Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:430, 20/01453
Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:430, 20/01453
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 april 2021
- Datum publicatie
- 22 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:430
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1803, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/01453
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad. Aansprakelijkheid bank jegens begunstigden bankgarantie door op verzoek van opdrachtgever (zonder nader onderzoek te doen) een bankgarantie af te geven die, vanwege daarin opgenomen voorwaarden, geen vervangende zekerheid biedt als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW? Zorgplicht bank jegens begunstigden bij het stellen van een abstracte bankgarantie? Subrogatie Woningborg in schadevergoedingsvorderingen begunstigden jegens de bank ingevolge art. 7:962 BW? Causaal verband tussen normschending bank en schade; passeren essentiële stellingen over uitleg bankgarantie; strekt bankgarantie zich uit tot verzekering van deugdelijke oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw (of alleen de privégedeelten)?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01453
Zitting 23 april 2021
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ‘de bank’)
mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim
tegen
Woningborg N.V. (hierna: ‘Woningborg’)
mr. D. Rijpma
Op verzoek van de aannemer geeft de bank een bankgarantie af ten gunste van een aantal appartementseigenaren, die elk een aannemingsovereenkomst hebben gesloten met de aannemer. De bankgarantie dient als vervangende zekerheid voor het door elk van de appartementseigenaren onder de notaris gestorte depot van (op dat moment nog) 5% van de aannemingssom (art. 7:768 lid 1 BW). In de op 18 december 2015 afgegeven bankgarantie is bepaald dat deze slechts kan worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing is gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Daarnaast bevat de bankgarantie een vervalbeding per 1 juni 2016. Na ontvangst van de bankgarantie geeft de notaris de 5%-depots vrij. Voordat de gemeenschappelijke gedeelten van het appartemensgebouw gereed zijn, gaat de aannemer failliet. De bank weigert uitbetaling onder de bankgarantie te doen.
Op grond van de op de aannemingsovereenkomsten van toepassing zijnde garantieregeling heeft Woningborg op haar kosten het appartementsgebouw laten afbouwen.
In de onderhavige procedure spreekt Woningborg de bank aan tot schadevergoeding. Heeft de bank onrechtmatig gehandeld jegens de appartementseigenaren door op verzoek van de aannemer – zonder nader onderzoek te doen – een qua zekerheid niet aan de 5%-depots gelijkwaardige bankgarantie af te geven? Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. In cassatie wordt dat oordeel met verschillende klachten bestreden. In het cassatieberoep staat centraal de vraag wat de taak en verantwoordelijkheid van de bank is bij de afgifte van een bankgarantie. Voorts richt het cassatiemiddel klachten tegen het oordeel van het hof dat de appartementseigenaren schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bank en dat de schadevergoedingsvorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank bij wijze van subrogatie op de voet van art. 7:962 BW op Woningborg zijn overgegaan.
Woningborg heeft in een parallelle procedure ook de notaris aangesproken uit onrechtmatige daad. In die procedure wordt eveneens heden conclusie genomen (zaaknr. 20/01459).
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het arrest van het Hof Amsterdam van 28 januari 2020.1
In 2013 is een toenmalig kantoorpand aan de [a-straat 1] te [plaats] gesplitst in elf appartementsrechten. Deze appartementsrechten zijn verkocht aan zowel consumenten als niet-consumenten (hierna: de appartementseigenaren). Voor de (her- en af)bouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw zijn aannemingsovereenkomsten met [de aannemer] B.V. (hierna: de aannemer) gesloten.
De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld conform het modelcontract aannemingsovereenkomst transformatie appartementsrechten 2012 van Woningborg met toepassing van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie in algemene zin en de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Transformatie 2012 (hierna tezamen: de garantieregeling). De garantieregeling kent twee soorten waarborgen, te weten de herstelwaarborg en de voor deze zaak relevante afbouwwaarborg, neergelegd in artikel 15. Over de afbouwwaarborg is in de garantieregeling onder meer te lezen:
“De afbouwwaarborg
(...)
Wat houdt deze waarborg nu precies in? Wanneer de ondernemer onverhoopt tijdens de bouw van (...) het appartementengebouw insolvent raakt (failliet gaat), en u bent in het bezit van het Woningborg-certificaat én eigenaar van (...) het appartementsrecht, dan zal Woningborg u schadeloos stellen.
Woningborg heeft bij de uitvoering van de afbouwwaarborg twee mogelijkheden:
of de woning c.q. het appartementengebouw wordt afgebouwd, waarbij Woningborg de meerkosten voor de afbouw van de woning c.q. het appartementengebouw aan een afbouwende ondernemer zal betalen;
(...)
Met een Woningborg-certificaat bent u zodoende gedurende de bouw gedekt tegen financiële risico's wanneer de ondernemer onverhoopt mocht failleren.
(...)
DEFINITIES
(...)
Garantiegerechtigde
De in het bezit van het Certificaat zijnde Verkrijger (...) alsmede de in het bezit van het Certificaat zijnde Vereniging van Eigenaars voor het haar betreffende gedeelte.
(...)
De afbouwwaarborg
Artikel 15
(...)
Door ondertekening (...) heeft Garantiegerechtigde Woningborg onherroepelijk (...) gemachtigd om in geval van insolventie van de Ondernemer voor en namens Garantiegerechtigde de gevolgen van de insolventie van de Ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
(...)
Woningborg zal na bekendwording van de insolventie van de Ondernemer, namens de Garantiegerechtigde, de curator bij schriftelijke sommatie (...) bevestiging verzoeken van de afbouw van (...) het Gebouw. Bij gebreke van voornoemde bevestiging dan wel ingeval van een schriftelijke melding van de curator dat hij de Overeenkomst niet gestand doet, geldt de schaderegeling als hierna in artikel 15.4. omschreven en wordt de Garantiegerechtigde geacht een beroep te hebben gedaan op deze afbouwwaarborg.
Indien en zodra Woningborg uitvoering geeft aan de afbouwwaarborg, wordt de Garantiegerechtigde door Woningborg schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
Woningborg heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. Woningborg betaalt de meerkosten voor de Garantiegerechtigde voor het afbouwen van het (...) Privé-gedeelte en het Gebouw ten opzichte van de (...) overeengekomen (...) aanneemsom;
(...)
15.5
De Garantiegerechtigde (...) is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de Ondernemer uit hoofde van de Overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade alsmede zijn vordering op het depot c.q. de vervangende zekerheid in het kader van het wettelijk 5%-opschortingsrecht aan Woningborg te cederen."
Op de aannemingsovereenkomsten zijn ook van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie (hierna: Algemene Voorwaarden). In de Algemene Voorwaarden is onder meer bepaald:
“Definities
(...)
2 Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (...)
Opschortingsrecht
Artikel 12
1.De verkrijger kan (...) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn (...) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.
2 Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:
a. indien de ondernemer (...) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (...) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (...) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;
(...)
Artikel 13
Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:
a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé- gedeelte, tenzij
de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (...) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (...)
b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;
c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (...)”
In de aannemingsovereenkomsten is de notaris aangewezen als de notaris die uitvoering geeft aan de 5% depotregeling en de bankgarantie ingevolge artikel 12 lid 2 van de Algemene Voorwaarden dient te beoordelen.
Woningborg heeft aan iedere appartementseigenaar het in de garantieregeling bedoelde Woningborgcertificaat afgegeven. Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in het waarborgen van woninggaranties.
De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de notaris. Daarvan is de helft bij oplevering van de privé-gedeelten in de periode december 2015 tot en met februari 2016 uitbetaald aan de aannemer. Van twee appartementseigenaren is de resterende 5% van de aanneemsom op de voet van artikel 7:768 lid 1 BW - en overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de Algemene Voorwaarden - in depot gebleven bij de notaris. Het resterende 5% depot van de andere appartementseigenaren is op verzoek van de aannemer op de voet van artikel 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.
Aan de bankgarantie is overleg voorafgegaan tussen ( [betrokkene 1] , een medewerker van) de aannemer en ( [betrokkene 2] , een medewerker van) de notaris. Op 16 december 2015 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [betrokkene 2] geschreven:
“Bijgevoegd heb ik de standaard bankgarantie tekst die onze bankier hanteert bij vergelijkbare projecten.
(...)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsom, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,-.=.
LET OP: de garantie heeft een maximale doorlooptijd van 3 maanden waarna de garantie opnieuw verlengd moet worden.
Ik wil u vragen dit intern af te stemmen met de notaris, zodat bij de sleuteloverdracht de betalingen 100% kunnen plaatsvinden. Ik zal dan voor die datum de bankgarantie verstrekken aan u, zodat de kopers hun zekerheid behouden op de 5%.”
Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] geantwoord:
“Ik heb een en ander met de [notaris] besproken. Naast een kleine tekstuele opmerking (...) hebben wij één inhoudelijke opmerking met betrekking tot de looptijd van de garantie. De door u voorgestelde looptijd van drie maanden is te kort; deze dient gesteld te worden op één jaar. Bij een normale gang van zaken zijn binnen dat jaar de opleveringen van alle woningen afgerond en is de bankgarantie voor alle woningen vervallen.”
Bij e-mail van 17 december 2015 heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:
“In de Algemene Voorwaarden Transformatie van de Woningborg, behorende bij de aannemingsovereenkomst, staat in art. 14 lid 1 dat de aannemer uiterlijk binnen 3 maanden na oplevering eventuele tekortkomingen dient te herstellen.
Bij een normale gang van zaken is binnen 3 maanden alles afgerond.
Wat ik u wil voorstellen is het volgende:
De opleveringen zijn gepland rond half januari 2016.
Dat ik in de af te geven garantie de datum 1 juni 2016 als eind datum laat vermelden. Tussen half januari en 1 juni zullen wij toch een aantal keren contact hebben, omdat in die periode de bankgarantie verlaagd kan worden voor de bouwnummers waarvan alle opleverpunten zijn afgehandeld. Ik wil met u afspreken dat wij half mei contact hebben omtrent een verlenging van de bankgarantie voor de bouwnummers, waarvan op dat moment nog niet alle opleverpunten zijn afgehandeld.”
De onder 1.7-1.9 aangehaalde e-mails zijn op 17 december 2015 door ( [betrokkene 3] , medewerker van) de aannemer doorgestuurd aan de bank (met een kopie aan [betrokkene 1] ). Het e-mailbericht luidt, voor zover van belang:
“Bijgaand de aanvraag voor een notarisgarantie volgens jullie model (...).
(...)
Onder verklaart het navolgende:
Tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen, zijnde een totaalbedrag van € 502.150,=.
En afwijkend van de tekst opnemen einddatum op 1 juni 2016.
(...)
Onder dit bericht de mailwisseling die plaatsgevonden heeft tussen ons en de notaris. De op te nemen einddatum komt voort uit de gesprekken die met deze notaris zijn gevoerd.”
In de bankgarantie, gedateerd 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:
“(...)
A. dat [de aannemer] (hierna te noemen "de ondernemer") een in appartementsrechten gesplitst complex van 11 woningen bouwt (...),
B. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de [garantieregeling] is aangegaan;
C. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op levering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn (...) en in depot te storten bij de notaris,
D. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te doen stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst,
E. dat [de bank] zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het (...) bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden (...) met toepassing van de [garantieregeling],
F. dat de in de overeenkomst genoemde notaris [de notaris, hof] (...) optreedt als bewaarder van deze bankgarantie,
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
[De bank] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (...) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (...) individueel overeengekomen aanneemsom.
De [bank] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (...) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende
beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat die verkrijger volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende beslissing opeisbaar van de ondernemer te vorderen heeft.
(...)
De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:
(…).
Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016. (...)”
De 5% depots van € 419.650,- die door de bankgarantie werden vervangen, zijn door de notaris na ontvangst van de bankgarantie aan de aannemer uitbetaald. De 5% depots van de twee andere appartementseigenaren (zie 1.6) bleven gehandhaafd.
De aannemer is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. Op 22 april 2016 heeft de curator aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten geen gestand zouden worden gedaan.
Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, de bank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. De bank heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de notaris.
Op 19 mei 2016 heeft Woningborg de curator geschreven dat de appartementseigenaren de partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomsten inroepen en dat zij jegens de aannemer aanspraak maken op vergoeding van de extra afbouwkosten van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw tot een maximum van 5% van de aanneemsom. In mei/juni 2016 zijn onderhandse akten opgemaakt tussen de negen appartementseigenaren van wie het 5% depot werd vervangen door de bankgarantie en Woningborg. In de cessieakten staat dat de desbetreffende appartementseigenaar zijn schadevordering op de aannemer ter zake van de afbouwkosten tot 5% van de aanneemsom aan Woningborg cedeert. Op 27 oktober 2016 heeft Woningborg namens de appartementseigenaren de vordering met betrekking tot de afbouwkosten bij de curator ter verificatie ingediend.
Woningborg heeft de gemeenschappelijk gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer namens de appartementseigenaren laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw hebben ruim € 1.700.000,- bedragen.
In augustus-oktober 2018 zijn nieuwe cessieakten opgemaakt tussen zes van de negen appartementseigenaren. Krachtens deze cessieakten hebben deze appartementseigenaren hun schadevorderingen op de notaris en de bank aan Woningborg overgedragen. Bij brief van 31 oktober 2018 heeft Woningborg van deze akten mededeling gedaan aan de notaris en de bank.
2 Procesverloop
Bij dagvaarding van 10 februari 2017 heeft Woningborg een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam tegen de bank, de curator en de notaris. Woningborg heeft daarbij - voor zover in cassatie van belang2 - de volgende vorderingen ingesteld tegen de bank en de notaris:
jegens de bank en de notaris:
(c) hoofdelijke veroordeling om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en/of schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
jegens de bank:
(d) een verklaring voor recht dat de bank bij de afgifte van de bankgarantie met een einddatum van 1 juni 2016 onrechtmatig jegens de appartementseigenaren/Woningborg heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hiervan het gevolg is;
jegens de notaris:
(f) een verklaring voor recht dat de notaris zijn zorgplicht jegens de appartementseigenaren en/of Woningborg heeft geschonden door een bankgarantie met vervaltermijn te accepteren;
alles vermeerderd met wettelijke rente en proces- en nakosten met rente.3
Woningborg heeft aan haar vorderingen jegens de bank en de notaris het volgende ten grondslag gelegd. De bankgarantie met de vervaltermijn was geen gelijkwaardige zekerheid voor de 5% depots. Omdat de 5%-depots zijn vervangen door de in tijdsduur beperkte bankgarantie, kon de afbouwschade ter hoogte van € 419.650,- niet meer worden verhaald, terwijl dat zonder vervaltermijn wel mogelijk was geweest. De bank had op grond van haar zorgplicht moeten nagaan of deze specifiek op art. 7:768 BW gebaseerde bankgarantie in overeenstemming was met deze bepaling. De bank had bij afgifte van de bankgarantie niet op de eenzijdige instructie van haar klant (de aannemer) mogen afgaan. Aan de bank kan worden verweten dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kenbare belangen van zowel de appartementseigenaren als van Woningborg. Dat geldt ook voor de notaris, die geen bankgarantie met een einddatum had mogen accepteren als alternatief voor de 5%-depots en evenmin tot uitbetaling van de 5%-depots had mogen overgaan.4
De bank en de notaris hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.
De rechtbank heeft bij vonnis van art. 23 mei 20185 het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft Woningborg niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de bank voor zover het betreft vorderingen van de appartementseigenaren die aan Woningborg zijn gecedeerd, omdat de cessieakten uit 2016 slechts zien op de schadevordering van de appartementseigenaren op de aannemer en niet op een vordering tegen de bank (rov. 4.3). Woningborg is eveneens niet-ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover zij stelt in de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de bank en de notaris te zijn gesubrogeerd. Woningborg is naar het oordeel van de rechtbank niet gesubrogeerd in de op zorgplichtschending/onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen de bank en de notaris, omdat dit geen vorderingen tot verhaal van afbouwschade betreffen (rov. 4.4). De rechtbank heeft ten slotte afgewezen de vorderingen van Woningborg jegens de notaris respectievelijk de bank voor zover deze zijn gegrond op een jegens Woningborg gepleegde onrechtmatige daad (rov. 4.5-4.7 respectievelijk rov. 4.8-4.9).
Woningborg heeft, onder aanvoering van tien grieven, hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Woningborg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties. Bij akte wijziging van eis heeft Woningborg vervolgens haar vordering onder c aldus gewijzigd, dat ‘de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen’ wordt gewijzigd in ‘de schade van Woningborg c.q. de door middel van cessie door de appartementseigenaren aan Woningborg overgedragen schade ad € 419.650,- te betalen’.6 De bank en de notaris hebben de grieven bestreden.
Bij arrest van 28 januari 2020 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Woningborg als eiseres en de notaris en de bank als gedaagde, vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld om aan Woningborg de door haar geleden schade ad € 419.650,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de voldoening. Tevens heeft het hof de (onder d en f) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen, en de notaris en de bank hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
De overwegingen van het hof laat zich – voor zover relevant voor het cassatieberoep van de bank – als volgt samenvatten:
(i) Het hof begrijpt grief 3 aldus dat daarin niet slechts een beroep op de nieuwe cessieakten wordt gedaan, maar dat daarmee tevens wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op subrogatie ten onrechte heeft verworpen (rov. 3.2).
(ii) Grief 3 is gegrond. Naar Woningborg stelt, hebben de appartementseigenaren ter zake van door hen geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op de notaris en de bank gekregen. Volgens Woningborg bestaat deze schade eruit dat de appartementseigenaren tot een bedrag van € 419.560,- geen verhaal hebben kunnen nemen op het depot onder de notaris tot waarborg van de voltooiing van het gebouw. Door ervoor zorg te dragen dat het gebouw alsnog op haar kosten werd voltooid, heeft Woningborg mede deze schade vergoed. Daarmee zijn de vorderingen van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank met betrekking tot de verhaalschade bij wijze van subrogatie op Woningborg overgegaan en is Woningborg in zoverre getreden in de (gepretendeerde) rechten van de appartementseigenaren jegens de notaris en de bank. Gelet op het bepaalde in art. 7:962 lid 1 BW (‘al dan niet verplicht’) doet daarbij niet ter zake of Woningborg op grond van de garantieregeling verplicht was tot vergoeding van deze schade. Evenmin is in het kader van het beroep op subrogatie beslissend of Woningborg door het afbouwen van het gebouw tevens de afbouwschade heeft vergoed (rov. 3.3).
(iii) De voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen waren zodanig, dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid als bedoeld in art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW. De bankgarantie kon slechts worden ingeroepen nadat een partijen bindende beslissing was gewezen in een procedure tussen de aannemer en de desbetreffende appartementseigenaar. Tevens bevatte de bankgarantie een vervaltermijn per 1 juni 2016. Zij had daarmee een looptijd van nog geen zes maanden. Daarmee was bij voorbaat duidelijk dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen: ten aanzien van een geschil dat nog moest ontstaan in verband met de op 18 december 2015 nog niet gerealiseerde oplevering zou dan vóór 1 juni 2016 een partijen bindende uitspraak moeten zijn gewezen. De notaris heeft jegens de appartementseigenaren niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris door op basis van de verstrekte bankgarantie het depot tot een bedrag van € 419.650,- aan de aannemer vrij te geven (rov. 3.5-3.12)
(iv) Woningborg stelt dat ook de bank onrechtmatig jegens de appartementseigenaren heeft gehandeld door het opnemen van een vervaltermijn in de bankgarantie. Het hof stelt voorop dat de garanderende bank niet slechts de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, maar ook die van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld (vgl. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding (rov. 3.13-3.14)
(v) In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang (rov. 3.15):
a. De bank was bekend met art. 7:768 BW; zij was ervan op de hoogte dat de 5%-depots zouden vrijvallen wanneer door de aannemer vervangende zekerheid was verstrekt. Daartoe hanteerde de bank een specifiek model bankgarantie, ook in dit geval.
b. De bankgarantie is gesteld op uitsluitend verzoek van de aannemer. Bijzonderheid daarbij is dat de aannemer de bank verzocht af te wijken van haar model door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen.
c. Blijkens de door de aannemer aangehechte e-mailcorrespondentie met de (medewerker van de) notaris stuurde de aannemer aanvankelijk aan op een vervaltermijn van slechts drie maanden en had de notaris daartegen (na intern overleg op het kantoor van de notaris) bezwaar gemaakt en aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar.
d. Daaruit valt weliswaar af te leiden dat de notaris mede de belangen van de appartementseigenaren had aangetrokken, maar daarmee kan niet de indruk zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt, gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Bij de beoordeling van de vraag of met de bankgarantie een vervangende zekerheid werd gesteld, vervulde de notaris in het kader van artikel 7:768 lid 3 BW immers een zelfstandige rol. Evenmin bevat de genoemde reactie een aanwijzing dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren.
e. Uit de meegestuurde e-mailcorrespondentie viel af te leiden dat de aannemer en de notaris er onderling op waren uitgekomen dat een vervaltermijn zou worden opgenomen; dat zij overleg hadden gevoerd over de lengte van deze termijn; dat de termijn van 1 juni 2016 die de aannemer noemde een half jaar korter is dan de termijn van een jaar die de notaris had voorgesteld en dat het e-mailbericht van de aannemer waarin deze termijn op 1 juni 2016 wordt gesteld niet kopie aan (een medewerker van) de notaris is gestuurd. Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar, heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden.
f. In het licht van de cumulatieve vereisten van een vervaltermijn van een half jaar én dat slechts onder de bankgarantie kon worden geclaimd na een partijen bindende beslissing, moet de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.
g. Daarbij is voorts van belang dat de aannemer al in december 2015 in zodanige betalingsproblemen verkeerde, dat, naar de bank ter zitting heeft bevestigd, het kredietdossier van de aannemer ten tijde van het verstrekken van de bankgarantie reeds was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. In zoverre was derhalve ook een eigen belang voor de bank in het geding, dat de vrijgave van het depot zou meebrengen dat de debetstand van de aannemer zou teruglopen.
(vi) In die specifieke omstandigheden, waarin de appartementseigenaren op het punt stonden hun zekerheid van het 5%-depot te verliezen, waarbij van onderhandelingen tussen de aannemer en de appartementseigenaren geen sprake was, terwijl het – de rol van de projectnotaris ten spijt – vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen en waarbij de bank gelet op haar eigen relatie met de aannemer ervan op de hoogte moet zijn geweest dat verhaal door appartementseigenaren op (het vermogen van) de aannemer zeer lastig zou kunnen worden, diende de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren aan te trekken door niet of niet zonder nader onderzoek onder de appartementseigenaren het door de aannemer voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie op te nemen. Door in deze specifieke omstandigheden niettemin de bankgarantie inclusief het door de aannemer voorgestelde vervalbeding afte geven, heeft de bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen gehandeld (rov. 3.15)
(vii) Het vrijgeven van het depot zonder vervangende zekerheid heeft ertoe geleid dat de appartementseigenaren na het faillissement van de aannemer niet met een beroep op art. 53 Fw hun afbouwschade met de depots hebben kunnen verrekenen, zich niet op het depot konden verhalen en evenmin hun schade tot beloop van het vrijgegeven depot konden verhalen op de bankgarantie. Dit verlies aan verhaalsmogelijkheid staat in causaal (sine qua non-)verband met de respectieve normschendingen en kan zowel aan de notaris als aan de bank als gevolg van die normschendingen worden toegerekend. Daarmee hebben de appartementseigenaren schade geleden (rov. 3.17).
(viii) De conclusie luidt dat de notaris en de bank ieder een jegens de appartementseigenaren te betrachten norm hebben geschonden en de appartementseigenaren daardoor schade hebben geleden, in hoofdsom begroot op € 419.560,-. Woningborg heeft deze schade aan de appartementseigenaren (in natura) vergoed en is daarmee in de rechten van de appartementseigenaren gesubrogeerd (rov. 3.22).
De bank heeft tijdig7 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Woningborg heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De bank heeft afgezien van repliek. Woningborg heeft wel gedupliceerd.
3 Inleiding
Het cassatiemiddel van de bank bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in diverse subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof dat Woningborg is gesubrogeerd in de vorderingen van de appartementseigenaren op de bank. Onderdeel 2 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de appartementseigenaren bij de afgifte van de bankgarantie. Onderdeel 3 heeft betrekking op het causaal verband en de schade.