Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2021, ECLI:NL:PHR:2021:661, 20/03304
Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2021, ECLI:NL:PHR:2021:661, 20/03304
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 juni 2021
- Datum publicatie
- 20 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:661
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1891, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/03304
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst academisch ziekenhuis en medisch specialist. Verwijtbaar handelen? Disfunctioneren? Ontbreken verbetertraject.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03304
Zitting 25 juni 2021
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Stichting Katholieke Universiteit (Radboud Universitair Medisch Centrum), verzoekster tot cassatie, advocaat: T. van Malssen
tegen
[verweerster] , verweerster in cassatie,advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Radboudumc respectievelijk [verweerster].
1 Inleiding
Deze zaak betreft een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medisch specialist, [verweerster] , wegens gesteld disfunctioneren op medisch-inhoudelijk, communicatief en organisatorisch vlak. Radboudumc verwijst daartoe onder andere naar de uitkomsten van een onderzoek naar [verweerster] ’s patiëntendossiers. Reeds voorafgaand aan de indiening van het inleidende verzoekschrift heeft Radboudumc aan [verweerster] ’s patiënten gecommuniceerd dat [verweerster] niet langer bij haar werkzaam is. Zowel de kantonrechter als het hof hebben het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
Hoewel men bij lezing van de gedingstukken de zorgen van Radboudumc over het functioneren van [verweerster] goed kan begrijpen, acht ik het oordeel van het hof dat zich (nog) geen voldragen ontslaggrond voordoet niet onjuist of onbegrijpelijk. Radboudumc heeft lange tijd geen kenbare kritiek gehad op het functioneren van [verweerster] , ook niet toen (begin 2018) was gebleken dat zij haar registraties als medisch specialist niet op orde had. Na wisseling van de leiding van haar afdeling hebben haar leidinggevenden wel tekortkomingen geconstateerd, maar aanvankelijk ging het vooral om enkele praktische kwesties. Vervolgens is een inhoudelijk onderzoek gestart, waarna in hoog tempo is aangekoerst op beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat aan [verweerster] een serieuze en reële kans op verbetering is geboden.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
[verweerster] is op 1 april 2012 in dienst getreden bij Radboudumc, als Academisch Medisch Specialist tegen een bruto loon van regulier € 9.268,- per maand, exclusief toeslagen, op basis van een parttime dienstverband met een omvang van 0,8 fte.
[verweerster] is als staflid werkzaam op de afdeling Medische Oncologie. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is sinds 1 februari 2019 afdelingshoofd. Zij heeft [betrokkene 2] opgevolgd. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) is sinds 1 mei 2019 bedrijfsleider van de afdeling als opvolger van [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]).
[verweerster] is sinds haar indiensttreding bij Radboudumc tot 8 januari 2018 ingeschreven geweest als arts, met aantekening van het specialisme interne geneeskunde, in het Register Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (hierna: de BIG-registratie) en daarna weer vanaf 3 april 2018. Voorts is zij tot 28 mei 2017 ingeschreven geweest in het register van internisten van de Registratiecommissie Geneeskundig Specialisten (hierna: de RGS-registratie) van de artsenfederatie KNMG en daarna weer vanaf 6 februari 2018. [verweerster] , die bij Radboudumc werkzaam is als internist-oncoloog, heeft zich nooit laten registreren bij de Nederlandse Internisten Vereniging (NIV) of de Nederlandse Vereniging voor Medische Oncologie (NVMO).
[verweerster] heeft op 10 juli 2017 het ‘Formulier toewijzen klinische bevoegdheden medisch personeel Radboudumc’ ondertekend, waarop als haar functie staat vermeld ‘Internist-oncoloog’ en als haar specialisme ‘Medische oncologie’. Onder het kopje ‘Overzicht registraties medewerker’ is enkel een nummer voor de BIG-registratie ingevuld. Het veld waarin andere registraties, zoals de RGS-registratie, kunnen worden ingevuld, is leeg gelaten. Het formulier bevat ook de volgende verklaring:
“Ik heb om toewijzing van die klinische bevoegdheden verzocht, waartoe ik op grond van opleiding, training, recente werkervaring en gerealiseerde (klinische) resultaten, alsmede volgens de normen van mijn beroepsgroep, bevoegd en bekwaam ben. Ik heb begrepen dat:(a) Ik bij het uitoefenen van elke toegekende klinische bevoegdheid gebonden ben aan onder meer het Radboudumc beleid, richtlijnen van mijn wetenschappelijke vereniging en de beroepsorganisaties (de professionele standaard) en IGZ-veldnormen.(…)”
Bij e-mailbericht van 5 februari 2018 om 12:03 uur heeft [betrokkene 5] van de afdeling HR van Radboudumc, met cc naar [betrokkene 4] , het volgende aan ( [verweerster] ) [verweerster] geschreven met het onderwerp ‘Herregistratie nog niet rond’(urgentie: hoog):
“Ik zou nog even terugkomen op ons telefoongesprek van zojuist. Je mag inderdaad, zolang de herregistratie van je BIG nog niet rond is, geen voorbehouden handelingen verrichten.”
Op 6 februari 2018 om 7:24 uur heeft [betrokkene 4] in de opvolgende reeks berichten aan [verweerster] een e-mailbericht gezonden, met cc naar [betrokkene 2] :
“Waar gaat dit over [verweerster] ?”
Het door [verweerster] op 6 februari om 12.34 uur aan [betrokkene 5] en in cc aan [betrokkene 4] gezonden e-mailbericht luidt als volgt:
“Beiden,De RSG (of RGS, kan het niet onthouden) heeft mijn aanvraag niet goed verwerkt. Het is nu opgelost.”
Het besluit betreffende de herintreding van [verweerster] in het RGS-register voor internisten per 6 februari 2018 was in pdf als bijlage bij dit bericht gevoegd.
Een jaar later, op 15 februari 2019 en op 6 maart 2019, hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerster] , [betrokkene 1] (kort daarvoor aangetreden als afdelingshoofd) en [betrokkene 4] in het kader van het periodieke jaargesprek. In die gesprekken zijn persoonlijke en algemene afspraken gemaakt. Op 14 maart 2019 hebben partijen de verslaglegging van deze jaargesprekken ondertekend.
Op 18 maart 2019 is door [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] het formulier ‘Checks jaargesprek i.v.m. kwaliteit en veiligheid patiëntenzorg’ ondertekend. Onder het kopje ‘Controle klinische bevoegdheden’ is de optie ‘Controle uitgevoerd, verleende klinische bevoegdheden en supervisieniveau actueel en op orde’ aangekruist. In de toelichting op dit onderdeel van het formulier staat in de kantlijn de volgende tekst:
“Leidinggevende voert de controle uit dat de aan de medewerker verleende klinische bevoegdheden (en de daaraan gekoppelde supervisieniveaus) actueel gehouden zijn.”
Bij e-mailbericht van 9 april 2019 heeft een huisarts uit de regio Nijmegen bij [betrokkene 1] zijn beklag gedaan over [verweerster] .2
Op 5 juni 2019 heeft er tussen [verweerster] , ( [betrokkene 1] ) [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (kort daarvoor aangetreden als bedrijfsleider) een gesprek plaatsgevonden. In de vastlegging daarvan door [betrokkene 3] valt onder meer het volgende te lezen:
“Aanleiding voor het gesprek was vervolg geven aan punten besproken in het jaargesprek en dat wij ons zorgen maken over jouw functioneren als medisch specialist. [betrokkene 1] heeft de volgende zaken benoemd waarop dit gebaseerd is:
- Je inbasket bestaat uit meer als 10.000 berichten die niet zijn afgehandeld. Dit geef ons de indruk dat er niet adequaat gehandeld is op de diverse berichten. Daarnaast is het niet conform de afspraak dat de inbasketberichten worden afgehandeld en na afhandeling worden verwijderd.- Collega stafleden hebben klachten aan ons doorgegeven die zij hebben ontvangen van zeven patiënten over de door jou geleverde zorg. Het betreft zaken op het gebied van weinig tijd voor het consult (na vaak lang wachten in wachtkamer), niet gehoord worden, aantal zaken niet geregeld hebben. In tegenstelling tot andere patiënten waarvoor je bijna letterlijk door het vuur gaat en niets je te veel is om het goed met patiënten te regelen.- Je hebt meerdere poli’s laten sluiten of geblokt zonder dat voor ons duidelijk is met welke reden dit is gedaan.- Je hebt vragen van een jurist naar aanleiding van een klacht negen maanden laten liggen en deze pas beantwoord na directe opdracht van [betrokkene 1] .- Het aandachtsveld BEAON heb je wat ons betreft onvoldoende aandacht gegeven. Hier is in het jaargesprek ook bij stil gestaan. Inmiddels is besloten dat de BEACON wordt overgenomen door andere stafleden.”
Vervolgens is in de brief vastgelegd dat de hiervoor weergegeven zaken dienen te verbeteren en is uitgesproken wat zijdens Radboudumc de verwachtingen daaromtrent zijn. Kort samengevat komt het erop neer dat [verweerster] voor 20 juni 2019 de zogenoemde inbasket (de persoonlijke inbox van een Radboudumc medewerker, waarin onder meer een uitwisseling van medisch relevante berichten plaatsvindt, zoals uitslagen van onderzoeken, planningen, berichten van patiënten of collega-artsen) opruimt, dat zij elke patiënt evenveel aandacht geeft en dat klachten hierover direct met [verweerster] worden besproken.
Op 20 juni 2019 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . In de schriftelijke vastlegging van dit gesprek, in het e-mailbericht van 21 juni 2019 van [betrokkene 3] ,3 aan [verweerster] staat dat sinds het vorige gesprek op 5 juni 2019 vier voorbeelden zijn ontvangen met betrekking tot patiëntenzorg waar [verweerster] verantwoordelijk voor was en waar zij inadequaat zou hebben gehandeld. Het gaat daarbij om een labcontrole die niet heeft plaatsgevonden, een afwijking van het studieprotocol, een klacht van een verpleegkundige die zich niet serieus behandeld voelde door [verweerster] en een doorzending van een patiënt naar de afdeling zonder de gebruikelijke mondelinge overdracht. Een en ander, zo staat in het e-mailbericht, vormt aanleiding voor de afdelingsleiding in overleg met HR een traject op te starten om het functioneren van [verweerster] objectief en onafhankelijk te toetsen om tot concrete verbeterdoelstellingen te komen, waarbij [verweerster] ondersteuning zal ontvangen die gefaciliteerd wordt door de afdeling.
Op 4 juli 2019 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] het mogelijk disfunctioneren van [verweerster] als internist-oncoloog gemeld bij de ‘Commissie Onderzoek (mogelijk) disfunctioneren medische specialist’ (hierna: de Commissie Onderzoek) van het Radboudumc. De afdelingsleiding heeft de Commissie Onderzoek gevraagd om een onafhankelijk en objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verweerster] als medisch specialist.4 In de brief aan de Commissie Onderzoek merkt [betrokkene 1] op dat zij sinds mei 2019 in gesprek is met [verweerster] en dat men ondanks gemaakte afspraken klachten over haar functioneren blijft ontvangen.
De Commissie Onderzoek heeft als vaste leden een extern voorzitter (het afdelingshoofd Cardiologie ErasmusMC) en een internist Interne Geneeskunde Radboudumc en als ad hoc lid het afdelingshoofd Radiotherapie Radboudumc.
Op 16 augustus 2019 heeft de Commissie Onderzoek gesproken met [betrokkene 1] , waarvan verslag is opgemaakt. Onder meer de volgende thema’s zijn aan de orde gekomen:
- klachten:[betrokkene 1] heeft verteld dat vanaf de indiensttreding van [verweerster] geregeld klachten zijn binnengekomen van teamleden, dat collega’s zich erover beklaagden dat zij onnauwkeurig zou zijn in haar werkzaamheden en regelmatig steken zou laten vallen, dat [betrokkene 1] ’s voorganger [betrokkene 2] tijdens de overdracht zijn zorgen heeft geuit over het functioneren van [verweerster] vanwege de vele klachten van patiënten en hun familieleden maar dat er geen dossiervorming heeft plaatsgevonden. Opgetekend is verder:
“In februari 2019 heeft een jaargesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerster] . In dit jaargesprek is afgesproken dat [verweerster] zich uitsluitend zou focussen op patiëntenzorg. Om die reden zijn haar werkzaamheden aan het project Beacon stopgezet. In dit project liet ze veel zaken liggen, volgens [betrokkene 1] , wat het project niet ten goede kwam. Ze heeft in deze 8 jaar bijna geen tijd besteed aan het doen van onderzoek of het publiceren van werk. (…)”
- registratie:Daarover is vastgelegd dat [betrokkene 1] in de week van de hoorzitting is gebleken dat [verweerster] in de periode van mei 2017 - februari 2018, waarin zij werkzaam was in de patiëntenzorg, niet geregistreerd is geweest als internist en dat zij niet geregistreerd was als internist-oncoloog. De voorzitter van de commissie heeft daar het volgende over opgemerkt:
“De voorzitter begrijpt de zorgen die [betrokkene 1] uit omtrent deze situatie en geeft aan dat dit punt op zichzelf moet worden voorgelegd aan de RvB. De Commissie zal over dit nalaten tot registratie zelf geen uitspraken doen, maar dit feit en de daarmee gepaard gaande nalatigheid wel betrekken bij, wat volgens [betrokkene 1] , kenmerkend is voor het medisch inhoudelijk functioneren van [verweerster].”
- verbetertraject:[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij niet weet of dit is aangeboden in de periode dat zij zelf nog geen afdelingshoofd was. Zij heeft meerdere malen aangeboden [verweerster] te laten ondersteunen, bijvoorbeeld met het op orde krijgen van haar administratie. [betrokkene 1] is van mening dat [verweerster] de ernst van de situatie niet herkent of inziet. In reactie op de vraag of zij het aannemelijk acht dat een verbetertraject kans van slagen heeft, heeft [betrokkene 1] het volgende geantwoord:
“[betrokkene 1] vindt het moeilijk hier een antwoord op te geven. Ze vraagt zich af of [verweerster] coachbaar is. Gaat ze zelfreflectie krijgen? [betrokkene 1] vraagt zich af of dit werkelijk haalbaar is. Ze twijfelt of [verweerster] dusdanig kan verbeteren om als collega topzorg te gaan verlenen. Zij kan zich voorstellen dat er een 1 op 1 begeleidingstraject moet worden ingesteld, maar zij heeft geen idee of dit gaat helpen.
Op dit moment ligt er nog geen verbeterplan. [betrokkene 1] vraagt de Commissie hierin mee te denken en is van mening dat een verbeterplan moet worden opgesteld op basis van het inhoudelijke advies van de Commissie.”
- intercollegiale verhoudingen:
Hierover vermeldt het verslag het volgende:
“(…) [verweerster] is werkzaam in een team dat binnen de afdeling deelneemt aan een zorgketen (multidisciplinair). [betrokkene 1] heeft geen reden te veronderstellen dat de werkrelatie van [verweerster] met haar collega’s in de oncologische keten onherstelbaar beschadigd zou zijn. Ook vanuit ketenpartners van de heelkunde of de radiotherapie zijn geen signalen van disfunctioneren van [verweerster] bekend bij [betrokkene 1] .
Binnen de oncologie werkt zij nauw samen met 2 casemanagers. Volgens [betrokkene 1] leunde [verweerster] veel op een van de casemanagers. Deze pakte de zaken op die [verweerster] liet liggen. Er zijn volgens [betrokkene 1] geen klachten naar voren gekomen vanuit de directe collega’s van [verweerster] . De casemanager heeft nooit een klacht of ontevredenheid geuit over de samenwerking met [verweerster] . Er was wel sprake van enige afhankelijkheid en een positieve persoonlijke band, waardoor [betrokkene 1] het niet aannemelijk acht dat klachten op haar bureau terecht zouden komen.
“(…)”
- problematiek:Volgens [betrokkene 1] is een gebrek aan reflectie een van de pijlers die zorgt voor de problematiek.
Een week na dit gesprek, op 23 augustus 2019, is [verweerster] met ingang van 26 augustus 2019 voorlopig op non-actief gesteld om de reden dat geconstateerd is dat zij van 28 mei 2017 tot 6 februari 2018 niet geregistreerd is geweest als internist in het specialistenregister van de RGS, er twijfels zijn over de registratie in het BIG-register, en zij nooit als internist-oncoloog is geregistreerd.5
Op 29 augustus 2019 heeft de Commissie Onderzoek met [verweerster] gesproken. In het daarvan opgemaakte verslag staat dat [verweerster] kenbaar heeft gemaakt zich niet goed te hebben kunnen voorbereiden op het gesprek, omdat zij na haar vakantie geen toegang meer bleek te hebben tot het bedrijfsprocessensysteem van Radboudumc (EPIC, het elektronisch patiëntendossier waarin ook de inbasket is te raadplegen).
De volgende thema’s zijn besproken:
- de inbasket[verweerster] heeft daarover aangegeven dat zij veel moeite heeft gehad met de inbasket, maar dat zij het allergrootste deel van de berichten wel gelezen en afgehandeld maar niet verwijderd heeft. Ze heeft de achterstand al opgelopen in de periode dat er nauwelijks mee gewerkt werd. Zij geeft in antwoord op de vraag van de voorzitter of zij kan garanderen dat het niet nogmaals gebeurt aan dat zij denkt dat zij dat wel kan garanderen.
- klachten:[verweerster] heeft daarop laten weten dat zij zich er niet van bewust is dat zij sommige patiënten tekort doet. Zij heeft zich wel aangewend aan het einde van een consult nog extra te vragen of er nog iets is waar onvoldoende aandacht aan is besteed.Met betrekking tot de klacht van de huisarts heeft zij als achtergrond geschetst dat zij wilde stoppen met een medicijn maar dat de patiënt dit niet wilde en verder dat zij zich niet kan herinneren dat ze met de huisarts had afgesproken dat zij hem een samenvattende brief zou sturen.Met betrekking tot de klacht dat er geen labcontrole is uitgevoerd en een afwijking van het studieprotocol waarvan de onderbouwing niet goed werd gedocumenteerd meent [verweerster] dat een en ander wel volgens protocol is gegaan. Zij geeft aan dat zij wel degelijk een onderbouwing heeft gegeven van de afwijking van het standaardbeleid. Tegelijk geeft [verweerster] aan dat geen lab is geprikt terwijl dat wel had gemoeten. Ze erkent dat ze dit niet goed heeft gedaan. geeft aan dat zij zeker denkt dat er soms dingen niet duidelijk zijn of dat er dingen niet goed door haar zijn gedaan. Zij heeft ook geprobeerd meer structuur in haar werk aan te brengen. Volgens haar heeft zij over de zeven jaren dat zij werkzaam is in dienst van Radboudumc 4-5 klachten ontvangen van patiënten via een klachtenfunctionaris. Naar aanleiding van de vraag van de Commissie Onderzoek of zij vindt dat zij onverantwoorde zorg heeft geleverd heeft [verweerster] het volgende geantwoord:
“[verweerster] geeft aan dat ze haar ‘stinkende best’ heeft gedaan om dit niet te doen. Dit heeft wel heel veel weerslag gehad op haar persoon. Ze heeft de afgelopen 3-4 jaar op en neer, ook vanwege privé omstandigheden, op het randje van een burn-out gezeten. In het afgelopen half jaar is dat niet veel beter geworden. Ze heeft ook niet het gevoel hier echt in gehoord te zijn door haar afdelingshoofd.”
- verbetertraject:
“Zijn er in de afgelopen periode verbeter trajecten besproken of voorgesteld? Of heeft [verweerster] hier zelf bijvoorbeeld om gevraagd? Daar heeft ze met name zelf om gevraagd. Niet zozeer om een formeel verbetertraject, maar wel van hoe kan ik het beter doen en hoe kan ik voor mezelf wat meer structuur aanbrengen en dichter op de patiënt gaan zitten. Naar aanleiding van het gesprek op 22 juni jl. heeft ze wel gevraagd naar een formeel verbetertraject.”
Op de vraag wat zij zelf vindt dat er moet gebeuren antwoordt [verweerster] dat zij vooral even een pas op de plaats nodig heeft, eerst verdere reflectie. Zij snapt dat ze op non-actief is gesteld omdat er sprake is van een serieus registratie-issue. Er speelde in die tijd veel in haar privésfeer. Zij hoopt dat ze de kans krijgt om te verbeteren.
Op 11 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] bevestigd dat zij de non-actiefstelling voorlopig handhaaft na de hoorzitting van 4 september 2019 en in afwachting van het te geven advies van de Commissie Onderzoek.
.
Op 12 september 2019 heeft de Commissie Onderzoek rapport en advies uitgebracht.6 Op de laatste pagina daarvan staat onder het kopje ‘Advies’ het volgende:
“De commissie adviseert dat sprake is van disfunctioneren en neemt conform artikel 12, tweede lid van de Regeling de vrijheid te adviseren over een verbetertraject. De commissie meent dat er in het disfunctioneren enkele elementen zijn die coachbaar zouden kunnen zijn maar adviseert daarover negatief gezien het structurele karakter van het disfunctioneren en de niet coachbare onderdelen daarvan.”
Volgens de Commissie Onderzoek is op onderdelen sprake van disfunctioneren. Zij schrijft zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat er onverantwoorde elementen aanwezig zijn geweest en dat er patiëntveiligheidsissues aan de orde zijn geweest. De Commissie Onderzoek haalt als zwaarwegende redenen aan het voorbeeld van het niet prikken van de labwaarden van een patiënt, de klacht van de huisarts en de administratievoering. De Commissie Onderzoek geeft verder aan dat zij in het gesprek met [verweerster] heeft ervaren dat [verweerster] de voorbeelden kleiner probeert te maken. Volgens de Commissie Onderzoek is sprake van een patroon van weinig reflectie, ontwijkend gedragen, een mate van laksheid, onzorgvuldigheid of ontkenning van (de ernst van) problemen met een structureel karakter.
Bij brief van 20 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] laten weten dat zij in overleg met de Raad van Bestuur heeft besloten de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen. Ook geeft [betrokkene 1] te kennen dat er een nader onderzoek verricht zal worden naar alle dossiers waarin [verweerster] hoofdbehandelaar was vanaf 1 mei 2017. Verder stelt zij [verweerster] ervan in kennis dat de patiënten waarvan zij hoofdbehandelaar was, zullen worden geïnformeerd dat [verweerster] niet meer werkzaam is bij Radboudumc, alsmede dat er een melding gedaan wordt bij de Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ).
Vier senior stafleden van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc, onder wie [betrokkene 1] zelf, hebben de statussen van patiënten met [verweerster] als (hoofd)behandelaar in de periode vanaf mei 2017 tot haar non-actiefstelling, bekeken. Elk van hen nam de beoordeling van een deel van de dossiers voor zijn of haar rekening.
Op 23 september 2019 heeft [betrokkene 1] aan alle patiënten van [verweerster] een brief gestuurd waarin zij melding maakt van de omstandigheid dat [verweerster] niet meer bij Radboudumc werkzaam is.7
Op 25 oktober 2019 heeft Radboudumc bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend (zie hierna, 3.1).
In het document ‘Proces analyse zorg’,8 gedateerd 28 november 2019, is het voorlopig resultaat beschreven van de in 2.20 genoemde analyse van de zorg van de patiënten van [verweerster] , toegespitst op de tot dan toe 110 onderzochte patiëntendossiers (van de in totaal 303 patiënten die door [verweerster] in de betreffende periode waren behandeld). Daarin is als resultaat opgetekend dat van die 110 patiënten 51,8% (57 patiënten) goede zorg heeft gekregen, dat bij 30,9% (34 patiënten) de zorg tekort is geschoten, maar niet ernstig, dat bij 16,4% (18 patiënten) de zorg ernstig is tekort geschoten, waarbij sprake is van ernstige fouten, en dat er zich bij 0,9% (1 patiënt) een (mogelijke) calamiteit heeft voorgedaan.
Op 1 december 2019 heeft [verweerster] schriftelijk op deze analyse gereageerd. [verweerster] geeft daarin te kennen dat zij slechts beperkt kan reageren, omdat zij geen toegang meer heeft tot de patiëntendossiers, maar gaat (uit haar herinnering puttend) in op één concrete casus die in de analyse als voorbeeld is genoemd. Volgens [verweerster] is in de analyse van haar behandelingen een te rigide maatstaf gehanteerd, waarbij slechts naar richtlijnen is gekeken en geen rekening is gehouden met de wensen en belangen van de patiënt in kwestie.
In december 2019 en januari 2020 zijn 180 andere patiëntendossiers geanalyseerd waarin [verweerster] behandelaar was geweest, met aansluitend een beoordeling van deze resultaten door de externe deskundige [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]), emeritus hoogleraar en buiten Radboudumc werkzaam als internist-oncoloog. Op 28 februari 2020 heeft [verweerster] haar reactie op de beoordeling besproken met [betrokkene 6] . Zij heeft haar commentaar in een Excelsheet vervat. Tijdens het gesprek met [betrokkene 6] zijn vijf casus besproken. Vervolgens heeft [betrokkene 6] een definitief oordeel als externe deskundige gegeven.
In het door [betrokkene 6] opgestelde verslag van 10 maart 2020 van het hoor en wederhoorgesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 6] op 28 februari 2020 is onder meer het volgende te lezen:
“Algemene opmerkingen;De belangrijkste problemen in het functioneren van [verweerster] zijn: de slordigheid, miscommunicatie met patiënten, niet nakomen van afspraken, verkeerde therapiekeuzes, en onoplettendheid met betrekking tot laboratoriumuitslagen. In het gesprek met [verweerster] werd mij duidelijk dat ze onvoldoende inzicht heeft in het eigen functioneren en dat anderen altijd de schuld hebben. Ik sta volledig achter de beoordeling en categorie indeling zoals weergegeven in de Excel lijst en in bijlage 2.”
In een ondertekende verklaring van 10 maart 2020 is het volgende te lezen.
“Ondergetekende verklaartDat hij gefungeerd heeft als onafhankelijk deskundig internist-oncoloog,Heeft kennisgenomen van het Rapport en de daarbij behorende bijlagen 1 t/m 7Instemt met de inhoud van de bijlagen 1 (procesbeschrijving), 2 (analyse stafleden en [betrokkene 6] voor en na wederhoor SR) en 7 (verslag wederhoor [betrokkene 6] ).
10-03-2020[w.g.]
[betrokkene 6]Medisch Oncoloog.”
Het definitieve rapport over de beoordeling van de patiëntendossiers dateert van 18 maart 2020. Het is opgesteld en ondertekend door [betrokkene 1] .9 Dit rapport geeft een beschrijving van de aanleiding voor het onderzoek en van de analyse van de 290 patiënten die in de periode mei 2017 tot en met augustus 2019 door [verweerster] werden behandeld. Uit het rapport blijkt dat de onderzoekers alle 290 patiëntendossiers hebben beoordeeld en ingedeeld in vier door hen gedefinieerde categorieën te weten 1) goede zorg, 2) tekortgeschoten maar niet ernstig, 3) ernstig tekortgeschoten en 4) een mogelijke calamiteit. Volgens de stafleden en [betrokkene 6] was bij 160 patiënten goede zorg verleend (categorie 1) en bij 130 patiënten niet (categorie 2, 3 en 4).
Bij de stukken bevindt zich ook een ‘Verslag deskundigenonderzoek’ van [betrokkene 7] , hoogleraar oncologische epidemiology aan het UMC Groningen (hierna: [betrokkene 7]), van 20 mei 2020.10 [betrokkene 7] is van oordeel dat de twee door Radboud gedane onderzoeken van onvoldoende kwaliteit zijn, onder meer omdat de norm voor een goed functionerend medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling Medische Oncologie van Radboudumc niet is gedefinieerd, onduidelijk is met welke data is gewerkt en hoe het beoordelingsproces was ingericht, er geen geblindeerde beoordeling van onderzoeksdata heeft plaatsgevonden en geen referentiegroep is gedefinieerd. Zij doet suggesties voor een onderzoeksopzet, op basis waarvan het functioneren van een medisch specialist/internist-oncoloog van de afdeling van Radboud wel kan worden beoordeeld. Dat is op basis van de twee door Radboudumc gedane onderzoeken niet mogelijk, aldus [betrokkene 7] . Op p. 9 van het rapport staat onder meer:
“De verwachting is dat bij een ieder die zo tegen het licht wordt gehouden, fouten en verbeterpunten worden gevonden. Het is dan ook van groot belang dat er een duidelijke norm wordt geformuleerd. Ook van belang is het om te weten dat gemotiveerd afwijken van de richtlijn niet altijd fout is, integendeel. Er zal dus met een open blik moeten worden gekeken.”
In reactie op de methodologische kritiekpunten van [betrokkene 7] legt [betrokkene 8] , hoogleraar tevens hoofd van het Department for Health Evidence (HTA) van Radboudumc (hierna: [betrokkene 8]) in een brief van 18 juni 202011 aan de advocaat van Radboudumc aan de hand van een aantal argumenten uit, dat de door [betrokkene 7] genoemde methodische uitgangspunten weliswaar bij het doen van wetenschappelijk onderzoek in acht moeten worden genomen, maar niet bij de kwalitatieve beoordeling van verleende zorg aan oncologische patiënten. Bovendien meent [betrokkene 8] dat wel degelijk een norm is gedefinieerd.
In haar brief van 29 juni 202012 weerspreekt [betrokkene 7] de conclusies van [betrokkene 8] en houdt zij onder meer vast aan de eerder door haar ingenomen standpunten dat zonder heldere norm het onmogelijk is om data onbevooroordeeld te interpreteren en dat het ook bij het onderzoek naar patiëntenzorg van belang is een correcte methodiek toe te passen. Ook weerspreekt zij de conclusie uit het rapport van 18 maart 2020 ‘dat fouten uit de categorieën 3 en 4 bij andere artsen in het Radboudumc niet voorkomen’.
3 Procesverloop
Bij verzoekschrift van 28 oktober 2019 heeft Radboudumc de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden (primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder e, BW; subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in diezelfde bepaling onder g), alsmede voor recht te verklaren dat [verweerster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding.
[verweerster] heeft schriftelijk verweer gevoerd.
Op 3 december 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij beschikking van 20 december 2019, binnen twee maanden na indiening van het verzoek, heeft de kantonrechter de verzoeken van Radboudumc afgewezen.13
Bij beroepschrift van 19 maart 202014 heeft Radboudumc van de beschikking van de kantonrechter appel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Dit beroepschrift bevat tevens een wijziging van de ontslaggronden en verzoeken. Zo grondt Radboudumc in hoger beroep haar ontbindingsverzoek mede op disfunctioneren als bedoeld in art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder d, BW (als subsidiaire grondslag, waarbij de g-grond meer subsidiair wordt voorgesteld en het verzoek primair gegrond blijft op de e-grond). Daarnaast verzoekt Radboudumc in hoger beroep kort gezegd om [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van het aan haar betaalde loon over de periode van 26 augustus 2019 (de datum waarop haar non-actiefstelling was ingegaan) tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, althans een door het hof te bepalen vergoeding als ongedaanmakingsverbintenis.
Op 28 mei 2020 heeft [verweerster] een verweerschrift ingediend. Zij verzoekt primair om afwijzing van de verzoeken van Radboudumc en subsidiair, voor geval het hof de arbeidsovereenkomst zou beëindigen, bij vaststelling van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn en ten laste van Radboudumc aan haar de wettelijke transitievergoeding én een billijke vergoeding van € 357.439,- bruto toe te kennen.
Op 1 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij beschikking van 16 september 2020 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter Nijmegen bekrachtigd, Radboudumc uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het meer of anders verzochte afgewezen.
In rov. 5.8 tot en met 5.12 beoordeelt het hof de stellingen van Radboudumc met betrekking tot de e-grond (verwijtbaar handelen). Het hof geeft eerst het rechtskader weer (rov. 5.8). Het vat de (uiteindelijk) vijf ‘pijlers’ samen waarmee Radboudumc naar eigen zeggen deze grond onderbouwt (rov. 5.9). Het hof vat vervolgens de gang van zaken chronologisch samen. Het hof stelt voorop dat er een contrast bestaat tussen de periode vanaf de indiensttreding van [verweerster] op 1 april 2012 tot begin 2019 en de periode daarna, waarvan het begin samenvalt met het aantreden van [betrokkene 1] als afdelingshoofd. In de eerste periode kreeg [verweerster] goede beoordelingen. In de tweede periode zijn gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt over verbeteringen, maar pas op 20 juni 2019 is het functioneren van [verweerster] voor het eerst bestempeld als ‘onvoldoende’. Vervolgens constateert het hof onder meer dat [verweerster] op non-actief is gesteld, nadat [betrokkene 1] had ontdekt dat zij in de periode 2017-2018 enkele maanden niet is ingeschreven geweest in de registers (rov. 5.10). Volgens het hof staat vast dat aan [verweerster] daarvan een verwijt kan worden gemaakt, maar was de leiding van de afdeling daar al in februari 2018 van de op de hoogte en waren [verweerster] ’s registraties in februari/maart 2019 in orde (rov. 5.11). Uit de verschillende rapporten kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dat zodanig ernstig is dat van Radboudumc in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek op de e-grond is niet toewijsbaar (rov. 5.12).
In rov. 5.13 tot en met 5.17 beoordeelt het hof de stellingen van Radboudumc met betrekking tot de d-grond (disfunctioneren). Het hof stelt voorop dat de werkgever dienaangaande een zekere beoordelingsruimte heeft (rov. 5.13). Radboud mag als academisch ziekenhuis hoge eisen stellen aan haar medewerkers ten behoeve van de best mogelijke patiëntenzorg, maar moet zich ook als goed werkgever gedragen, ook tegenover een werknemer die naar de mening van de werkgever niet goed functioneert (rov. 5.14). Vervolgens overweegt het hof (rov. 5.15):
“Indien sprake is van een vermoeden van niet goed functioneren, dan zal dat met de werknemer moeten worden besproken in een zo vroeg mogelijk stadium, dus zo spoedig mogelijk na het opkomen van een kritiekpunt. Heel concreet zal kenbaar gemaakt moeten worden welk handelen of nalaten verbetering behoeft. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. In dat verband moet bijvoorbeeld ook duidelijk zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. Het contact moet gericht zijn op verbetering en niet op het registreren of rapporteren van disfunctioneren. Deze eisen gelden ook voor een werkgever als Radboudumc die - overigens volstrekt begrijpelijk - steeds de nadruk legt op patiëntenzorg.”
Aan deze eisen is volgens het hof niet voldaan omdat (i) er een betrekkelijk korte periode zit tussen de eerste uiting van serieuze zorgen over het functioneren van [verweerster] in de patiëntenzorg en de datum van non-actiefstelling, net als tussen die uiting en de beslissing van Radboudumc om tot een einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te komen, (ii) [verweerster] vanaf haar indiensttreding nooit kritiek op haar functioneren heeft ontvangen tot [betrokkene 1] aantrad als afdelingshoofd, (iii) bij de jaargesprekken in 2019 wel gesproken is over verbeterpunten, maar het daarbij vooral ging om organisatorische en administratieve aspecten van het werk, (iv) de afdelingsleiding in de klacht van de huisarts kennelijk de bevestiging heeft gezien van een al bestaand vermoeden ten aanzien van de kwaliteit van de door [verweerster] verleende patiëntenzorg en men toen ‘in de hoogste versnelling [is] gegaan om bewijzen tegen [verweerster] te verzamelen die dat vermoeden zouden schragen’ en (v) daarbij de tussenstap van een verbetermogelijkheid heeft overgeslagen.15 Een en ander wordt vervolgens geconcretiseerd aan de hand van dossierstukken (rov. 5.16). Tot slot overweegt het hof dat de beoordelingsruimte van de werkgever ten aanzien van de vraag of een werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid niet zó groot is dat het alleen aan de werkgever is om te beslissen of een werknemer wel of niet de gelegenheid dient te krijgen zijn functioneren te verbeteren. Radboud had als goed werkgever zich niet zonder meer mogen verlaten op het advies van de Commissie Onderzoek, die zich voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op de inbreng die vanuit het Radboudumc werd gegeven bij monde van [betrokkene 1] , maar had een eigen inschatting dienen te maken en een verbetertraject moeten opzetten. Daarbij konden de zorg en de veiligheid voor patiënten zeker worden gesteld. De stelling dat [verweerster] niet coachbaar is, is gebaseerd op een niet beproefd vermoeden. [verweerster] zal nog in de gelegenheid moeten worden gesteld haar functioneren te verbeteren, waarbij alles moet worden gericht op het behoud van [verweerster] voor de afdeling in plaats van op het verzamelen van bewijs tegen [verweerster] met het doel zo spoedig mogelijk afscheid van haar te nemen (rov. 5.17).
Radboudumc heeft bij verzoekschrift van 14 oktober 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Op 18 januari 2021 heeft [verweerster] een verweerschrift ingediend. Radboudumc heeft verzocht om toestemming voor re- en dupliek en/of het geven van een schriftelijke toelichting. De advocaten van [verweerster] hebben zich hiertegen verzet. De Hoge Raad heeft dit verzoek afgewezen.