Parket bij de Hoge Raad, 07-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:447, 20/01411
Parket bij de Hoge Raad, 07-05-2021, ECLI:NL:PHR:2021:447, 20/01411
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 7 mei 2021
- Datum publicatie
- 7 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:447
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1358, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/01411
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Gemeentelijke Afvalstoffenverordening en APV; opt-in-systeem voor huis-aan-huisbladen. Vrijheid van meningsuiting; art. 10 EVRM. Belang in cassatie; proceskosten.
Conclusie
Zaaknr: 20/01411 M.H. Wissink
Zitting: 7 mei 2021 Conclusie in de zaak van:
Gemeente Utrecht
(hierna: de Gemeente),
advocaten: voorheen mr. M.W. Scheltema, thans mrs. S.A.L. van de Sande en N.E. Groeneveld-Tijssens
tegen
DPG Media B.V.
(hierna: DPG),
advocaat: mr. A.M. van Aerde
In de Afvalstoffenverordening van de Gemeente is met ingang van 1 januari 2020 bepaald dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen alleen mogen worden bezorgd bij inwoners die met een JA/JA- of NEE/JA-sticker hebben aangegeven dat zij dit drukwerk willen ontvangen (het opt-in systeem). De uitgever van een huis-aan-huisblad heeft in een kort geding tegen de Gemeente een verbod tot handhaving van deze regeling gevorderd. In cassatie spitst het geschil zich toe op de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat het opt-in-systeem jegens deze uitgever in strijd is met art. 10 EVRM omdat niet voldaan is aan het noodzakelijkheidsvereiste. De zaak vertoont enige raakvlakken met de onder nummer 19/05872 bij de Hoge Raad aanhangige zaak over de opt-in-regeling voor ongeadresseerd reclamedrukwerk in de Afvalstoffenverordening van de Gemeente Amsterdam. In de onderhavige zaak gaat het echter om een nieuwsmedium en staat het toetsingskader van art. 10 EVRM centraal.
1 Feiten1
Binnen de gemeente Utrecht verschijnt al gedurende enige decennia het gratis huis- aan-huisblad “Stadsblad Utrecht” (verder: het Stadsblad), een uitgave van DPG Media B.V. Naast een hoeveelheid advertenties bevat het Stadsblad redactionele inhoud. Dit blad wordt bij alle adressen binnen de gemeente Utrecht bezorgd, behalve indien het adres is voorzien van een zogenoemde NEE/NEE sticker.
Op 30 juni 2016 is door de gemeenteraad van Utrecht (verder: de gemeenteraad) een motie aangenomen, waarin het college van B&W (verder: het college) wordt verzocht om te onderzoeken of het juridisch mogelijk is om over te gaan tot een zogenoemd opt-in systeem, waarbij ongeadresseerd drukwerk nog uitsluitend mag worden bezorgd bij adressen die voorzien zijn van een JA/JA sticker. Onderdeel van de motie was een verzoek om de verwachte economische en milieueffecten in het onderzoek te betrekken.
Bij brief van 22 december 2017 gaat het college uitgebreid in op de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te reguleren in de door de motie beoogde richting. Hierbij is door het college ook gekeken naar de aanpak in de gemeente Amsterdam, waar op 1 januari 2018 regulering heeft plaatsgevonden van het ongeadresseerde reclamedrukwerk.
In een brief van 6 september 2018, waarin het college de gemeenteraad opnieuw informeert, is opgenomen dat de gemeente inmiddels het bewonerspanel van bijna 5.900 inwoners heeft bevraagd naar de wenselijkheid van een opt-in systeem. De resultaten zijn als volgt samengevat: “Hieruit bleek dat 45% van de huishoudens die op dit moment geen sticker heeft (en dus drukwerk ontvangt) ook geen Ja(/Ja)-sticker zal plaatsen. 39% van de respondenten geeft aan ongeadresseerde reclame ongelezen weg te gooien. Een meerderheid van de respondenten gaf aan wel graag huis-aan-huis bladen te ontvangen.” Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat dit 59% was. Indien wordt onderscheiden naar leeftijdscategorie blijkt uit het onderzoek dat 91% van de mensen ouder dan 65 jaar prijs stelt op een huis-aan-huisblad, voor de leeftijdscategorie tussen de 55 en 65 jaar is dit 81%.
In de brief is voorts opgenomen dat overleg is geweest met de branchevereniging voor verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk en dat er een verdere evaluatie wordt gedaan van de ontwikkelingen in Amsterdam. Ten aanzien van de effecten van de invoering van een opt-in systeem is onder meer opgenomen: “Op basis van de eerdergenoemde onderzoeken gaan wij ervan uit dat een opt-in systeem leidt tot een afname van gemiddeld 8 kilo papier per huishouden per jaar over de hele gemeente”.
Op 7 mei 2019 heeft het college aan de gemeenteraad een voorstel gedaan tot wijziging van de Afvalstoffenverordening en de APV wegens het invoeren van een opt-in systeem voor ongeadresseerd drukwerk. Het voorstel is voorzien van een handhavings- en sanctiebeleid, onder meer bestaande uit het geven van een last onder dwangsom. Uit het voorstel blijkt dat dit ook betrekking had op huis-aan-huis bladen, waaronder het Stadsblad. In de toelichting op het raadsvoorstel is onder meer opgenomen:
“Uit onderzoek blijkt dat alle huishoudens zonder sticker op dit moment gemiddeld 32 reclamefolders per week ontvangen. Huishoudens die geen ongeadresseerde reclamefolders ontvangen besparen hiermee circa 34 kg papier per jaar. Geen wekelijkse huis-aan-huiskrant(en) ontvangen zorgt voor nog eens 36 kg minder papier per jaar (bron: Milieu Centraal 2013 en 2018). Dit betekent dat de 48% huishoudens die nu geen sticker hebben jaarlijks tot 70 kg papier kunnen uitsparen indien zij straks niets meer (willen) ontvangen. Op basis van de huidige hoeveelheden ongeadresseerd reclamedrukwerk, eigen onderzoek en de verdeling van NEE/NEE en NEE/JA stickers wordt een vermindering van ruim 1200 ton papier verwacht, ofwel 8 kg per huishouden per jaar. Door ook de huis-aan-huiskranten bij het opt-in systeem te betrekken stijgt de verwachte besparing naar circa 2000 ton, ofwel 13 kg per huishouden per jaar.”
Na indiening van het voorstel heeft het college informatiebijeenkomsten gehouden met de uitgevers van huis-aan-huisbladen. Voor de behandeling van het voorstel van het college in de gemeenteraad heeft DPG een zienswijze ingeleverd. Daarin heeft zij gewezen op het belang van lokale nieuwsvoorziening en op het feit dat als gevolg van de invoering van het voorstel het Stadsblad mogelijk niet langer zal kunnen blijven verschijnen.
In de vergadering van de gemeenteraad van 18 juli 2019 is het voorstel van het college door de gemeenteraad aanvaard. In het besluit is een uitzondering opgenomen voor wijkkranten en andere uitgaven die op niet commerciële basis en slechts enkele malen per jaar “sublokaal” worden verspreid. Blijkens een brief van de gemeente aan DPG van 18 september 2019 gaat het om “ongeadresseerde huis-aan-huisbladen (...) die enkele keren per jaar in één wijk of buurt op niet commerciële basis worden verspreid door een stichting, vereniging of wijkraad. Deze ‘wijkkrantjes’ mogen dus ook bezorgd worden als er geen sticker op de brievenbus zit”. In de notulen van de raadsvergadering van 18 juli 2019 is over dit punt door de wethouder opgemerkt: “Een wijkkrant die gesponsord wordt door bijvoorbeeld de lokale fietsenmaker, waardoor een bijdrage uit het initiatievenfonds et cetera minder nodig zal zijn, is prima. Op het moment dat het een reclameboekwerk wordt, gaan wij met de wijkkranten in gesprek, want dat is niet de bedoeling. Commercie is daarbij echt het basisprincipe.”
In de brief van de Gemeente aan DPG van 18 september 2019 is opgenomen dat de wijzigingen van de verordeningen met ingang van 1 januari 2020 van kracht zullen zijn en dat na die datum ook handhavend zal worden opgetreden.
2 Procesverloop
DPG heeft in kort geding een verbod aan de Gemeente tot handhaving van de wijziging van de Afvalstoffenverordening en de APV (de opt-in-regeling) jegens DPG gevorderd voor de duur van een door haar aangespannen bodemprocedure. Hieraan heeft DPG ten grondslag gelegd dat de opt-in-regeling moet worden gekwalificeerd als onrechtmatige wetgeving wegens strijd met artikel 10 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) (dat correspondeert met art. 11 Handvest Grondrechten van de Europese Unie), de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De Gemeente heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) heeft in zijn vonnis van 13 december 2019 de vordering afgewezen.2
In het door DPG ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 25 februari 2020 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, en opnieuw rechtdoende de Gemeente verboden de Utrechtse variant van het opt-in-systeem te handhaven jegens DPG voor zover het betreft de verspreiding van het Stadsblad tot drie maanden na het moment waarop de bodemrechter in eerste aanleg einduitspraak heeft gedaan.3 Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende.
Tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen toetsingskader is geen grief gericht, zodat het hof gehouden is daarvan uit te gaan (rov. 4.3). Dit verwijst naar rov. 4.5 van het vonnis, waarin samengevat is overwogen dat in kort geding een verbod kan worden opgelegd, inhoudende dat de Gemeente zich (voorshands) heeft te onthouden van gedragingen die op de betreffende verordening zijn gegrond, indien het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is.
Het hof geeft in rov. 4.5 en 4.7-4.8 het uit art. 10 EVRM voortvloeiende toetsingskader weer en concludeert dat de toepasselijkheid van het opt-in systeem op huis-aan-huisbladen, zoals gedefinieerd in de Afvalstoffenverordening van de Gemeente (rov. 4.9), betekent dat het in dit geschil gaat om de beperking van de verspreiding van een nieuwsmedium (rov. 4.10-4.11). Deze beperking richt zich niet alleen tot de verspreider van nieuws maar ook tot de ontvanger (rov. 4.12). Het vaststellen van een dringende maatschappelijke behoefte dient eerder stringent dan ruimhartig te worden benaderd. Van een overheidsorgaan dat een beperking van art. 10 EVRM voorstaat mag dan ook worden verwacht dat het onderzoek doet om zicht te krijgen op deze behoefte (rov. 4.14).
De onderbouwing van het besluit is niet voldoende en relevant geweest. De Gemeente heeft geen onderzoek gedaan naar eventuele alternatieven. Gezien de mate van beperking was zij daartoe wel gehouden. (rov. 4.15-4.18). DPG heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er een reëel gevaar bestaat dat door het opt-in systeem het Stadsblad verdwijnt (rov. 4.19).
Dit alles leidt ertoe dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de toepasselijkheid van het opt-in systeem op huis-aan-huisbladen in strijd is met art. 10 EVRM en dat op die grond de verordening onverbindend is dan wel ten aanzien van DPG buiten werking zal moeten worden gesteld. (rov. 4.19).
De Gemeente heeft bij procesinleiding van 20 april 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. DPG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten en DPG mede door mr. N.M. Bilderbeek, waarna namens de Gemeente is gerepliceerd en namens DPG is gedupliceerd.
3 Belang bij het cassatieberoep?
DPG heeft in cassatie als verweer aangevoerd dat de Gemeente belang mist bij haar cassatieberoep omdat de gemeenteraad op 1 oktober 2020 heeft besloten huis-aan-huisbladen uit te zonderen van het verbod op het verspreiden van drukwerk zonder uitdrukkelijke toestemming, waarmee de Utrechtse variant van het opt-in systeem definitief van tafel is.4 Het College schrijft in een brief aan de raad van 3 april 2020 dat het cassatieberoep is ingesteld om een antwoord te krijgen op een principiële vraag over met name de uitleg van art. 10 lid 2 EVRM. DPG verbindt hieraan de conclusie dat de Gemeente niet langer een belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft bij de uitkomst van deze cassatieprocedure, omdat volgens vaste rechtspraak de wens een principiële uitspraak van een hogere instantie te verkrijgen geen voldoende belang oplevert. Volgens DPG is het daarom passend dat de Hoge Raad het cassatieberoep bij gebrek aan belang verwerpt.
Dit verweer gaat niet op. Volgens vaste rechtspraak levert een proceskostenveroordeling in de vorige instantie een voldoende belang op voor het instellen van cassatieberoep.5 Aangezien de Gemeente bij het bestreden arrest in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep is veroordeeld, heeft zij op die grond voldoende belang bij haar cassatieberoep.6