Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:356, 20/01351

Het principale cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 6 stellen de kern van het geschil aan de orde:²⁵ de vraag of de eigenaar zich – ondanks de publieke bestemming van de haven als openbaar vaarwater – kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen. Onderdeel 7 betreft de dwangsommen die het hof heeft verbonden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996. Die veroordeling betrof een ander geschilpunt: de vraag of de Staat op grond van artikel 1 van de overeenkomst en de vestigingsakte – dat spreekt over gebruik van de overnachtingshaven ‘voor de duur van de nacht’ – maatregelen dient te treffen om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Onderdeel 8 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft.

Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.6 en 5.7, waar het hof oordeelt dat het noordelijke deel van de haven slechts als openbaar vaarwater heeft te gelden, en de eigenaar het gebruik daarvan slechts heeft te dulden, voor zover het noordelijke deel wordt gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven. Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat, indien ook het noordelijke deel van de haven²⁶ openbaar vaarwater is, ‘al het gebruik daarvan in overeenstemming met de openbare bestemming geoorloofd is’. Daarmee is niet alleen het gebruik om te kunnen afmeren in het zuidelijke deel geoorloofd, maar ook ‘ander gebruik in overeenstemming met de openbare bestemming’, zoals ‘het manoeuvreren in het noordelijk deel’ of ‘het even stilliggen aan de auto-afzetsteiger’.²⁷ Volgens de toelichting bij de klacht is het hof uitgegaan van ‘verschillende vormen van openbaarheid of van gewoon gebruik’. De Staat acht dat onjuist: binnen het gewoon gebruik kan volgens de Staat ‘niet verder worden gedifferentieerd’.²⁸

Ter inleiding merk ik het volgende op. Verschillende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek hebben betrekking op openbare zaken. Zo is in art. 5:25 e.v. BW de eigendom van openbare zaken geregeld: de zeebodem (art. 5:25 BW), de zeestranden (art. 5:26 BW), de grond waarop zich openbare vaarwateren bevinden (art. 5:27 BW) en andere openbare onroerende zaken (art. 5:28 BW). Art. 5:33 lid 1 BW voorziet in een regeling voor gevallen van verplaatsing van de oeverlijn van een openbaar water na een grensvastlegging als bedoeld in art. 5:30 e.v. BW. In titel 5.4 BW zijn burenrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen ten aanzien van openbare wegen en openbare wateren neergelegd (artt. 5:40, 5:42 lid 1, 5:49 lid 2, 5:50 lid 2, 5:52 en 5:57 BW).

Het Burgerlijk Wetboek bepaalt echter niet onder welke voorwaarden een zaak als ‘openbaar’ is aan te merken en wat daarvan (in algemene zin) de rechtsgevolgen zijn. De wetgever heeft er bewust van afgezien om ‘een algemene regeling te geven van de ten openbare dienste bestemde zaken’. Hij achtte het beter om hiervoor bijzondere wetten tot stand te brengen. Hij verwees in dit verband naar de bijzondere regeling voor openbare wegen in de Wegenwet. De gedachte dat die regeling naar analogie zou kunnen worden toegepast op andere openbare zaken, met name waterwegen, heeft de wetgever uitdrukkelijk van de hand gewezen. Volgens de wetgever kunnen de achterliggende vragen – de vraag hoe de publieke bestemming ontstaat en tenietgaat, en wat de rechtsgevolgen van deze bestemming zijn – ‘niet op gelijke wijze worden beantwoord bij land- en waterwegen’.²⁹ In de literatuur wordt dit standpunt onderschreven.³⁰

De vraag hoe de publieke bestemming van openbare zaken ontstaat (bij gebreke van een bijzondere regeling als art. 4 Wegenwet) wordt beantwoord in de Toelichting Meijers bij art. 5:28 BW. Voor de toepasselijkheid van dit artikel – dat een bewijsvermoeden voor de eigendom van openbare onroerende zaken behelst – is nodig dat de zaak door een openbaar lichaam wordt onderhouden en dat de zaak openbaar is. Aan dit laatste vereiste is volgens de wetgever voldaan als de zaak ‘feitelijk openbaar is, d.w.z. dat in beginsel een ieder van de zaak gebruik kan maken’.³¹ Dienovereenkomstig wordt in de literatuur aangenomen dat de publieke bestemming van openbare zaken (niet zijnde openbare wegen) ontstaat door feitelijk gebruik als zodanig.³² Of de openbaarheid tevens kan ontstaan door een bestemmingshandeling van de eigenaar (zoals bij wegen op grond van art. 4 lid 1 onder III Wegenwet)³³ en of de overheid daarbij betrokken dient te zijn (zoals bij wegen op grond van art. 5 lid 1 Wegenwet), is niet geheel duidelijk.³⁴

De vraag welke gevolgen de publieke bestemming heeft voor de rechtspositie van de eigenaar van een openbare zaak (bij gebreke van een bijzondere regeling als art. 5:22 (slot) BW jo. art. 14 Wegenwet), wordt voor openbare wateren beantwoord in art. 5:33 lid 1 BW en de bijbehorende toelichting. Dit artikellid bepaalt dat, indien de oeverlijn van een openbaar water zich landinwaarts verplaatst nadat de grens is vastgelegd, de eigenaar van het overspoelde erf ‘het gebruik van het water overeenkomstig de bestemming’ moet dulden. De Toelichting Meijers vermeldt hierbij dat ‘de zwaarte van het onus publicum voor de eigenaar’ zal afhangen van ‘de bestemming van het openbaar water’.³⁵ Die bestemming wordt, zoals gezegd, door het feitelijke gebruik ervan bepaald. Dienovereenkomstig wordt in de literatuur aangenomen dat (ook) de invulling van de op de eigenaar van openbare zaken rustende duldplicht – het voornaamste rechtsgevolg van de publieke bestemming – door het feitelijke gebruik van de zaak wordt bepaald. De literatuur spreekt in dit verband van ‘normaal’, ‘gewoon’ of ‘algemeen’ gebruik (dat de eigenaar moet dulden), ter onderscheiding van ‘bijzonder’ gebruik (dat de eigenaar kan verbieden of beperken).³⁶ Sommige auteurs merken op dat de publieke bestemming en de duldplicht een circulair karakter hebben: beide worden uiteindelijk bepaald door het feitelijke gebruik van de zaak.³⁷

Toegespitst op openbare waterpercelen is in de wetsgeschiedenis onderscheid gemaakt tussen openbare wateren enerzijds en openbare vaarwateren anderzijds.³⁸ Onder ‘openbaar water’ verstaat de wetgever ‘ieder water, dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek’. Naar gelang van het type gebruik onderscheidt de wetgever drie categorieën van openbare wateren. De eerste categorie – waarom het in deze zaak gaat – betreft de openbare vaarwateren. Deze categorie correspondeert met het in art. 577 (oud) BW gebruikte begrip ‘bevaarbare stromen’.³⁹ De wetgever omschrijft deze categorie, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 1951,⁴⁰ als: ‘de verkeerswegen te water, dat zijn die stromen die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd’.⁴¹ Hieronder begrijpt de wetgever overigens ook de gedeelten van waterwegen die ‘in verband met ondiepte feitelijk niet bevaarbaar zijn’.⁴² De overige categorieën van openbare wateren – die voor deze zaak van minder belang zijn – betreffen enerzijds de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren alsmede de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart, en anderzijds de wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn, bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen.⁴³

Tot besluit van deze inleidende opmerkingen maak ik enkele kanttekeningen vanuit goederenrechtelijk perspectief. Art. 5:20 lid 1, aanhef en onder d, BW bepaalt dat de eigendom van de grond mede het water omvat dat zich op de grond bevindt, mits het ‘niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat’. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat stromend water in rivieren, kanalen, havens en dergelijke geen voorwerp van eigendom kan zijn.⁵⁷ Zo beschouwd kan men niet spreken van eigendom van openbaar vaarwater.⁵⁸ Het eigendomsrecht omvat slechts de ondergrond. Dit laat onverlet dat de eigenaar van de grond waarop zich een openbaar vaarwater bevindt, zich uit hoofde van zijn gebruiksrecht (art. 5:21 BW) in beginsel ook kan verzetten tegen het gebruik van de ruimte boven de grond, en dus van het water (art. 5:22 BW).⁵⁹ De publieke bestemming van het openbaar vaarwater brengt evenwel mee dat het gebruiksrecht in zoverre is beperkt, dat de eigenaar het normale gebruik van het vaarwater – dat wil zeggen het gebruik overeenkomstig de publieke bestemming ervan (zie alinea 2.6) – heeft te dulden. Aangenomen wordt dat art. 5:1 lid 2 BW de grondslag vormt van deze publiekrechtelijke beperking van het eigendomsrecht.⁶⁰

Ik keer nu terug naar de rechtsklacht van onderdeel 1.1. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof zich in rov. 5.6 en 5.7 minder gelukkig uitdrukt, door te suggereren dat het noordelijke deel van de haven minder openbaar is dan het zuidelijke deel.⁶¹ Vast staat dat het noordelijke deel van de haven reeds vóór de verlenging van de steigers met de meerpalen regelmatig werd gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven (rov. 5.6). Dat gebruik staat evenzeer in verband met het gewone economische verkeer op de Waal als het gebruik van de overnachtingshaven zelf (rov. 5.5). Zowel voor het noordelijke als voor het zuidelijke deel geldt daarom dat de eigenaar het gebruik daarvan heeft te dulden voor zover dit nodig is om gebruik te kunnen maken van de overnachtingshaven (als onderdeel van het gewone economische verkeer op de Waal). Dit is ook de slotsom die het hof in rov. 5.7 heeft bereikt, met zijn overweging ‘dat het gebruik van beide delen voor overnachting in de overnachtingshaven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van dit openbaar vaarwater dat [de eigenaar] als eigenares heeft te dulden’.

Gelet op het voorgaande faalt de klacht, althans heeft de Staat geen belang bij gegrondbevinding ervan. Het gaat in dit geding om de op de eigenaar rustende duldplicht. De invulling daarvan door het hof getuigt, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof de duldplicht van de eigenaar niet had mogen beperken tot het gebruik van de haven om te kunnen overnachten in de overnachtingshaven, faalt dat betoog. Buiten kijf staat dat in de haven geen sprake is van ‘gewoon vaarverkeer’ in de zin van de hiervoor onder 2.8 besproken rechtspraak. De haven heeft een daarvan afgeleide publieke bestemming: zij wordt gebruikt voor een nevendoel dat onlosmakelijk verbonden is met het gewone economische verkeer op de Waal, namelijk overnachting in overnachtingshaven (rov. 5.5). Dat het hof de duldplicht van de eigenaar daartoe beperkt heeft geacht, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.2 is voorgesteld onder de voorwaarde dat in het incidentele cassatieberoep met succes wordt opgekomen tegen de kwalificatie van de haven⁶² als openbaar vaarwater. Naar mijn mening is die voorwaarde niet vervuld (zie alinea 3.1 e.v. hierna). Ten overvloede bespreek ik de klacht.

De klacht is kennelijk met name gericht tegen de tweede volzin van rov. 5.6, waar het hof overweegt dat de eigenaar ten aanzien van het noordelijke deel van de haven, anders dan ten aanzien van het zuidelijke deel, ‘geen bestemmingshandeling’ heeft verricht. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat de openbare bestemming ‘niet zou kunnen ontstaan door bestemming door [de eigenaar]’. In verband hiermee zou ook ’s hofs oordeel in rov. 5.4 (tweede volzin: over de bestemming tot openbaar vaarwater in het algemeen) en rov. 5.6 (eerste volzin: over de bestemming tot openbaar vaarwater van het zuidelijke deel van de haven) rechtens onjuist zijn.

Men kan erover twisten of openbaar (vaar)water reeds kan ontstaan door een enkele bestemmingshandeling van de eigenaar (zie alinea 2.5).⁶³ Het feitelijke karakter van de openbaarheid, dat in de wetsgeschiedenis is benadrukt, lijkt hiertegen te pleiten: een water dat zich bijvoorbeeld achter een afgesloten perceel of een natuurlijke barrière bevindt, is niet feitelijk toegankelijk voor het publiek door de enkele bestemming daarvan als openbaar (vaar)water door de eigenaar. Men bedenke hierbij dat de status van openbaar (vaar)water in beginsel gepaard gaat met een onderhoudsplicht voor de overheid.⁶⁴

Hoe dan ook kan de klacht niet tot cassatie leiden. De Staat beroept zich in dit geding niet op openbaarheid van de haven als gevolg van een bestemmingshandeling door de eigenaar. Integendeel: de Staat heeft in appel uitdrukkelijk betwist dat openbaar vaarwater door bestemming kan ontstaan.⁶⁵ Ook volgens het onderdeel wil de Staat betogen dat de haven openbaar is geworden ‘door het (feitelijk) gebruik als openbaar vaarwater met enige duurzaamheid en frequentie’. Dat betoog heeft het hof in rov. 5.6 en 5.7 behandeld en gehonoreerd. De Staat mist dus belang bij gegrondbevinding van deze klacht.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.8, waar het hof in navolging van Arcadis, de deskundige van de eigenaar, tot uitgangspunt neemt dat als gevolg van de verlenging van de steigers (kort samengevat) intensiever gebruik zal worden gemaakt van het noordelijke deel van de haven. Het hof stelt vast dat de Staat dit uitgangspunt niet bestreden heeft. De Staat klaagt dat hij dit wél heeft gedaan. Hij verwijst naar stellingen die inhielden dat de grens tussen het noordelijke en het zuidelijke deel al decennia wordt overschreden en dat de verlenging van de steigers met de meerpalen hierin geen verandering heeft gebracht. In het licht daarvan zou het door het hof gehanteerde uitgangspunt onbegrijpelijk zijn.

Deze klacht faalt. Het bestreden oordeel berust op een waardering van de over en weer door partijen ingenomen stellingen, die – ook in het licht van de door de Staat genoemde stellingen – niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 5.6, bij de vaststelling van het openbare karakter van de haven, uitdrukkelijk onderkend dat de scheidingslijn tussen het noordelijke en het zuidelijke deel vóór de verlenging van de steigers al regelmatig werd overschreden. Het hof verwijst in dit verband naar een registratie die de Staat in eerste aanleg in het geding heeft gebracht.⁶⁶ Daaruit blijkt, zoals het hof opmerkt in rov. 5.6, dat de scheidingslijn in een meetperiode van tien weken in 2017 – vóór de verlenging van de steigers⁶⁷ – werd overschreden door 38% van de schepen die gebruik maakten van de overnachtingshaven. In de oude situatie vond dus in de meerderheid van de gevallen géén overschrijding plaats.

In het rapport van Arcadis,⁶⁸ waarnaar het hof in rov. 5.8 verwijst, is gemotiveerd uiteengezet dat door de verlenging van de steigers met de meerpalen zowel het aantal overschrijdingen als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen. Meer concreet vermeldt Arcadis op pagina 11 van het rapport, de vindplaats die het hof noemt in rov. 5.8,⁶⁹ dat in de nieuwe situatie een overschrijding van de grenslijn voor schepen met een lengte van 80 tot 85 meter en langer ‘bij 100% van de manoeuvres noodzakelijk’ is, terwijl dit in de oude situatie alleen voor schepen met een lengte van 105 en 110 meter ‘onder bepaalde condities noodzakelijk’ was. Een en ander heeft de Staat op de genoemde vindplaatsen niet (gemotiveerd) bestreden.⁷⁰

Afgezien van het voorgaande ligt het naar mijn mening ook zonder wetenschappelijke onderbouwing voor de hand dat het plaatsen van vier meerpalen op een afstand van circa 40 meter van de steigers tot een beperking van de manoeuvreerruimte in de overnachtingshaven leidt, en daarmee – gegeven de voorheen al frequent plaatsvindende overschrijdingen – tot een (nog) intensiever gebruik van het noordelijke deel van de haven.⁷¹ Het onderdeel bestrijdt dus een motivering die het hof achterwege had kunnen laten, zonder afbreuk te doen aan de begrijpelijkheid van het gehanteerde uitgangspunt.

Onderdeel 2.2 behelst een voortbouwende klacht die zelfstandige betekenis mist. Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 geen doel treft.

Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.9. Daar oordeelt het hof dat de eigenaar zich niet kan verzetten tegen het gebruik van het noordelijke deel voor zover dat vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken, omdat de erfdienstbaarheid zich in zoverre ook tot het noordelijke deel is gaan uitstrekken. Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat (ook) het noordelijke deel openbaar vaarwater is waarvan op normale wijze gebruik kan worden gemaakt, ongeacht of de erfdienstbaarheid zich daartoe uitstrekt. Onderdeel 3.2 bouwt hierop voort met de klacht dat rov. 5.9 onbegrijpelijk is indien het hof heeft geoordeeld dat de Staat afstand heeft gedaan van zijn beroep op openbaarheid van het noordelijke deel.

Deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Om te beginnen bestrijden zij een oordeel dat ten gunste van de Staat strekt, zodat de Staat belang mist bij gegrondbevinding ervan. Bovendien gaan de onderdelen uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel.⁷² Het hof heeft in rov. 5.6 en 5.7 uitdrukkelijk geoordeeld dat ook het noordelijke deel als openbaar vaarwater moet worden aangemerkt, en dat de eigenaar het gebruik daarvan voor overnachting in de overnachtingshaven moet dulden. Uit rov. 5.9 e.v. kan niet iets anders worden afgeleid. Veelzeggend is dat het hof in rov. 5.12, bij het formuleren van de slotsom, ‘de eerdere vaststelling dat het noordelijke deel als openbaar vaarwater moet worden aangemerkt’ uitdrukkelijk memoreert.

Onderdeel 3.3 is gericht tegen rov. 5.12, waar het hof tot de slotsom komt dat de eigenaar zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen, vanwege de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel die daarvan het gevolg is. De Staat acht die slotsom onjuist in het licht van de openbaarheid van het noordelijke deel van de haven. Daaruit volgt, aldus de Staat, dat de eigenaar het normale gebruik van het noordelijke deel heeft te dulden, ‘ongeacht de intensiteit/frequentie van dit normaal gebruik en ongeacht of ten tijde van het openbaar worden van het vaarwater al in dezelfde mate normaal gebruik werd gemaakt van (het noordelijk deel van) de overnachtingshaven’.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. In rov. 5.3 e.v. behandelt het hof de openbaarheid van de haven, inclusief het noordelijke deel, en de daaruit voortvloeiende duldplicht van de eigenaar ten opzichte van schippers die gebruik maken van de overnachtingshaven. In rov. 5.8 e.v. onderzoekt het hof, uitgaande van die openbaarheid en de bijbehorende duldplicht, of de eigenaar zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen het bijzondere gebruik dat de Staat maakt van het zuidelijke deel door verlenging van de steigers met de meerpalen, gezien de verzwaring van de erfdienstbaarheid die daarvan het gevolg is.

Dat de plaatsing van steigers in openbaar vaarwater een bijzonder gebruik oplevert waartegen de eigenaar zich kan verzetten, staat (terecht⁷³) niet ter discussie tussen partijen. Zij gaan er beiden van uit dat de erfdienstbaarheid uit 1982/1983 de privaatrechtelijke grondslag vormt van het gebruik dat de Staat maakt van het zuidelijke deel van de haven, en meer in het bijzonder van de steigers. De vraag is, of de erfdienstbaarheid uit 1982/1983 ook de in 2017/2018 gerealiseerde uitbreiding van de overnachtingshaven legitimeerde. Deze vraag heeft het hof in rov. 5.8 e.v. ontkennend beantwoord. Door de verlenging van de steigers met de meerpalen is volgens het hof een nieuwe situatie ontstaan (lees: een nieuwe vorm van bijzonder gebruik), waarbij zowel het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen (rov. 5.10). Hiermee is sprake van een verzwaring van de erfdienstbaarheid, die de eigenaar niet behoeft te dulden (rov. 5.11).⁷⁴ De eigenaar kan zich dus tegen de verlenging verzetten en de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater doet daar niet aan af (rov. 5.12).

Uit het voorgaande blijkt dat de slotsom die het hof in rov. 5.12 bereikt, niet in strijd is met de in rov. 5.6 en 5.7 geconstateerde openbaarheid van de haven (inclusief het noordelijke deel). De Staat heeft zelf in eerste aanleg benadrukt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik van de haven door binnenvaartschippers (op grond van de publieke bestemming als openbaar vaarwater) en anderzijds het inrichten, hebben, behouden en onderhouden van de overnachtingshaven door de Staat (op grond van de privaatrechtelijke erfdienstbaarheid).⁷⁵ Het is dat onderscheid dat het hof in rov. 5.3 e.v. en 5.8 e.v. heeft gemaakt, en dat het onderdeel miskent. De opmerkingen over bijzonder gebruik in de schriftelijke toelichting namens de Staat doen aan het voorgaande niet af.⁷⁶

Onderdeel 3.4 gaat uit van een lezing van rov. 5.9 e.v. waarin het hof zou hebben geoordeeld dat de eigenaar het normale gebruik van de haven als openbaar vaarwater in de overeenkomst uit 1982 (betreffende de erfdienstbaarheid) heeft beperkt. In dat geval zou het hof miskennen dat privaatrechtelijke overeenkomsten die openbare zaken (deels) aan de openbaarheid onttrekken nietig zijn.⁷⁷

Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel.⁷⁸ De Staat miskent wederom dat het in rov. 5.9 e.v. niet gaat om (een beperking van) de duldplicht van de eigenaar uit hoofde van de publieke bestemming als openbaar vaarwater, maar om (een verzwaring van) de inhoud van de erfdienstbaarheid.

Onderdeel 3.5 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft. Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4 is gericht tegen de laatste vier volzinnen van rov. 5.10. Daar overweegt het hof:

De klacht luidt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een aantal stellingen van de Staat, te weten (i) dat geen sprake is van intensivering van het gebruik van het noordelijke deel van de haven, (ii) dat Rijkswaterstaat geen toestemming zal geven voor gebruik van het noordelijke deel dat het aanleggen in de overnachtingshaven hindert, (iii) dat de eigenaar nu en in de toekomst geen hinder ondervindt of schade lijdt door de verlenging van de steigers met de meerpalen, nu zijn plannen waarschijnlijk niet gerealiseerd kunnen worden en (iv) dat een verbetering van de aanlegmogelijkheden voor grotere schepen in de overnachtingshaven (mede) uit veiligheidsoogpunt noodzakelijk was.

De onder (i) vermelde stelling moet buiten beschouwing blijven omdat het hof in rov. 5.8 – op gronden die in onderdeel 2.1 tevergeefs bestreden zijn – heeft vastgesteld dat de verlenging van de steigers met de meerpalen wél tot een intensivering van het gebruik van het noordelijke deel leidt. De onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen heeft het hof verworpen in de passage die direct voorafgaat aan de laatste vier volzinnen van rov. 5.10. Aldaar oordeelt het hof – onbestreden in cassatie – dat de Staat niet aan de eigenaar kan tegenwerpen dat Rijkswaterstaat als nautisch beheerder van de overnachtingshaven geen toestemming zal geven voor het realiseren van de bedoelde ontwikkelingsscenario’s, voor zover de hinder bij het gebruik van de overnachtingshaven zijn oorsprong vindt in de toename van het gebruik van het noordelijke deel als gevolg van de verlenging van de steigers met de meerpalen. De onder (iv) vermelde stelling heeft het hof verworpen in de slotzin van rov. 5.11 (waartegen onderdeel 5 is gericht).

Gelet op het voorgaande zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk. Ook om andere redenen kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het hof schetst aan het slot van rov. 5.10, na verwerping van de onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen van de Staat, kennelijk ten overvloede een denkbeeldig scenario waarin de eigenaar misbruik van recht zou kunnen maken, door zich tegen de verlenging van de steigers te verzetten. Op een dergelijk scenario heeft de Staat geen beroep gedaan, zoals het hof terecht opmerkt in de slotzin van rov. 5.10. Het middel vermeldt geen vindplaatsen van stellingen die (wel) in de sleutel van misbruik van recht stonden.⁷⁹ Onderdeel 4 is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5 is gericht tegen de laatste drie volzinnen van rov. 5.11. Daar overweegt het hof:

De klacht luidt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van stellingen die de Staat heeft ingenomen ter onderbouwing van zijn standpunt dat een verbetering van de aanlegmogelijkheden voor grotere schepen in de overnachtingshaven (mede) uit veiligheidsoogpunt noodzakelijk was.⁸⁰ Volgens de Staat valt in het licht van die stellingen niet in te zien ‘waarom de omstandigheid dat grotere schepen al eerder gebruik maakten van de haven niet zou kunnen meebrengen dat de veiligheid in de haven nog kon worden verbeterd en de meerpalen daarmee niet ook noodzakelijk waren voor een veilig(er) gebruik van de haven’.

Daargelaten dat de Staat dit laatste niet heeft aangevoerd in de feitelijke instanties, kan het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. De omstandigheid dat grotere schepen al sinds lange tijd gebruik maken van de overnachtingshaven zonder de extra meerpalen, duidt er inderdaad op – althans bij gebreke van door de Staat genoemde voorbeelden van concrete veiligheidsincidenten (waarvan het middel geen vindplaatsen vermeldt) – dat de meerpalen uit veiligheidsoogpunt niet noodzakelijk zijn voor het functioneren van de overnachtingshaven. Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 is gericht tegen het slot van rov. 5.12, waar het hof oordeelt dat (de formele rechtskracht van) de omgevingsvergunning voor de plaatsing van de meerpalen er evenmin aan in de weg staat dat de eigenaar zich op haar eigendomsrecht beroept. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens de Staat is de formele rechtskracht van de vergunning (niet zonder meer prohibitief maar wel) relevant voor de beantwoording van de vraag of de eigenaar zich kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen. De Staat beroept zich in dit verband op rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken.

Vooropgesteld moet worden dat de Staat de bedoelde rechtspraak onvolledig weergeeft. Deze rechtspraak berust namelijk op het uitgangspunt dat een vergunning de vergunninghouder niet zonder meer vrijwaart van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens derden die schade of hinder ondervinden van de vergunde activiteit. De invloed die de vergunning uitoefent op de eventuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is volgens deze rechtspraak afhankelijk van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Bij deze casuïstische beoordeling heeft als richtlijn te gelden wat de Staat in onderdeel 6 als regel presenteert, namelijk dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat hij gerechtigd is om van de vergunning gebruik te maken.⁸¹

Het middel vermeldt geen vindplaatsen van stellingen van de Staat die inhielden dat het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn eigendomsrecht een relevante rol heeft gespeeld bij de verlening van de omgevingsvergunning, respectievelijk dat (en waarom) de Staat erop mocht vertrouwen dat dit belang volledig en op juiste wijze was afgewogen tegen de andere bij de vergunningverlening betrokken belangen.⁸² Een en ander ligt, gelet op de aard van de omgevingsvergunning, ook niet zonder meer voor de hand. Het belang van het voorkomen van een inbreuk op eigendomsrechten van derden is immers niet een belang dat door de omgevingsrechtelijke regelgeving wordt nagestreefd.⁸³

Uit de in het geding gebrachte omgevingsvergunning blijkt overigens wel dat het standpunt van de eigenaar, dat door de verlenging van de steigers met de meerpalen inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht met betrekking tot het noordelijke deel van de haven, is betrokken bij de besluitvorming over de omgevingsvergunning, met dien verstande dat dit standpunt geen aanleiding gaf tot herziening van het besluit. In de reactie werd kortweg verwezen naar de erfdienstbaarheid, zonder kenbare aandacht voor de verzwaring die volgens de eigenaar het gevolg is van de verlenging van de steigers met de meerpalen.⁸⁴

Gezien het voorgaande treft onderdeel 6 geen doel.

Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 5.16, waar het hof oordeelt dat het beroep van de Staat op art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement niet afdoet aan de mogelijkheid om in dit geding alsnog een dwangsom te verbinden aan de veroordeling in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 november 1996. Die veroordeling hield in dat de Staat de in rov. 24 van dat vonnis vermelde maatregelen diende te nemen, om ‘te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen’ (aldus rov. 24).

De Staat stelt (terecht) niet ter discussie dat, procesrechtelijk bezien, in dit geding alsnog dwangsommen kunnen worden verbonden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996, en dat de beslissing hierover aan het hof is voorbehouden.⁸⁵ Geklaagd wordt, vanuit een materieelrechtelijk perspectief, dat art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement overheden ‘niet de bevoegdheid geeft een structureel kortere ligtijd te bepalen’. De veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 zou daarom ‘rechtens onjuist’ zijn. Hetzelfde zou bijgevolg gelden voor de beslissing van het hof om (alsnog) dwangsommen aan die veroordeling te verbinden.

Art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement 1995⁸⁶ bepaalt dat het in de overnachtingshavens te Lobith, IJzendoorn en Haaften (de overnachtingshaven waarom het hier gaat) verboden is om, zonder toestemming van de bevoegde autoriteit, ‘langer dan drie opeenvolgende dagen ligplaats te nemen’. Uit het derde lid blijkt dat dit verbod is gericht tot de schippers die van de overnachtingshavens gebruik maken: aldaar is bepaald dat de bevoegde autoriteit de schipper aanwijzingen kan geven waarbij het artikel wordt ‘aangevuld, dan wel daarvan wordt afgeweken’. Dit laatste – afwijking van het reglement – is volgens de Staat een ‘zwaar middel’, dat ‘alleen wordt gebruikt teneinde de veiligheid en de goede orde van de scheepvaart te verzekeren’.⁸⁷ In deze zaak is daarvan kennelijk geen gebruik gemaakt.

De Staat betoogt op zichzelf terecht dat art. 14.11 lid 1 onder g de Staat niet met zoveel woorden de bevoegdheid geeft om een kortere ligtijd te bepalen dan drie opeenvolgende dagen. Daaruit volgt echter niet dat het reglement de Staat verbiedt een kortere ligtijd te bepalen of om (zoals in dit geval bevolen door de rechtbank) maatregelen te treffen om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Art. 14.11 lid 1 onder g schrijft een in beginsel maximale ligduur voor van drie opeenvolgende dagen, in de vorm van een tot de schippers gericht verbod. Uit niets blijkt dat dit verbod tevens een tot de Staat als havenbeheerder gericht gebod behelst om een ligduur van drie opeenvolgende dagen te garanderen.⁸⁸ De Staat noemt ook geen vindplaatsen of argumenten waaruit dit (dwingend) volgt.⁸⁹

Ten overvloede merk ik op dat de rechtbank in het vonnis van 27 november 1996 overweegt dat de te treffen maatregelen ertoe strekken te voorkomen dat schippers gedurende ‘werkdagen overdag’ gebruik maken van de overnachtingshaven. Hieruit lijkt te volgen dat de Staat geen maatregelen behoeft te treffen ter voorkoming van een langer verblijf gedurende de weekends en/of feestdagen (het verblijfsscenario dat waarschijnlijk de ratio vormt van het voorschrift van art. 14.11 lid 1 onder g).

Gelet op het voorgaande is de klacht tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 7.2 is eveneens gericht tegen de beslissing van het hof om alsnog dwangsommen te verbinden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 (rov. 5.15 e.v.). Geklaagd wordt dat de naleving van het vonnis – meer concreet de vervanging van het huidige bord (met een maximale ligduur van 3 x 24 uur) door een ander bord (met een kortere ligduur) – noodzaakt tot het nemen van een verkeersbesluit. Het hof zou miskennen dat de burgerlijke rechter de Staat daartoe niet kan veroordelen.

Deze klacht kan om verschillende redenen niet tot cassatie leiden. Om te beginnen heeft de Staat het voorgaande in de feitelijke instanties niet aangevoerd.⁹⁰ Dit is van belang, omdat de regel waarop de Staat in dit verband een beroep doet, slechts verhindert dat de burgerlijke rechter de overheid veroordeelt tot het nemen van een besluit ter zake waarvan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.⁹¹ Zonder feitelijke onderbouwing door de Staat⁹² kan niet worden beoordeeld of dit het geval is bij een eventuele wijziging van de maximale ligduur op het bord.⁹³

Bij het voorgaande komt dat de rechtbank Den Haag in rov. 24 van het vonnis van 27 november 1996 (geciteerd in rov. 2.8 van het bestreden arrest) nadrukkelijk sprak over een ‘inspanningsverplichting’ van de Staat, inhoudende dat de Staat beroepsschippers deugdelijk dient te ‘informeren’ over de maximale ligtijd. In dit kader overwoog de rechtbank, kennelijk slechts bij wijze van voorbeeld, dat ‘te denken valt’ aan het plaatsen van een bord bij de ingang van de haven. In aanvulling daarop noemde de rechtbank in rov. 24 verschillende andere wijzen waarop de veroordeling kon worden nageleefd.⁹⁴

Gelet op het voorgaande kan in cassatie niet als vaststaand gelden dat de Staat in het vonnis van 27 november 1996 is veroordeeld tot het plaatsen van een verkeersbord, respectievelijk tot het nemen van een verkeersbesluit. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 7.3 klaagt dat het hof in rov. 5.16 heeft miskend dat sinds het vonnis van 27 november 1996 al meer dan 20 jaren zijn verstreken, zodat dit vonnis ‘niet zonder meer tot uitgangspunt kan dienen in deze procedure’. In ieder geval had het hof volgens de Staat moeten onderzoeken of sprake is van een ‘kennelijke (juridische) misslag’ in het vonnis, meer in het bijzonder ten aanzien van de inhoud van het Rijnvaartpolitiereglement (zoals bedoeld in onderdeel 7.1) en ten aanzien van de veroordeling tot het nemen van een verkeersbesluit (zoals bedoeld in onderdeel 7.2).

Deze klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande twee onderdelen, waarop zij voortbouwt. Ten overvloede merk ik op dat de Staat destijds geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het vonnis van 27 november 1996. Reeds daarom kan de stelling dat het vonnis onjuist zou zijn de Staat niet baten. Slechts indien sprake zou zijn van een zodanige kennelijke juridische misslag (of andere bijkomende omstandigheden die meebrengen)⁹⁵ dat de eigenaar misbruik van bevoegdheid zou maken door nakoming van het vonnis uit 1996 te verlangen (art. 3:13 BW), zou hierover anders kunnen worden gedacht.⁹⁶ Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd. Het middel vermeldt hiervan ook geen vindplaatsen.⁹⁷

Onderdeel 7.4 is gericht tegen de tweede helft van rov. 5.16,⁹⁸ waar het hof ingaat op het verweer van de Staat dat de eigenaar geen belang (meer) zou hebben bij nakoming van de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996. Het hof verwijst in dit verband naar een eerder tussenvonnis van 16 oktober 1991, waarin het belang van de eigenaar bij nakoming van artikel 1 van de overeenkomst reeds in aanmerking is genomen. Het hof constateert dat de Staat niet heeft aangevoerd dat dat vonnis op een kennelijke misslag berust of dat zich sindsdien nieuwe feiten hebben voorgedaan waardoor nu anders moet worden gedacht over het belang van de eigenaar bij de nakoming van deze verplichting.

Het onderdeel verwijst (in de tweede alinea) naar een aantal stellingen van de Staat die in het teken stonden van de discussie tussen partijen over de thans nog resterende exploitatiemogelijkheden van het noordelijke deel van de haven. Volgens de Staat heeft hij zich daarmee (aldus de eerste volzin van de derde alinea) ‘beroepen op omstandigheden die meebrengen dat anders moet worden gedacht over het belang van [de eigenaar] bij de nakoming van artikel 1 van de overeenkomst’.

Dit betoog kan de Staat niet baten om de redenen die ik hiervoor in alinea 2.54 ten overvloede heb genoemd. De Staat heeft in de feitelijke instanties niet het standpunt ingenomen dat de eigenaar misbruik van bevoegdheid maakt door nakoming van het vonnis uit 1996 te verlangen. Dat de Staat in dit geding wel een beroep heeft gedaan op nieuwe feiten en het standpunt heeft ingenomen dat de eigenaar in het licht daarvan onvoldoende belang heeft bij de nakoming van het vonnis, kan zonder nadere uitwerking en onderbouwing – die de Staat achterwege heeft gelaten – geen doorbreking van het gezag van gewijsde van het vonnis uit 1996 rechtvaardigen. Mocht blijken dat de eigenaar op enig moment (in het licht van nader aan te voeren feiten) misbruik van bevoegdheid maakt, door nakoming van het vonnis te verlangen, dan kan de Staat dit in een executiegeschil aan de orde stellen.

De Staat betoogt ten slotte nog dat het hof ten onrechte het verweer van de eigenaar zou hebben aangevuld, door in rov. 5.16 te wijzen op diens belang bij ‘de privacy en de rust in de haven en het aanliggende industrieterrein’, respectievelijk ‘de waarde van het terrein’. Volgens de Staat heeft de eigenaar zich in deze procedure niet (meer) beroepen op deze belangen.

Deze klacht faalt. Het hof constateert in rov. 5.16 terecht (en onbestreden in cassatie) dat het belang van de eigenaar bij de nakoming van de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 al in aanmerking is genomen in het daaraan voorafgaande vonnis van 16 oktober 1991. Het hof bedoelt dat aan die veroordeling gezag van gewijsde toekomt, zodat de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging in dit geding niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld (behoudens misbruik van bevoegdheid door de eigenaar, waarop de Staat zich niet heeft beroepen). De klacht gaat dus uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel.

Onderdeel 7.5 behelst een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Onderdeel 7 is tevergeefs voorgesteld.

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatiemiddel niet tot vernietiging van het bestreden arrest leidt.