Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2021, ECLI:NL:PHR:2021:18, 20/03433
Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2021, ECLI:NL:PHR:2021:18, 20/03433
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 januari 2021
- Datum publicatie
- 12 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:18
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:193
- Zaaknummer
- 20/03433
Inhoudsindicatie
Conclusie PG: spoedprocedure in cassatie betreffende de bij de Amsterdamse deken inbeslaggenomen mobiele telefoon van de kroongetuige in het Marengo-proces.
De kroongetuige had de telefoon in detentie tot zijn beschikking en gaf deze op enig moment aan zijn toenmalig advocaat. Toen deze kwam te overlijden, is de telefoon via de deken aan de opvolgend (anonieme) advocaat overgedragen. Nadat de anonieme advocaat door de kroongetuige was ontslagen, vroeg de kroongetuige hem de telefoon in detentie te bezorgen. De anonieme advocaat weigerde dit en droeg de telefoon weer over aan de deken. Daar werd het toestel in beslag genomen. De RC besliste dat de inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie (met uitzondering van de berichtenwisseling tussen de kroongetuige en zijn voormalig raadsman) is toegestaan en dat de informatie mag worden gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek. De cassatieberoepen richten zich tegen de beschikking van de rechtbank waarbij de klaagschriften van de deken en de huidige raadslieden van de kroongetuige tegen de beschikking van de RC zijn verworpen.
PG zet toetsingskader beoordeling verschoningsrecht uiteen (EVRM/EHRM en nationale jurisprudentie).
Namens de deken zijn drie middelen ingediend. Het eerste namens de deken voorgestelde middel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de deken zich in zijn beklag niet alleen heeft beroepen op het van de raadsman van de kroongetuige afgeleide verschoningsrecht, maar dat hij (tevens) een beroep op zijn eigen verschoningsrecht heeft gedaan. De PG geeft aan dat de deken volgens de wet verschoningsrecht toekomt bij de uitoefening van zijn toezichttaak (art. 45a lid 2 Adv. wet), terwijl niet gesteld is dat de deken in dit geval optrad uit hoofde van zijn toezichttaak. Niettemin ziet de PG wel een ratio voor een ruimere basis voor het verschoningsrecht van de deken. Dat leidt er in dit geval niet toe dat de rechtbank ruimer had moeten ingaan op het eigen verschoningsrecht van de deken, nu zijn rol er slechts toe strekte de anonimiteit van de raadsman te waarborgen, die hem de telefoon had gegeven nadat deze de verdediging had neergelegd. Niet aannemelijk is dat de telefoon enige informatie zou bevatten die de anonieme advocaat betreft. Ook het beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht kon worden verworpen. Dit omdat niet aannemelijk is geworden dat de informatie op de telefoon bestemd was om aan de advocaat te worden toevertrouwd in de normale uitoefening van zijn beroep. Het tweede middel richt zich volgens de PG vergeefs tegen het oordeel van de rechtbank dat de RC onderzoek naar de inhoud van de telefoon noodzakelijk kon achten om zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag of er redelijkerwijze geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigden - dat er sprake was van geheimhoudersinformatie - onjuist is. Het derde namens de deken ingediende middel stelt dat de procedure van onderzoek naar de inhoud van het toestel niet deugt. De PG stelt dat de rechtbank kon oordelen dat de RC het onderzoek zo heeft ingericht dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden doordat het onderzoek in opdracht van en onder gezag van de RC is verricht door geheimhoudersfunctionarissen die niet een andere betrokkenheid hadden in de opsporing/vervolging in deze zaak.
De huidige raadslieden van de kroongetuige dienden twee middelen in. De PG acht het eerste middel, inhoudend dat zij door de RC hadden moeten worden gehoord voordat hij het onderzoek naar de telefoon gelastte, gegrond. Tot cassatie hoeft dat niet te leiden nu zij door het indienen van hun klaagschrift alsnog hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken voordat tot kennisneming van de informatie op de telefoon wordt overgegaan. Het tweede middel is erop gebaseerd dat de telefoon onder het verschoningsrecht van de raadsman (en opvolgende raadslieden) valt. De PG adviseert het middel te verwerpen (verwijzing naar de beoordeling van het eerste middel dat namens de deken naar voren is gebracht).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03433 Bv
Zitting 12 januari 2021
CONCLUSIE
J. Silvis
In de zaak
DE DEKEN VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN AMSTERDAM, MR. E.J. HENDRICHS ,
En
MRS. P.C. SCHOUTEN EN O.E. DE JONG ,
hierna: de klagers
1. Inleiding
1.1. Deze spoedprocedure in cassatie1 betreft perikelen over de inbeslagneming van een mobiele telefoon bij een geheimhouder/verschoningsgerechtigde. De mobiele telefoon is afkomstig van de verdachte, tevens de kroongetuige in een strafrechtelijk onderzoek dat bekend is onder naam Marengo. Deze lopende strafvervolging betreft - onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie. De bewuste mobiele telefoon zou door de verdachte tijdens zijn detentie aan zijn toenmalig raadsman zijn gegeven. Nadat deze raadsman, mr. Derk Wiersum, op 18 september 2019 is doodgeschoten, wordt de telefoon door de advocaat van de nabestaanden van mr. Wiersum, met het oog op de opvolging van de rechtsbijstand, in een gesloten envelop aan de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten gegeven. De Deken heeft de telefoon in een envelop aan de opvolgende raadsman, een anonieme advocaat [AA], overgedragen. Nadat de AA op 11 maart 2020 door de verdachte als zijn advocaat is ontslagen, heeft de gedetineerde verdachte aan de AA gevraagd hem het toestel te bezorgen. De advocaat [AA] wenste daaraan niet mee te werken, waarop de kroongetuige volgens de AA heeft gereageerd op een manier die door hem als bedreigend is ervaren. Daarna is door de AA het zaaks-OM op de hoogte gebracht van de mobiele telefoon die hij nog onder zich had. Nadat de AA de telefoon vervolgens aan de Deken bezorgde, is het toestel daar inbeslaggenomen. De rechter-commissaris heeft onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon nodig geacht. Hij heeft, zonder daarvan zelf inhoudelijk kennis te nemen, de opdracht gegeven om de aangetroffen communicatie van de verdachte met zijn toenmalig advocaat van de door de onderzoekers gemaakte kopie te wissen, omdat het evident geheimhouder informatie betreft waarop het verschoningsrecht van de raadsman van de verdachte van toepassing is. De rechtmatigheid van de inbeslagneming en van het onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon wordt in klaagschriften van de Deken en van de AA opgevolgde raadslieden van de verdachte bij de rechtbank betwist. De rechtbank acht de klaagschriften ongegrond. In cassatie wordt nu tegen de oordelen van de rechtbank opgekomen. De centrale vraag in deze spoedprocedure in cassatie is of de mobiele telefoon geheel valt onder het verschoningsrecht van de Deken en/of van de opvolgende raadslieden van de verdachte.
1.2. Na deze inleiding is de conclusie als volgt opgebouwd. In een weergave van de procedure (H2) zijn de instelling en indiening van rechtsmiddelen opgenomen, alsook de beschikking van de rechtbank en de beschikking van de rechter-commissaris. Daarna volgt een beschouwing over het toetsingskader dat voor de waardering van de middelen relevant is (H3), met daarin aandacht voor de relevante bepalingen uit het EVRM en de uitleg daarvan volgens het EHRM, de nationale wetgeving en de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarna worden de namens de Deken voorgestelde middelen (H4) en de door mr. Schouten en mr. De Jong voorgestelde middelen (H5) gepresenteerd en besproken, gevolgd door een Slotsom (H6).
2. De procedure
2.1. De Rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Amsterdam, heeft bij beschikking van 9 oktober 2020 het op 16 juli 2020 ingediende beklag ex art. 98 lid 4 jo 552a Sv van de klagers tegen de beschikking van 2 juli 2020 van de rechter-commissaris ex art 98 lid 3 Sv waarbij de inbeslagneming van een telefoon en de daarop aanwezige informatie werd toegestaan, ongegrond verklaard.
2.2. Op 19 oktober 2020 is cassatie ingesteld tegen de hiervoor genoemde beschikking door (a) de Deken van de Orde van Advocaten Amsterdam, mr. E.J. Henrichs (verder: de Deken) en (b) door mr. P.C. Schouten en mr. O.E. de Jong , vertegenwoordigend raadslieden van [betrokkene 1] , verdachte en kroongetuige in het onderzoek “Marengo”.
2.3. Namens de Deken hebben mr. Th.O.M. Dieben en mr. O.S. Pluimer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.2
2.4. Mr. Schouten en mr. De Jong hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.3
2.5. De bestreden beschikking van de rechtbank
De bestreden beschikking houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
1. Feiten
1.1 [betrokkene 1] is verdachte en kroongetuige in het onderzoek 'Marengo', dat zich richt op - onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie.
1.2 Op 18 september 2019 is Derk Wiersum, een van de toenmalig advocaten van de kroongetuige, doodgeschoten. Hierna werd de kroongetuige bijgestaan door een anonieme advocaat (hierna: AA).
1.3 De AA heeft op 11 maart 2020 zijn taken neergelegd, wegens een breuk tussen hem/haar en de kroongetuige. Op 13 maart 2020 heeft de AA contact opgenomen met het zaaks-OM van het onderzoek Marengo. Door deze AA werd medegedeeld dat hij/zij gedurende zijn/haar werkzaamheden als advocaat van de kroongetuige via de deken in het bezit was gekomen van een envelop die bestemd was voor de opvolgend advocaat van de kroongetuige. Uit de tekst op de envelop heeft de advocaat opgemaakt dat deze envelop met inhoud oorspronkelijk afkomstig was van (het advocatenkantoor van) zijn/haar overleden voorganger, mr. Wiersum. De AA meldde aan het zaaks-OM dat zich in die envelop een telefoon bevond en dat de kroongetuige had verzocht dat toestel naar hem toe te brengen. Dat verzoek was gedaan nadat de kroongetuige zijn advocaat eerder die week had ontslagen. De AA wenste niet mee te werken aan dit verzoek, waarop de kroongetuige heeft gereageerd op een manier die de AA als bedreigend heeft ervaren.
1.4 Op 16 maart 2020 heeft de AA de telefoon aan de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten (hierna: de deken) afgegeven. Direct daarna is deze telefoon, na machtiging daartoe door de rechter-commissaris in Amsterdam, inbeslaggenomen en in de kluis van de rechter-commissaris geplaatst.
1.5 De rechter-commissaris heeft vervolgens de deken en de AA verzocht om gemotiveerd uiteen te zetten of en, zo ja, waarom zij van mening zijn dat de telefoon en de eventuele informatie die zich daarop bevindt onder hun geheimhoudingsplicht valt. Hierop is door de AA op 17, 19 en 23 maart 2020 en door de deken op 31 maart 2020 gereageerd. Het Openbaar Ministerie heeft op 8 april 2020 een standpunt ingenomen ten aanzien van de geheimhouderkwestie. Zowel de AA, als de deken hebben te kennen gegeven niet te weten welke informatie zich op de telefoon bevindt, maar beiden achten het goed voorstelbaar dat dit geheimhouderinformatie betreft. Geen van beiden heeft zich toegang verschaft tot de telefoon en zij weten niet of de telefoon is beveiligd, bijvoorbeeld met een pincode. In elk geval stellen beiden zich op het standpunt dat de telefoon en de daarop aanwezige communicatie onder de geheimhoudingsplicht valt.
1.6 Om de aannemelijkheid van het beroep op de geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen, heeft de rechter-commissaris het noodzakelijk geoordeeld de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken. Hiertoe is de telefoon op 8 en 9 april 2020 onderzocht door een (digitaal) rechercheur en door het NFI. De inhoud van de telefoon is door een rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek.
1.7 Op de telefoon zijn hoofdzakelijk (WhatsApp-)berichten aangetroffen uit de periode september 2017 tot en met 9 februari 2018. Ook is berichtenverkeer aangetroffen tussen de kroongetuige en een van zijn toenmalige advocaten (niet zijnde AA of zijn huidige advocaten). Ten aanzien van deze berichten heeft de rechter-commissaris direct (en zonder deze berichten te hebben gezien) opdracht gegeven om deze communicatie en eventuele bijbehorende gegevens volledig te verwijderen van de gegevensdrager (waarop de van de telefoon afkomstige informatie is gekopieerd). Dit maakt dat deze (evidente geheimhouder)communicatie geen onderwerp meer is van deze procedure.
1.8 Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 2 juli 2020 beslist dat de inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie is toegestaan, omdat zowel aan de AA als aan de deken geen bevoegdheid tot verschoning toe zou komen ten aanzien daarvan. De rechter-commissaris komt tot de conclusie dat de telefoon en de berichten daarop niet kunnen worden beschouwd als toevertrouwd aan een advocaat.
Zo is, aldus de rechter-commissaris, niet gebleken dat de AA ooit toegang had tot de informatie op de telefoon. Bovendien heeft onderzoek naar de informatie zelf evenmin aanknopingspunten opgeleverd dat sprake is van informatie die bedoeld is voor een advocaat van de kroongetuige ten behoeve van diens belangenbehartiging in zijn strafzaken.
2. Procesgang
2.1 Tegen voornoemde beslissing van de rechter-commissaris van 2 juli 2020 hebben klagers op 16 juli 2020 hun klaagschriften ingediend. (…)
2.2 Op 13 augustus 2020 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt kenbaar gemaakt.
2.3 Op 17 september 2020 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdende te Amsterdam, de raadslieden en de kroongetuige, alsmede de deken, bijgestaan door mr. J.I.M.G. Jahae, en het Openbaar Ministerie in besloten raadkamer gehoord.
3. Het toetsingskader
3.1 De rechtbank stelt met betrekking tot het beroep op het verschoningsrecht het volgende voorop.
Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.
3.2 Op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.
3.3 De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
3.4 Het oordeel of redelijkerwijze er geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.
3.5 Art. 98 Sv geeft niet aan wat de reikwijdte van het verschoningsrecht is, maar voorziet alleen in beperking van de mogelijkheid tot inbeslagneming en doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde. De Hoge Raad heeft enkele keren de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaat omschreven. De advocaat komt alleen een verschoningsrecht toe in het kader van de juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot de advocaat heeft gewend vanwege diens hoedanigheid van advocaat (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258).