw Raad die vraag bevestigend beantwoord, zij het dat de verzekeringsplicht voor ongemotoriseerde werknemers daarbij beperkt is gebleven tot werknemers die:³⁴

Uw Raad suggereerde daarbij dat ook deze risico’s inmiddels goed verzekerbaar zouden zijn tegen betaalbare premies.³⁵ Opvallend was dat werknemers die als voetganger schade lijden bij een eenzijdig ongeval in het arrest niet zijn genoemd. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een postbezorger of koerier die tijdens zijn werkzaamheden uitglijdt of struikelt en daarbij letsel oploopt.

In een tweetal andere zaken was de vraag aan de orde of de verzekeringsplicht zich ook uitstrekt over woon-werkverkeer. Dat is volgens Uw Raad niet het geval, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat het specifieke woon-werkverkeer op één lijn moet worden gesteld met werkverkeer.³⁶

In de feitenrechtspraak werd soms (toch) aangenomen dat de werkgever onder omstandigheden ook voor een adequate verzekering zou moeten zorgen bij een eenzijdig ongeval dat de werknemer als voetganger is overkomen.³⁷ Dat gebeurde bovendien ook bij een enkel geval dat niet als verkeersongeval te beschouwen is, maar eerder als een ‘normaal’ arbeidsongeval.³⁸ Vooral aan deze laatste ontwikkeling kleeft het gevaar dat het reguliere systeem van art. 7:658 BW wordt doorkruist. Het gaat immers om het gewone werkveld van deze bepaling: bij ongevallen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden zou aan de hand van art. 7:658 BW moeten worden bepaald of de werkgever aansprakelijk is. Bij het doortrekken van de verzekeringsplicht naar reguliere arbeidsongevallen zou de werkgever in een aantal gevallen, hoewel hij niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, alsnog aansprakelijk zijn.

Twee van de zojuist genoemde gevallen, die van de uitgegleden postbesteller (eenzijdig ongeval voetganger) en die van de in een tbs-instelling gemolesteerde sociotherapeut (regulier arbeidsongeval), hebben geleid tot de belangrijke arresten TNT/ […] en Rooyse Wissel/ […]. In deze arresten van 11 november 2011 heeft Uw Raad paal en perk gesteld aan verdere uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW.³⁹

Het TNT/ […]-arrest ziet op de vraag of de verzekeringsplicht van de werkgever ook heeft te gelden voor gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden als voetganger op de openbare weg bij een eenzijdig ongeval schade oploopt. Uw Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Daarbij heeft Uw Raad eerst overwogen dat het regime van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW een uitzondering vormt op het regel dat, als de werkgever zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht niet heeft geschonden, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Een dergelijke verplichting zou onwenselijk zijn:⁴⁰

Vervolgens heeft Uw Raad toegelicht waarom in de rechtspraak van Uw Raad in bepaalde gevallen toch een uitzondering is gemaakt op dit uitgangspunt:

Uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW naar andere verkeersongevallen zou tot verdere aantasting leiden van de in randnummer 4.20 genoemde regel en daarmee van het reguliere systeem van art. 7:658 BW.

Van belang is dat Uw Raad in diezelfde rechtsoverweging heeft aangegeven dat verdergaande bescherming van werknemers niet aan de rechter maar aan de wetgever is. Volgens Uw Raad bestaan er op zichzelf goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan op dit moment wordt geboden, maar ligt het op de weg van de wetgever om daarvoor een regeling te maken. Een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.⁴¹ Bij de huidige stand van de wetgeving blijft, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsplicht van de werkgever dus beperkt tot de reeds bekende afgebakende categorie van gevallen waarin een werknemer:

Tegen deze achtergrond verrast het niet dat de verzekeringsplicht ook in het Rooyse Wissel/ […]-arrest, waarin het ging om een sociotherapeut die in een tbs-kliniek door een tbs’er was mishandeld, tot verkeersongevallen beperkt is gebleven. Anders dan het hof in die zaak, was Uw Raad van oordeel dat de verzekeringsplicht zich niet uitstrekt over andere arbeidsgerelateerde ongevallen.⁴² Daarbij heeft Uw Raad aansluiting gezocht bij de toelichting die in TNT/ […] is gegeven.

De boodschap van Uw Raad in de arresten TNT/ […] en Rooyse Wissel/ […] is, ook al is het resultaat (de in deze arresten gekozen beperking), zoals Uw Raad zelf ook aangeeft, tot op zekere hoogte arbitrair,⁴³ helder: ‘tot hier en niet verder’.⁴⁴ Verdere uitbreiding van de bescherming van werknemers, al dan niet via uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht, valt buiten de rechtsvormende taak van Uw Raad en laat Uw Raad aan de wetgever over.⁴⁵

Het sluitstuk van de bescherming via de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW is te vinden in het arrest Onderlinge/NN, waaruit kan worden afgeleid dat eventuele aansprakelijkheid van de werkgever wegens schending van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW in principe onder de dekking valt van de door de werkgever afgesloten aansprakelijkheidsverzekering (de AVB-polis).⁴⁶

Aldus heeft Uw Raad het toepassingsbereik van de verzekeringsplicht bepaald en ook dekking voor aansprakelijkheid wegens schending van de verzekeringsplicht in beginsel veiliggesteld.

Daarmee is het ‘dossier’ van de verzekeringsplicht echter nog niet afgesloten. Zo zal Uw Raad zo nodig uiteraard moeten oordelen over beslissingen inzake (schending van) de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen.⁴⁷

Terwijl Uw Raad in de arresten van 11 november 2011 de deur naar verdere uitbreiding van het toepassingsbereik van de verzekeringsplicht heeft dichtgegooid, zoekt [eiser] daarvoor alsnog een opening in art. 7:658 lid 4 BW. Op de betekenis van invoering van dit lid 4 ga ik nu in.

Het vierde lid van art. 7:658 BW is op 1 januari 1999 ingevoerd door de Wet flexibiliteit en zekerheid.⁴⁸ De tekst luidt aldus:

De tekst van de bepaling laat ruimte voor interpretatie en daarmee voor discussie. In ieder geval is met lid 4 bedoeld om de reeds in de rechtspraak van Uw Raad gerealiseerde bescherming vast te leggen van uitzendkrachten en anderen die, bijvoorbeeld krachtens aanneming van werk, bij een derde te werk worden gesteld.⁴⁹ Ingevolge lid 4 kan dus ook de zogenoemde materiële werkgever ex art. 7:658 BW door de getroffen werknemer worden aangesproken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt evenwel dat de betekenis van lid 4 niet beperkt is tot deze gevallen:

Art. 7:658 lid 4 BW is derhalve niet beperkt tot driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), waarin van een contractuele verhouding tussen werknemer en derde geen sprake is, maar ook betrekking kan hebben op ‘tweerelaties’, waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. De in de parlementaire geschiedenis genoemde uitspraak van het hof Arnhem betreft een scholier die tijdens zijn stage bij een aannemer letsel opliep en de aannemer met succes kon aanspreken op basis van analogische toepassing van art. 7A:1638x BW (oud). In het huidige regime zou de scholier zijn vordering dan op art. 7:658 lid 4 BW kunnen baseren. De vraag is aan welke gevallen bij deze ‘tweerelaties’ nog meer moet worden gedacht.⁵¹

In dit verband is van belang dat aan de verruiming van lid 4 volgens de parlementaire geschiedenis de volgende gedachte ten grondslag ligt:

Voor de betekenis (en afbakening) van lid 4 is ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ relevant. In het kader van een aantal wetswijzigingen als gevolg van de (voorgestelde) Wet flexibiliteit en zekerheid, heeft de regering in dit verband het volgende opgemerkt:

Hieruit blijkt dat van belang is wat de opdrachtgever zelf ‘in huis heeft’. Afhankelijk daarvan kan worden bepaald of de werkzaamheden die de opdrachtgever heeft uitbesteed ook door zijn eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. Is dat het geval, dan kan worden gezegd dat de werkzaamheden door de derde in de ‘uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever worden verricht. Deze benadering geeft een zeker houvast, maar is in een aantal situaties nog steeds lastig. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met de situatie waarbij de opdrachtgever zelf meent dat zijn eigen werknemers minder deskundig of minder goed zijn uitgerust om de klus te klaren dan de persoon die hij heeft ingehuurd? Of met de situatie waarin de opdrachtgever zelf geen werknemers heeft en praktisch alles uitbesteedt? Moet in dergelijke situaties werkelijk worden aangenomen dat het werk dat de ingeschakelde persoon moet verrichten niet op het terrein van de opdrachtgever ligt, zodat de ingeschakelde persoon buiten het bereik van de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW blijft? Deze problematiek houdt verband met de vraag of ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ objectief moet worden benaderd, zoals in de literatuur wel wordt bepleit (kan het werk ‘normaal gesproken’ tot het terrein van de opdrachtgever/werkgever worden gerekend?), of niet.⁵⁴

Het verbaast in het licht van de niet zonder meer heldere parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW niet dat de literatuur verdeeld was over de vraag of ook een zelfstandig ondernemer (al of niet een zzp’er) de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW ten deel zou kunnen vallen.⁵⁵

De verdeeldheid zagen we terug in de feitenrechtspraak, niet alleen op het vlak van de vraag of een zelfstandig ondernemer een ‘persoon’ in de zin van lid 4 kan zijn,⁵⁶ maar ook bij de vraag of hij werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever.⁵⁷

In het arrest […] /Allspan van 30 maart 2012 heeft Uw Raad de nodige duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van lid 4.⁵⁸

De feiten waren als volgt. […] had een eenmanszaak en maakte in opdracht staalconstructies en machines. Verder hield hij zich bezig met het reviseren en repareren van machines. Op enig moment verrichtte […] in opdracht van Allspan, dat op dat moment een vezelverwerkingsbedrijf exploiteerde, gedurende een aantal weken werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine in het bedrijf van Royalspan (een aan Allspan gelieerde onderneming). Toen […] daarbij ernstig letsel opliep, sprak hij zijn opdrachtgever (Allspan) aan tot schadevergoeding. Daarbij deed hij een beroep op art. 7:658 lid 4 BW. Het hof liet in het midden of een zelfstandige een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan zijn, maar oordeelde dat in dit geval geen sprake was van werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever.⁵⁹

Uw Raad heeft in dit arrest richting gegeven zowel bij de vraag of een zelfstandige als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt, als bij de vraag hoe de voorwaarde moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de ander (de opdrachtgever) moeten worden verricht.

Bij de beantwoording van de eerste vraag heeft Uw Raad eerst in rov. 3.6.1 stilgestaan bij de wetsgeschiedenis van het toegevoegde lid 4 en bij latere opmerkingen van de minister over dat artikellid (randnummers 4.31-4.33 hiervoor). Aan deze wetsgeschiedenis heeft Uw Raad de volgende consequenties verbonden:

Hiermee is duidelijk geworden wat nodig is om als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW te kunnen worden aangemerkt. Bepalend is of de betrokkene zich, wat betreft de door de opdrachtgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Dat betekent dat hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk moet zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. De opdrachtgever hoeft geen zeggenschap te hebben over de persoon die het werk verricht. Bepalend is steeds of de opdrachtgever zeggenschap heeft over diens veiligheid.⁶⁰

Of dat het geval is, hangt volgens Uw Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij heeft Uw Raad, duidelijk niet limitatief bedoeld, enkele gezichtspunten genoemd. Eén van de door Uw Raad genoemde gezichtspunten betreft de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. In dit verband ligt het voor de hand te denken aan de omstandigheid dat de opdrachtnemer de werkzaamheden moet verrichten op het terrein van de opdrachtgever, althans een terrein dat onder zijn toezicht staat, en of hij gebruik maakt van materialen en/of hulpmiddelen van de opdrachtgever. In dat geval heeft de opdrachtgever feitelijk ook invloed op de werkomstandigheden.⁶¹

Dit alles betekent dat ook een zelfstandige een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan zijn. Dat blijkt nadrukkelijk uit het oordeel van Uw Raad in de zaak van […] zelf:

Wat betreft het vereiste dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de werkzaamheden zijn verricht, heeft Uw Raad in […] /Allspan opnieuw duidelijk aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW (randnummers 4.34-4.35). Bepalend is of, beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, het werk ook door eigen werknemers had kunnen worden verricht. Het gaat daarbij, gelet op het beschermingskarakter van het vierde lid, niet alleen om het werk dat tot de core business van de opdrachtgever behoort:

De boodschap is duidelijk: ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ moet ruim worden opgevat en is niet beperkt tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. De opdrachtgever kan zijn primaire activiteiten immers hebben uitgebreid met nevenactiviteiten. Nog steeds is relevant wat de opdrachtgever zelf ‘in huis’ heeft en daarmee of de werkzaamheden ook door eigen personeel kunnen worden verricht. In dat laatste geval is sprake van een harde indicatie dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Andersom is het niet beslissend als de opdrachtgever zelf geen personeel heeft; daarmee is namelijk nog niet gezegd dat de werkzaamheden niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden.⁶²

Ook de ruime uitleg van ‘in uitoefening van het beroep of bedrijf’ pakte voor […] goed uit. Uw Raad heeft, als gezegd, niet alleen geconcludeerd dat ook […] als (kleine) zelfstandige een beroep zou kunnen doen op art. 7:658 lid 4 BW, mits is gebleken dat hij zich wat zorg voor zijn veiligheid betreft in een met de werknemers vergelijkbare positie bevond. Daarnaast heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de werkzaamheden van […] niet hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels, waarbij zij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines. […] was door Allspan ingeschakeld om reparatie- en revisiewerkzaamheden te verrichten aan de vezelverwerkingsmachines van Royalspan. Volgens het hof zou het verrichten van regulier onderhoud aan die machines nog wel kunnen worden aangemerkt als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan, maar zou dat niet kunnen worden gezegd van de langdurige reparatie- en revisiewerkzaamheden waar het in casu om ging. Dat oordeel hield in cassatie geen stand, omdat het niet uitgesloten was dat die reparatie- en revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (rov. 3.8.1).

In dat verband heeft Uw Raad geoordeeld dat de stellingen van […] (hij had in hoger beroep onder meer gesteld dat hij in opdracht van Allspan en samen met de directeur van Allspan in het buitenland vezelverwerkingsmachines reviseerde en in dit verband facturen stuurde aan Allspan) op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat de door […] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW (rov. 3.8.2).

Het voorgaande leert dat ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval.⁶³

Over het arrest […] /Allspan is veel geschreven.⁶⁴ Het is in principe, zeker waar het de mogelijke bescherming van kleine zelfstandigen betreft, positief ontvangen. Wel wordt erop gewezen dat de zelfstandige ondernemer verschillende hobbels heeft te nemen, wil hij een succesvol beroep kunnen doen op art. 7:658 lid 4 BW.⁶⁵ Daarbij gaat het niet alleen om de vraag of aan de twee in […] /Allspan uitgewerkte vereisten (de ‘instapvoorwaarden’) is voldaan.⁶⁶ In de literatuur wordt gesuggereerd dat ook als aan die vereisten is voldaan, de specifieke kennis van de ingehuurde zelfstandig ondernemer, eerder dan bij een werknemer, kan leiden tot de conclusie dat de opdrachtgever zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW niet heeft geschonden.⁶⁷ In zo’n geval krijgt de zelfstandige alsnog nul op het rekest.

In de literatuur wordt benadrukt dat de vraag of een zelfstandig ondernemer onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt in het door Uw Raad uitgewerkte regime sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk is. Bovendien is niet zonder meer duidelijk hoe de door Uw Raad genoemde gezichtspunten moeten worden ingevuld.⁶⁸ In ieder geval kunnen zelfstandige ondernemers niet op voorhand rekenen op de bescherming van art. 7:658 BW, zodat zij er verstandig aan doen om zichzelf in te dekken, bijvoorbeeld door een ongevallenverzekering en/of een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten.

Met zekere regelmaat doen (kleine) zelfstandigen in de feitenrechtspraak met succes een beroep op art. 7:658 lid 4 BW. Het toetsingskader dat Uw Raad in […] /Allspan heeft gegeven,⁶⁹ is daarbij leidend.⁷⁰

In de feitenrechtspraak zijn ook regelmatig zaken aan de orde waarin de betrokken zelfstandige niet alleen zijn pijlen richt op zijn directe opdrachtgever (vaak een onderaannemer), maar ook op andere schakels in de keten (andere onderaannemers of de hoofdaannemer bijvoorbeeld). Daarbij blijken soms meerdere (rechts)personen met succes op grond van art. 7:658 lid 4 BW te kunnen worden aangesproken.⁷¹ Ook hier is het toetsingskader van […] /Allspan richtinggevend.⁷²

Als we nu de balans ten aanzien van art. 7:658 lid 4 BW opmaken, kunnen we vaststellen dat de betekenis van lid 4 niet is beperkt tot de klassieke driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), maar zich ook uitstrekt over ‘tweerelaties’ waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. Dit laatste betekent dat ook een zelfstandig ondernemer onder omstandigheden de bescherming van art. 7:658 BW kan genieten.⁷³ Het toetsingskader uit […] /Allspan is bepalend. Of dat kader voor de zelfstandig ondernemer daadwerkelijk bescherming op basis van art. 7:658 BW oplevert, is daarmee sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk. De omstandigheden van het geval zijn immers niet alleen beslissend voor het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever (en dus in een vergelijkbare positie verkeert als werknemers), maar ook voor het antwoord op de vraag of hij zijn werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Van een structurele bescherming van kleine zelfstandigen is dus geen sprake, maar dat kan Uw Raad moeilijk worden verweten. Deze onzekerheid over de vraag of de kleine zelfstandige in een concreet geval daadwerkelijk bescherming geniet, werkt naar mijn idee wel door bij het antwoord op de centrale vraag in de onderhavige zaak.

Een dergelijke verzekeringsplicht voor de opdrachtgever zou in ieder geval niet kunnen worden gebaseerd op art. 7:611 BW, nu voor de toepasselijkheid van deze bepaling een arbeidsovereenkomst is vereist.⁷⁴ Daarom zou in dit verband moeten worden ‘teruggevallen’ op art. 6:248 lid 1 BW: de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die eigenlijk ook de bron is waaruit art. 7:611 BW voortspruit.⁷⁵

Hoewel een met de voor verkeersongevallen van een werknemer vergelijkbare verzekeringsplicht voor de opdrachtgever gegrond op art. 6:248 lid 1 BW niet ondenkbaar is, Uw Raad heeft immers al eerder de grenzen verder opgerekt dan sommigen voor mogelijk hielden of wenselijk achtten, is zij geen geldend recht. De zojuist genoemde centrale vraag moet daarom ontkennend worden beantwoord. Ik licht dat toe.

In het stelsel van werkgeversaansprakelijkheid heeft Uw Raad in aanvulling op art. 7:658 BW werknemersbescherming gebaseerd op art. 7:611 BW. Behalve om een ‘gewone’ aansprakelijkheid, gebaseerd op schending van een (zekere) zorgplicht voor de veiligheid in het grensgebied tussen werk en privé, gaat het om een bijzondere aansprakelijkheid wegens schending van een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verzekeringsplicht. Juist aan dit laatste front heeft Uw Raad, in het besef dat verdergaande bescherming van werknemers mogelijk is en de afbakening van de verzekeringsplicht in zekere zin arbitrair, aangegeven niet verder te willen gaan (‘tot hier en niet verder’). Verdergaande bescherming zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan (randnummers 4.18-4.25 hiervoor).

Met art. 7:658 lid 4 BW heeft de wetgever zelf ‘werkgeversaansprakelijkheid’ mogelijk gemaakt buiten de verhouding werkgever-werknemer. Daarbij gaat het echter specifiek om de in art. 7:658 BW geregelde aansprakelijkheid voor een onveilige werkomgeving en is niet, ook niet in de wetsgeschiedenis, gedacht aan andere vormen van werkgeversaansprakelijkheid (zoals die wegens schending van een verzekeringsplicht).

Is daarmee de mogelijkheid van doorwerking van de verzekeringsplicht buiten de verhouding werkgever-werknemer dan van tafel? Men kan hier tegenwerpen dat de ontwikkelingen aan het front van art. 7:611 BW pas ná invoering van art. 7:658 lid 4 BW tot wasdom zijn gekomen, zodat daarmee in de wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW ook geen rekening kón worden gehouden. Uit andere ontwikkelingen kan echter worden afgeleid dat de wetgever destijds voor doorwerking naar andere verhoudingen dan werkgever-werknemer van enige vorm van werkgeversaansprakelijkheid (gewone werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW of een speciale werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen), steeds een specifieke wettelijke grondslag nodig achtte. Ik roep in dit verband in herinnering dat eind jaren negentig, bij de gelegenheid van het wetsvoorstel verkeersongevallen,⁷⁶ is nagedacht over invoering van een aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen waarbij een werknemer (overigens alleen als bestuurder van een motorrijtuig) tijdens zijn werk betrokken zou raken (in de vorm van invoering van een art. 7:658a BW).⁷⁷ Deze aansprakelijkheid zou ingevolge een met art. 7:658 lid 4 BW vergelijkbaar artikellid (lid 3) ook buiten de verhouding werkgever-werknemer aan de orde zijn.⁷⁸ Destijds werd, anders gezegd, kennelijk een met art. 7:658 lid 4 BW corresponderende specifieke ‘uitbreidingsbepaling’ noodzakelijk geacht: zonder specifieke grondslag in de wet geen ‘werkgeversaansprakelijkheid’ buiten de verhouding werkgever-werknemer.

Het wetsvoorstel verkeersongevallen is in 1999 ingetrokken: het aanvankelijk beoogde art. 7:658a is er niet gekomen, maar Uw Raad heeft vervolgens op basis van art. 7:611 BW wél een zekere bescherming van werknemers tegen het risico van verkeersongevallen gerealiseerd. Daarbij is de bescherming, anders dan in genoemd art. 7:658a, niet beperkt tot de bestuurders van een motorrijtuig en heeft zij niet de vorm van een risicoaansprakelijkheid gekregen maar die van een verzekeringsplicht.⁷⁹

In wezen wordt in de onderhavige zaak aan Uw Raad gevraagd, bij gebreke van een met art. 7:658 lid 4 BW corresponderende ‘uitbreidingsbepaling’, het bereik van de verzekeringsplicht die ex art. 7:611 BW op de werkgever rust over de band van art. 6:248 lid 1 BW op een met art. 7:658 lid 4 BW vergelijkbare manier door te trekken naar zelfstandige opdrachtnemers.

Dat betekent dat aan Uw Raad wordt gevraagd opnieuw (net als in de arresten van 1 februari 2008 en de daarop volgende rechtspraak) vergaande rechtsvormende inspanningen te verrichten.⁸⁰ Ik acht dat om verschillende redenen niet aangewezen.⁸¹

In de eerste plaats heeft Uw Raad in het kader van de verzekeringsplicht van de werkgever ex art. 7:611 BW de deur naar verdere uitbreiding van het toepassingsbereik, hoewel deze best denkbaar was, dichtgegooid. Voor verdergaande bescherming heeft Uw Raad nadrukkelijk verwezen naar de wetgever, omdat iedere verdere inspanning door de rechter in dit verband zou leiden tot een nog verdere aantasting van het systeem van art. 7:658 BW (randnummers 4.18-4.25 hiervoor).

Het doortrekken van de verzekeringsplicht naar zelfstandigen, door aan te sluiten bij het bereik van art. 7:658 lid 4 BW langs de lijnen van […] /Allspan, levert bovendien geen structurele bescherming op, maar bescherming die sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk is, hetgeen nog meer klemt bij een door de opdrachtgever in acht te nemen verzekeringsplicht dan bij een zorgplicht voor de veiligheid.⁸² Als Uw Raad die afhankelijkheid van de bescherming van de omstandigheden in de betrokken casus zou willen voorkomen, zou het pad van de rechtsvorming juist nog verder moeten worden bewandeld met alle risico’s (het openen van een nieuwe doos van Pandora bijvoorbeeld) van dien.

Daarbij moet worden bedacht dat de gevallen sterk kunnen verschillen. Zo is het verkeersrisico voor de ene opdrachtnemer (maaltijdbezorger, koerier, pakketbezorger) van een andere orde dan voor de andere (voor vele opdrachtnemers is deelnemen aan het verkeer hooguit incidenteel aan de orde en is dat in ieder geval niet de kern van de werkzaamheden). De ene opdrachtnemer maakt gebruik van een vervoermiddel van de opdrachtgever, de andere niet. Sommige opdrachtnemers maken structureel gebruik van eigen vervoermiddelen, maar werken daarmee weer voor meerdere opdrachtgevers tegelijk. Soms is met de opdracht een lange tijd gemoeid, in andere gevallen gaat het om een (zeer) kort durende klus. En zo kan ik nog wel even doorgaan. Als eenmaal de weg van een met de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht wordt gekozen, zullen met deze variëteit aan gevallen corresponderende afbakeningsvragen opkomen, die ongetwijfeld ook onder de aandacht van Uw Raad zullen worden gebracht.⁸³

Een zelfstandig probleem is nog dat mogelijk meerdere (rechts)personen ex art. 7:658 lid 4 BW kunnen worden aangesproken (randnummer 4.53 hiervoor en de aldaar in voetnoot genoemde rechtspraak). In het kader van de in deze zaak centraal gestelde vraag zou dan de vraag zijn of ook op meerdere van deze personen tegelijkertijd een eventuele met die op art. 7:611 BW gebaseerde vergelijkbare verzekeringsplicht zou kunnen rusten. Bij gebreke van een eventuele contractuele relatie met de gelaedeerde zou de grondslag daarvoor dan niet in art. 6:248 BW, maar in art. 6:162 BW (de maatschappelijke zorgvuldigheid) moeten worden gezocht. Ook deze vragen onderstrepen het belang van een door de wetgever te maken afweging.

Ten slotte heeft de positie van zelfstandigen, ook waar het (de bescherming tegen het) risico van arbeidsongeschiktheid betreft,⁸⁴ momenteel de aandacht van de politiek, wat een niet onbelangrijk gegeven is wanneer rechtsvorming wordt geagendeerd.⁸⁵

Het kabinet zit daarbij al langer op het spoor van de invoering van een verplichte en betaalbare arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen.⁸⁶ Uit de recente reactie van het kabinet op de Commissie Regulering van Werk en op het WRR-rapport ‘Het betere werk’ blijkt dat de verdere uitwerking van deze plannen één van de acties in de komende tijd is die de positie van de zelfstandige raken.⁸⁷

Bij deze stand van zaken zou het ongewenst zijn dat Uw Raad, tegen de achtergrond van art. 7:658 lid 4 BW, in de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen zou aannemen, vergelijkbaar met die van de werkgever jegens zijn werknemers ex art. 7:611 BW.⁸⁸

In dit licht bespreek ik nu het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Vivat.