Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:415, 20/01556
Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:415, 20/01556
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 april 2021
- Datum publicatie
- 21 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:415
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1994, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/01556
Inhoudsindicatie
Faillissement. Boedelschuld. Huurboedelschuld (art. 39 Fw). Had het hof de huurboedelschuld moeten toewijzen voor zover de toestand van de boedel dat toeliet? Is de rente die verschuldigd is over de niet tijdig betaalde huurtermijnen een boedelschuld?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01556
Zitting 16 april 2021
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[eiseres] C.V. (hierna: [eiseres] )advocaat: mr. B.I. Kraaipoel
tegen
1. J.B.A. Jansen q.q.2. G.J. Koers q.q. (tezamen hierna: de curatoren)advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en G.C. Nieuwland
In deze zaak is in de eerste plaats aan de orde of het hof de curatoren had moeten veroordelen tot betaling van een gedeelte van de huurboedelschuld aan verhuurder [eiseres] , nu de omvang van de boedel op dat moment geen integrale betaling van de boedelschuld toeliet maar mogelijk wel ruimte bood voor gedeeltelijke voldoening. De tweede vraag is of – aangenomen dat over de niet tijdig betaalde huurtermijnen (de huurboedelschuld) vertragingsrente is verschuldigd – die vertragingsrente zelf ook een boedelschuld oplevert. Deze vraag moet naar mijn mening bevestigend worden beantwoord.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 2.1 sub a tot en met j van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 februari 2020.1
[eiseres] verhuurde met ingang van 1 mei 2017 aan [A] B.V. (hierna: [A] ) de bedrijfs- en kantoorruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op de huurovereenkomst zijn van toepassing: de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW”, opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken en gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 11 juli 2003 (hierna: de ABHK ROZ).
In de ABHK ROZ is onder meer het volgende bepaald:
Betalingen
18.1. De betaling van de huurprijs (...) zal uiterlijk op de vervaldata (...) geschieden (...).
18.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand.
Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 14 april 2015 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 16 april 2015 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard.
Op de datum van faillissement bedroeg de door [A] verschuldigde huurprijs € 73.478,34,- exclusief btw per maand.
Bij brief van 20 juli 2015 hebben de curatoren de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw opgezegd per 31 oktober 2015.
Bij brief van 24 juli 2015 heeft [eiseres] de curatoren een overzicht verschaft van haar huurvorderingen, waarbij zij de facturen voor de huur ‘april-heden’ heeft bijgesloten. Zij heeft aangekondigd maandelijks facturen voor de huur te zullen sturen.
Bij brief van 9 september 2015 hebben de curatoren onder meer het volgende bericht aan de vertegenwoordiger van [eiseres] :
“ “Zoals in mijn antwoordbrief van 26 augustus jl. reeds aangegeven, noteerde ik de vorderingen ad € 317.108,02,- en € 266.726,37,- op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren.
“ In dit stadium kan ik nog niet aangeven of een uitkering aan crediteuren kan plaatsvinden.”
De genoteerde vordering van in totaal € 583.834,39,- betreft de huurvordering van [eiseres] over de periode vanaf de surseance tot het einde van de huurovereenkomst (hierna: de boedelperiode).
In het 7e openbare faillissementsverslag (verslagperiode 1 juni 2017 tot 1 december 2017) is vermeld dat het saldo van de boedelrekening per 1 december 2017 € 11.746.866,56,- bedraagt en er voor € 12.900.000,- aan boedelvorderingen bij de curatoren is ingediend. Op p. 7 respectievelijk 17 van het verslag is onder meer vermeld:
“ “België
“ Zoals hierboven in de inleiding al is aangegeven en uitvoerig is toegelicht in het vorige verslag heeft mr. P. Trip namens curatoren alle Belgische werknemers geïnformeerd over de erkenning en kwalificatie van de door die werknemers ingediende vorderingen. Curatoren hebben het standpunt ingenomen dat het meest substantiële deel van de ingediende vorderingen, de zgn. ‘verbrekingsvergoeding’ (deels) als niet verifieerbaar beschouwd moet worden (in totaal ca. € 2,2 mio op een vordering van in totaal van € 3,9 mio). Naar aanleiding daarvan heeft een (relatief) beperkt aantal werknemers gereageerd. Vrij recent is ook een reactie binnengekomen namens de vakvereniging van handelsvertegenwoordigers. Zij hebben nog een aantal vragen gesteld. Ook het FSO heeft gereageerd en verzocht om een toelichting op de vermelde bedragen. Een groot deel van de vordering die het FSO heeft ingediend (uit hoofde van door haar overgenomen loondoorbetalingsverplichtingen richting de werknemers) is door curatoren als niet verifieerbaar gekwalificeerd, zodat zij belang heeft bij een toelichting daarop. In de komende verslagperiode zal een bijeenkomst worden georganiseerd voor het FSO en de werknemersvertegenwoordiging waarin nog een nadere toelichting zal worden gegeven en vragen beantwoord kunnen worden. De curatoren verwachten in de komende periode ook ten aanzien van deze vorderingen het passief in der minne ‘definitief’ te kunnen vaststellen.”
“ “Aangezien gelet op de staat van baten en lasten mogelijkerwijs op enig moment een uitkering aan (preferente) faillissementscrediteuren zou kunnen worden gedaan, hebben curatoren in overleg met de rechter-commissaris ervoor gekozen om ter voorbereiding op een nader te bepalen verificatievergadering te komen tot een volledige inventarisatie en beoordeling van het aangemelde concurrente passief.”
In de staat van baten en lasten per 1 augustus 2018 is vermeld dat het saldo van de boedelrekening exclusief nog verwachte baten ruim € 11.969.483,- bedraagt en er voor € 12.080.860,- aan boedelvorderingen is ingediend (exclusief eventuele rentebedragen). Tot de vermelde boedelcrediteuren behoren:
“ “Aanspraken werknemers België (totaal) € 3.892,988,-
“ (...)”
Op 19 februari 2018 is er in het Centraal Insolventieregister een uitnodiging voor de verificatievergadering op 21 september 2018 gepubliceerd.
Kort voor het wijzen van het hofarrest op 11 februari 2020 hebben de curatoren de huurboedelschuld betaald aan [eiseres] .2
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 14 maart 2017 heeft [eiseres] gevorderd, met nevenvorderingen en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de betaling van een bedrag van € 584.434,39,- vermeerderd met de contractuele, althans wettelijke (handels)rente vanaf diverse alternatieve ingangsdata tot voldoening; en (ii) de contractuele, althans forfaitair bepaalde, buitengerechtelijke incassokosten (BIK); en (iii) de veroordeling van de curatoren in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, althans die kosten volgens het liquidatietarief.
De curatoren hebben verweer gevoerd en op 7 november 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden.
Bij vonnis van 7 december 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.3
[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en gevorderd, naast alsnog toewijzing van hetgeen in eerste aanleg is afgewezen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat (i) indien en voor zover een boedelvordering niet voldaan wordt, rente verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de factuur; (ii) de rente over de bedoelvorderingen zelf ook als bedoelschuld moeten worden gekwalificeerd; en (iii) op deze rente het overeengekomen renteregime, of het regime van de wettelijke (handels)rente van toepassing is.
Bij arrest van 11 februari 20204 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen, strekkende tot toewijzing van verklaringen voor recht, afgewezen. [eiseres] is in de proceskosten veroordeeld.
Op 11 mei 2020 heeft [eiseres] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft afgezien van repliek en de curatoren hebben gedupliceerd.
3 Juridisch kader
Het gaat in deze zaak in essentie om twee vragen:
(i) Had het hof de huurboedelschuld van [eiseres] moeten toewijzen voor zover de toestand van de boedel dat toeliet?
(ii) Is de rente die verschuldigd is over de niet tijdig betaalde huurtermijnen een boedelschuld?
Ter inleiding geldt het volgende.
Een van de grondbeginselen van het faillissementsrecht is het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.5 Aan het fixatiebeginsel kunnen twee aspecten worden onderscheiden.6 In de eerste plaats vindt fixatie van de tot het faillissementsvermogen behorende activa plaats, in die zin dat zij aan de macht van de schuldenaar en die van de individuele schuldeisers worden onttrokken. In de tweede plaats worden de passiva gefixeerd. Dat impliceert dat alleen vorderingen die op de datum van het faillissement reeds bestonden, kunnen worden verhaald op het vermogen van de failliet (de boedel). Daarbij is de datum van het faillissement ook beslissend voor de tussen de schuldeisers geldende rangorde. Als gevolg van het faillissement kunnen schuldeisers in beginsel niet langer op individuele basis beslag leggen of executiemaatregelen treffen. Zij moeten hun faillissementsvordering ter verificatie indienen bij de curator (art. 26 Fw), die het algemeen faillissementsbeslag op het vermogen van de gefailleerde ten behoeve van de schuldeisers afwikkelt.7
Uit het voorgaande volgt dat vorderingen die pas door het faillissement of na het faillissement ontstaan in beginsel niet voor verificatie in aanmerking komen. Dergelijke vorderingen bestonden immers nog niet op de aanvangsdatum van het faillissement. Voor dergelijke ‘post-faillissementsvorderingen’ kan in beginsel geen verhaal op de boedel worden genomen.8 Op deze hoofdregel bestaan echter twee uitzonderingen.
In de eerste plaats geldt een uitzondering voor vorderingen die na faillietverklaring zijn ontstaan uit een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding.9
In de tweede plaats geldt een uitzondering voor na faillietverklaring ontstane vorderingen die kunnen worden aangemerkt als boedelvordering en die dus een boedelschuld opleveren.10
De Faillissementswet kwalificeert in een beperkt aantal gevallen een vordering als boedelschuld, maar de wet bevat geen nadere uitwerking van het begrip. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw omschrijft boedelschulden als ‘die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van den curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)’.11
De grondslag van de boedelschuld moet worden gezocht in de gedachte dat de schulden die de curator ten behoeve van de door hem te behartigen belangen maakt, moeten worden voldaan vóórdat die belangen zelf aan bod komen.12
Uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt niet duidelijk welke vorderingen als boedelschuld kwalificeren en wat daarvoor de grond is. Tot april 2013 was de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad dat sprake was van een boedelschuld als dat (i) volgde uit de wet of (ii) als was voldaan aan het zogeheten ‘toedoen-criterium’.13 Op dit laatste criterium is in de literatuur veel kritiek geuit. Toepassing van het toedoen-criterium zou resulteren in een te extensieve benadering van het begrip boedelschuld, met als gevolg een verslechtering van de positie van de pre-faillissementsschuldeisers.14
Met het arrest [...] /Tideman q.q. is de Hoge Raad teruggekomen van de door hem aangehouden ruime formulering van boedelschulden. De Hoge Raad overweegt dat boedelschulden in de zin van de Faillissementswet:15
“(...) slechts die schulden [zijn] die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).”
Het arrest introduceert hiermee drie categorieën van boedelschulden: (i) schulden die een boedelschuld zijn ingevolge de wet; (ii) schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33, 3:35 BW) en (iii) schulden die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
In de onderhavige zaak gaat het om een boedelschuld die op de wet is gebaseerd, namelijk op art. 39 Fw. Art. 39 Fw regelt de gevolgen van een faillissement voor lopende huurovereenkomsten (in het geval de huurder in staat van faillissement is verklaard).16 De regeling houdt in, kort gezegd, dat zowel de curator als de verhuurder bevoegd zijn om de lopende huurovereenkomst op te zeggen, en dat vanaf de dag der faillietverklaring de huurprijs een boedelschuld is. Zolang de curator geen gebruik maakt van de mogelijkheid om de huur tussentijds te doen eindigen, duurt de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold, ongewijzigd voort, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Van der Maas q.q./Heineken.17 In die huurverhouding geldt nog steeds de gefailleerde – en niet de boedel – als huurder.
De regeling van art. 39 Fw brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huurovereenkomst wenst te geven, de huurovereenkomst dient op te zeggen. Als hij dat niet doet, loopt de boedelschuld ter zake van de huur op. Bij opzegging door de curator van de huurovereenkomst is slechts de huur die verschuldigd is over de (beperkte) periode na de faillietverklaring tot aan de opzegging een boedelschuld.18
De belangrijkste kenmerken van boedelschulden zijn de volgende.19 Boedelschulden behoeven geen verificatie en kunnen daarom buiten het faillissement om tegen de curator worden ingesteld. Boedelschulden geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel en dienen door de curator onmiddellijk uit de boedel te worden voldaan.20
Een boedelschuld roept een rechtsbetrekking in het leven tussen een boedelschuldeiser en de curator (in diens hoedanigheid als beheerder van het faillissementsvermogen). Deze rechtsbetrekking is vermogensrechtelijk van aard en wordt dus beheerst door de regels van het burgerlijk recht.21
‘Technisch-juridisch’ zijn boedelschulden nog steeds schulden van de gefailleerde. De reden daarvoor is dat de boedel niet gezien wordt als een zelfstandig rechtssubject.22