Parket bij de Hoge Raad, 03-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:784, 20/03168
Parket bij de Hoge Raad, 03-09-2021, ECLI:NL:PHR:2021:784, 20/03168
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 september 2021
- Datum publicatie
- 27 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:784
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:274, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/03168
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad. Bewijsrecht. Geschil over de vraag of de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door man in te sluiten in een politiecel, en door niet tijdig en adequaat op te treden toen man in de cel zelfdestructief gedrag vertoonde. Afwijzing verzoek tot het bekijken van camerabeelden van het verblijf van de man in de politiecel. Passeren getuigenbewijsaanbod.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03168
Zitting 3 september 2021
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
(hierna afzonderlijk: [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] en gezamenlijk: [eisers] )
eisers tot cassatie
advocaten: mr. J.H.M. van Swaaij en mr. J.M. Moorman
tegen
De Nationale Politie
(hierna: de Politie)
verweerster in cassatie
advocaten: mr. S.A.L. van de Sande en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens
In deze zaak gaat het om de vraag of de Politie onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser 1] in te sluiten in een politiecel en door niet tijdig en adequaat op te treden toen [eiser 1] in de politiecel zelfdestructief gedrag vertoonde door zich herhaaldelijk met zijn hoofd en lichaam tegen de celdeur en -wand te werpen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en oordeelt dat de Politie niet eerder of anders heeft hoeven ingrijpen dan zij heeft gedaan. Dit oordeel wordt in cassatie bestreden. Onder meer wordt geklaagd over de beslissing van het hof om de door [eisers] verzochte vertoning ter zitting van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de cel niet toe te staan en over het passeren van de door [eisers] gedane getuigenbewijsaanbiedingen. In het juridisch kader wordt uitvoerig ingegaan op de vraag hoe de rechter moet omgaan met een verzoek om camerabeelden te bekijken.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2020, rov. 2.2 tot en met 2.17.1
Op dinsdag 4 mei 2010 om 18:34 uur heeft [eiseres 2] gebeld met de politiemeldkamer met het verzoek om naar haar woning te komen, omdat een levensbedreigende situatie was ontstaan door de overspannen toestand van haar man [eiser 1] . [eiser 1] ging door het lint en zou zijn jongste zoon iets hebben willen aandoen.
De twee agenten, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die ter plaatse arriveerden hoorden van de buurman van [eiser 1] , [betrokkene 3] , dat [eiser 1] vanaf 17:00 uur liep te schreeuwen en zijn zoon had aangevallen. De agenten zijn vervolgens de woning van [eiser 1] binnen gegaan.
In de woning troffen de agenten [eiseres 2] , [eiser 1] en zijn (destijds 17-jarige) zoon aan. [eiser 1] lag op de bank in de woonkamer. [eiser 1] gedroeg zich agressief en recalcitrant en besloten werd om [eiser 1] in het kader van art. 2 Politiewet (hulpverlening) mee naar het bureau te nemen. De agenten hebben [eiser 1] daartoe geboeid.
Om 19:14 uur werd [eiser 1] ingesloten in een zogenaamde Riagg-cel. Via de camera die in de betreffende cel hing, werd [eiser 1] door de agenten in de gaten gehouden. Van het opgenomen beeldmateriaal is door de Rijksrecherche een proces-verbaal d.d. 15 juni 2010 opgemaakt (hierna: het proces-verbaal).
[eiser 1] is omstreeks 21:45 uur door [de GGD-arts] (hierna: de GGD-arts) bezocht in zijn cel. Ter beveiliging van de GGD-arts zijn twee arrestantenverzorgers met hem mee de cel ingegaan. De GGD-arts heeft vastgesteld dat [eiser 1] op dat moment nog geen hoofdwond had. Tijdens het onderzoek schopte [eiser 1] de GGD-arts in het kruis, waarop de aanwezige agenten [eiser 1] onder controle probeerden te krijgen. Op het moment dat de GGD-arts de cel uit wilde lopen greep [eiser 1] hem bij zijn benen, waarop opnieuw een worsteling is ontstaan.
Na het verlaten van de cel heeft de GGD-arts rond 22:00 uur contact opgenomen met de crisisdienst Dimence te Deventer. De GGD-arts heeft gesproken met sociaal-psychiatrisch verpleegkundige [de verpleegkundige] (hierna: de verpleegkundige) en haar verzocht om naar het politiebureau te komen om [eiser 1] te beoordelen.
Om ongeveer 22:30 uur arriveerde de verpleegkundige op het politiebureau. Na het zien van de camerabeelden en overleg met de GGD-arts, heeft zij de dienstdoende psychiater bij de crisisdienst [de psychiater] (hierna: de psychiater) gebeld om te komen zodat zij samen een (IBS-)beoordeling van [eiser 1] konden doen.
Blijkens camerabeelden (A-G: het hof heeft zich hier kennelijk gebaseerd op de beschrijving van de beelden die is opgenomen in het door de Rijksrecherche opgemaakte proces-verbaal2) heeft [eiser 1] zich tussen 22:20 uur en 23:03 uur meerdere keren tegen de celdeur en -wand aangegooid.
De psychiater arriveerde rond 23:30 uur. De psychiater heeft overlegd met de verpleegkundige en heeft de camerabeelden bekeken, alvorens hij met agenten en arrestantenverzorgers naar de cel van [eiser 1] ging. Aldaar heeft de psychiater omstreeks 23:33 uur via het geopende observatieluikje meerdere malen geprobeerd om contact met [eiser 1] te maken, maar dat is niet gelukt. [eiser 1] heeft met zijn arm een grijpende beweging gemaakt door het observatieluikje waar de psychiater achter stond.
[eiser 1] wierp zich vervolgens herhaaldelijk met zijn hoofd en lichaam tegen de celdeur en -wand.
De psychiater heeft te kennen gegeven dat [eiser 1] ter bescherming van zichzelf en met het oog op noodzakelijk onderzoek en de toediening van medicatie, gefixeerd moest worden.
Na overleg over de wijze waarop [eiser 1] onder controle gebracht kon worden en het treffen van de nodige voorbereidingen, zijn de agenten om 00:13 uur de cel binnengegaan om [eiser 1] door middel van de zogenaamde schildprocedure te fixeren.
Tijdens de fixatie is de GGD-arts erbij gehaald om een forse hoofdwond van [eiser 1] te onderzoeken. De GGD-arts vond dat de wond niet verzorgd hoefde te worden. Hij maakte zich wel zorgen over eventuele schade aan de hersenen van [eiser 1] . Toen de GGD-arts de wond beoordeelde, was [eiser 1] nog steeds heel erg onrustig. Hij werd in bedwang gehouden en geboeid. Nadat de GGD-arts de wond had gezien gingen de agenten verder met het boeien van de armen en benen van [eiser 1] .
Vlak voordat de verpleegkundige klaar stond om [eiser 1] door middel van een injectie Promethazine toe te dienen, werd geconstateerd dat [eiser 1] het verzet staakte. De GGD-arts heeft [eiser 1] pijnprikkels gegeven waarop hij niet reageerde. Het schild werd van [eiser 1] afgehaald zodat de GGD-arts [eiser 1] nader kon onderzoeken. Vervolgens constateerde de GGD-arts dat [eiser 1] geen hartslag meer had. Daarop is men met reanimatie begonnen.
[eiser 1] is vervolgens met de ambulance afgevoerd richting het Deventer Ziekenhuis. Hij is opgenomen op de Intensive Care en daar in een kunstmatige coma gehouden. Op 12 mei 2010 is acute letale katatonie bij [eiser 1] vastgesteld. In 2012 zijn bij hem blijvende cognitieve stoornissen vastgesteld. In zijn huidige toestand is [eiser 1] grotendeels aangewezen op dagopvang of zorg door [eiseres 2] .
Bij brief van 21 oktober 2014 is de Politie door [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor alle als gevolg van het gebeuren op 4 en 5 mei 2010 door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. De Politie heeft aansprakelijkheid afgewezen.
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2017 hebben [eisers] de Politie gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en gevorderd dat de rechtbank, samengevat:
(i) voor recht verklaart dat de Politie volledig aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het in de dagvaarding omschreven onrechtmatig handelen door de Politie, althans door medewerkers van de Politie, op 4 en 5 mei 2010;
(ii) de Politie veroordeelt tot vergoeding van alle door [eisers] geleden en te lijden schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen,3 op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iii) de Politie veroordeelt in de kosten van het geding.
Aan deze vorderingen hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat de Politie onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij niet eerder en adequaat heeft opgetreden, niet de vereiste voorzorgsmaatregelen heeft getroffen om letsel te voorkomen en niet heeft ingegrepen toen bleek dat ingrijpen geboden was om verdere schade te voorkomen. Volgens [eisers] is [eiser 1] door het handelen van de Politie bovendien verstoken geweest van tijdige medische hulp waaraan hij behoefte had.4 [eisers] noemen daarbij verschillende momenten waarop de Politie – kort gezegd – niet tijdig en adequaat heeft opgetreden en ingegrepen, te weten bij: (1) het vervoer van [eiser 1] per politieauto naar het politiebureau in Deventer, (2) de insluiting van [eiser 1] in een politiecel, (3) het nemen van maatregelen en optreden tegen zelfverwonding, en (4) de toepassing van de schildprocedure.5 [eisers] stellen dat [eiser 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Politie blijvend letsel in en aan zijn hoofd heeft opgelopen, waardoor hij niet meer in staat is zelfstandig te functioneren en grotendeels is aangewezen op dagopvang of zorg door [eiseres 2] , waardoor ook [eiseres 2] schade lijdt.6
De Politie heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Bij vonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] afgewezen en [eisers] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.7 Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat de Politie in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht of een subjectief recht van [eiser 1] , terwijl evenmin is gebleken dat de Politie bij haar beroepsmatige handelen in de omstandigheden van het geval en rekening houdend met de voor haar geldende wet- en regelgeving buiten de grenzen is getreden van een redelijk bekwame beroepsuitoefening.8
[eisers] zijn bij appeldagvaarding van 19 juni 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij memorie van grieven, tevens verzoek tot nemen van akte van 18 december 2018 hebben [eisers] het vonnis met zes grieven bestreden en gevorderd – kort gezegd – dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eisers] toewijst, met veroordeling van de Politie in de kosten van het geding in beide instanties. Daarnaast is gevorderd dat het hof [eisers] (op voorhand) toestaat akte houdende productie(s) te nemen ter zake van de camerabeelden die op 4 en 5 mei 2010 zijn gemaakt in en bij de politiecel waarin [eiser 1] verbleef.9 De memorie van grieven vermeldt in dit verband (onder 18 en 20) dat de Politie het verzoek tot verstrekking van de camerabeelden heeft afgewezen,10 dat op korte termijn een kortgedingprocedure zal worden gestart tot verkrijging van de camerabeelden van de Politie, en dat de beelden op een usb-stick bij akte in het geding zullen worden gebracht indien en zodra [eisers] daarover beschikken.
De Politie heeft bij memorie van antwoord van 23 april 2019 verweer gevoerd.
Bij tussenarrest van 11 juni 2019 heeft het hof een meervoudige comparitie gelast, met als doel het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De datum van de zitting is door het hof bepaald op 19 mei 2020.
Op 3 september 2019 heeft het hof Den Haag uitspraak gedaan in de kortgedingprocedure die [eisers] waren gestart tegen de Politie (hierna: het kortgedingarrest). Inzet van deze procedure was het (ex art. 843a Rv) verkrijgen van een afschrift van de camerabeelden die zijn gemaakt in en voor de cel waarin [eiser 1] verbleef op 4 en 5 mei 2010 (vgl. onder 2.5). Het hof Den Haag heeft de Politie geboden om, indien en voor zover de rechter tijdens een zitting in de bodemprocedure vertoning van de camerabeelden toestaat, op eerste verzoek van [eisers] de betreffende camerabeelden, zoals die nu op dvd staan, geheel of het door [eisers] gewenste gedeelte daarvan ter zitting in de bodemprocedure te (laten) vertonen, op straffe van een dwangsom.11
Bij (in cassatie niet overgelegd) H-formulier, ingekomen bij het hof op 4 mei 2020, hebben [eisers] het hof voorafgaand aan de comparitie verzocht, onder verwijzing naar het kortgedingarrest van het hof Den Haag, toe te staan dat de camerabeelden genoemd in dat arrest zullen worden getoond tijdens een zitting in de onderhavige procedure.12 Het kortgedingarrest is door [eisers] overgelegd bij akte overlegging producties van 19 mei 2020. In deze akte wordt tevens gerefereerd aan het bij H-formulier gedane verzoek tot het tonen van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de politiecel en wordt dit verzoek (nogmaals13) toegelicht.
De door het hof gelaste comparitie is in verband met de maatregelen ter bestrijding van het Covid-19 virus niet doorgegaan. Partijen hebben het hof laten weten te kunnen instemmen met een schriftelijke afdoening van de zaak. Het hof heeft de Politie nog in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van [eisers] om de camerabeelden te tonen. Dit heeft de Politie gedaan bij antwoordakte van 19 mei 2020.14
Bij arrest van 7 juli 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het hoger beroep en de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.15
In het bestreden arrest bespreekt het hof eerst het verzoek van [eisers] tot het bekijken van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de politiecel (rov. 4.3-4.7). Dit verzoek wordt door het hof afgewezen. Aan het slot van rov. 4.7 overweegt het hof dat het aanbod van [eisers] tot het horen van [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), de inspecteur bij de Rijksrecherche die van de camerabeelden proces-verbaal heeft opgemaakt, als getuige “om dezelfde reden” wordt verworpen.
Vervolgens beoordeelt het hof de grieven die [eisers] hebben opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat de Politie rechtens geen verwijt valt te maken wat betreft de insluiting van [eiser 1] in een politiecel, het optreden tegen zelfverwonding en de toepassing van de schildprocedure.16 Volgens het hof falen deze grieven. Het hof vat de overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen als volgt samen (rov. 4.26):
“4.26 Uit het vorenstaande volgt dat de Politie niet gevaarzettend heeft gehandeld door [eiser 1] bij aankomst op het politiebureau op te sluiten in een politiecel maar ook niet door [eiser 1] in de politiecel te houden tot 00:13 uur. De Politie heeft na insluiting, conform het Protocol Insluiting IJsselland, een GGD-arts ingeschakeld om te beoordelen hoe het verder moest. Die GGD-arts liet weliswaar lang op zich wachten, maar dit heeft geen nadelige gevolgen gehad voor [eiser 1] omdat [eiser 1] zich gedurende die periode rustig gedroeg. De GGD-arts heeft vervolgens de crisisdienst ingeschakeld. Toen het gedrag van [eiser 1] rond 23:30 uur zodanig zelfdestructief werd en de inmiddels aanwezige psychiater om 23:33 uur verzocht om in te grijpen, is de Politie – met achtneming van alle belangen – binnen een redelijk tijdsbestek daartoe overgegaan. Dat de uitvoering van de schildprocedure niet juist is geweest of dat in redelijkheid niet voor deze inventiemethode gekozen had kunnen worden, is niet gebleken. De Politie had gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid ook niet eerder hoeven ingrijpen of tot actie hoeven overgaan da[n] nadat zij de instructie daartoe van de psychiater kreeg. Daarvoor was geen sprake van een acute (levens)bedreigende situatie die ingrijpen noodzakelijk maakte. Van een handelen door de Politie in strijd met een wettelijke plicht of een subjectief recht is niet gebleken terwijl evenmin is gebleken dat de Politie buiten de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening is getreden, in de omstandigheden van dit geval. De grieven falen dan ook.”
[eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 7 juli 2020 tijdig17 beroep in cassatie ingesteld. De Politie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben afgezien van een schriftelijke toelichting. Wel hebben zij bij nota van repliek op de schriftelijke toelichting van de Politie gereageerd. De Politie heeft niet gedupliceerd.
3 Juridisch kader
Het cassatiemiddel stelt onder meer aan de orde of door het hof voorbij mocht worden gegaan aan wat het hof heeft aangemerkt als het “verzoek” van [eisers] tot het bekijken van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de politiecel, en of het hof de door [eisers] gedane aanbiedingen tot getuigenbewijs van de hand heeft mogen wijzen. Voordat ik op de daarop gerichte cassatieklachten inga, schets ik eerst het toepasselijke juridisch kader.
Uitgangspunt: bewijslevering door alle middelen
Uitgangspunt is dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 1 Rv). Vanwege de omstandigheid dat met het voortschrijden van de techniek steeds nieuwe bewijsmiddelen ter beschikking komen, heeft de wetgever er bewust van afgezien een opsomming van bewijsmiddelen in de wet op te nemen. Het resultaat is een open systeem van bewijsmiddelen, waarin ook plaats is voor nieuwe (technische) bewijsmiddelen. In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht (1988) is dat als volgt verwoord:18
“Een opsomming heeft te minder nut naarmate de techniek voortdurend nieuwe middelen ter beschikking stelt: foto’s, grammofoonplaten, films, geluidsbanden, bloedproeven enz.”
De regeling van het bewijsrecht in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Boek I, Titel 2, Afdeling 9) bevat voor een aantal bewijsmiddelen specifieke voorschriften, namelijk voor: akten en vonnissen (art. 156 e.v. Rv), het openleggen van boeken, bescheiden en geschriften (art. 162 Rv), bewijs door het horen van getuigen ten overstaan van de rechter (art. 163 e.v. Rv), bewijs door deskundigen (art. 194 e.v. Rv), bewijs door gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging (de ‘descente’; art. 201 Rv), en de voorlopige bewijsverrichtingen (art. 186 e.v. Rv (getuigenverhoor) en art. 202 e.v. Rv (deskundigenonderzoek en descente)).19 Voor de overige bewijsmiddelen bestaat geen wettelijke regeling.
Uit de parlementaire geschiedenis bij het nieuwe bewijsrecht blijkt dat het opstellen van wettelijke regels voor ‘moderne’ (technische) bewijsmiddelen – waarbij als voorbeelden worden genoemd: foto’s, videobanden en geluidsbanden – niet nodig werd geacht, omdat “vooralsnog de indruk [bestaat] dat de praktijk aan zodanige voorschriften (nog) geen behoefte heeft”. Als mogelijke verklaring hiervoor noemt de parlementaire geschiedenis enerzijds dat “in het burgerlijk proces deze technische produkten nog niet vaak als bewijsmiddelen in het geding worden gebracht” en anderzijds de omstandigheid dat “bij de hantering van deze bewijsmiddelen de op de gangbare bewijsmiddelen betrekking hebbende processuele voorschriften, voor zover deze zich althans daarvoor lenen, reeds naar analogie dan wel rechtstreeks [worden] toegepast”.20
De wetgever is er dus vanuit gegaan dat nadere regels over het gebruik van technische bewijsmiddelen, zoals camerabeelden, niet nodig zijn omdat de bestaande regels rechtstreeks of naar analogie kunnen worden toegepast.
Getuigenbewijs
Art. 166 lid 1 Rv bepaalt dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Deze bepaling verankert het (beginsel-)recht op getuigenbewijs van partijen. Dit recht brengt mee dat de rechter een aanbod tot bewijslevering door getuigen alleen op relevante en voldoende gronden mag passeren.21
Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.22
Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt volgens vaste rechtspraak af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal daarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.23 Aangenomen wordt wel dat deze eis ertoe strekt dubbel werk door de appelrechter te voorkomen.24 Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent merken op dat het antwoord op de vraag of het daadwerkelijk nodig is dat nader wordt toegelicht wat de getuigen meer of anders kunnen verklaren, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat die noodzaak niet snel mag worden aangenomen.25 Als sprake is van een bewijsaanbod tot het horen van nieuwe getuigen, geldt volgens de Hoge Raad dat niet hoeft te worden toegelicht in welk opzicht de verklaringen van deze nog niet eerder gehoorde getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen.26
Een bewijsaanbod is ter zake dienend als het betrekking heeft op feiten die voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn.27 Zijn de feiten waarop een bewijsaanbod ziet niet relevant voor de beoordeling van het geschil, dan kan de rechter het aanbod als niet ter zake dienend passeren.28 Een bewijsaanbod is evenmin ter zake dienend indien het ziet op de juridische waardering van feiten, omdat een rechtsoordeel zich niet leent voor bewijslevering.29
De rechter mag een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet van de hand wijzen vanwege een negatieve prognose van het resultaat van de bewijslevering. In een recente beschikking verwoordt de Hoge Raad het aldus, dat “een bewijsaanbod [niet] mag (...) worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent de inhoud van de verklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben”.30 Dit zogenoemde prognoseverbod, waarvan de ratio door Asser is samengevat als “eerst horen, dan waarderen”,31 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.32 Dit verbod geldt ook indien van de te horen getuigen al schriftelijke verklaringen zijn overgelegd of wanneer deze getuigen al zijn gehoord.33
Schriftelijk bewijs
Schriftelijk bewijs is bewijs door geschriften. In de algemeen gangbare definitie wordt onder ‘geschriften’ verstaan: ‘alle zaken die dragers zijn van verstaanbare leestekens, dienende om een gedachte-inhoud te vertolken’.34 In dagvaardingsprocedures35 geldt dat een partij die zich in haar processtukken op schriftelijke stukken beroept, op grond van art. 85 lid 1 Rv (jo. art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep) in beginsel verplicht is om een afschrift van de betreffende stukken in het geding te brengen.36 Deze stukken zijn bewijsstukken, ook wel aangeduid als producties. De verplichting van art. 85 lid 1 Rv geldt voor alle vormen van schriftelijk bewijs.37
Anders dan voor bewijslevering door middel van getuigen, deskundigen of een descente, is voor schriftelijk bewijs dus niet de tussenkomst van de rechter vereist. Een aanbod tot het (alsnog) overleggen van schriftelijke bewijsstukken is derhalve niet nodig.38 Doet een partij toch zo’n bewijsaanbod, dan mag de rechter daar aan voorbijgaan. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter niet is gehouden een partij alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs (waarover zij beschikt39), mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt, aldus de Hoge Raad.40 De voor getuigenbewijs geldende regel dat de rechter verplicht is een deugdelijk bewijsaanbod te honoreren, geldt dus niet voor schriftelijk bewijs.
Dat doet er echter niet aan af dat het in het algemeen wenselijk is dat de rechter een aanbod om bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen wél honoreert, namelijk wanneer die stukken informatie bevatten die relevant kan zijn voor een zo correct en volledig mogelijke vaststelling van de feiten waarop het geschil betrekking heeft.41 Dat dat wenselijk is, volgt uit het belang van waarheidsvinding.42 Door de Hoge Raad is dat belang omschreven als ‘het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt43 ten dienste van een goede rechtsbedeling’.44 Uiteindelijk gaat het dus om een goede rechtsbedeling. Het spreekt wel vanzelf dat dat belang het best wordt gediend als de rechter zich ruimhartig opstelt bij het kennisnemen van alle relevante informatie die beschikbaar is, en niet om procestechnische redenen weigert om kennis te nemen van bepaalde informatie.
Ahsmann noemt als nader argument om een partij alsnog in de gelegenheid te stellen om bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen ook het belang van procedurele rechtvaardigheid.45 Daarmee wordt bedoeld dat een partij de procedure als minder rechtvaardig zal beschouwen als de rechter weigert gelegenheid te bieden nog bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen als een partij daarom verzoekt.
De grens ligt hier bij de goede procesorde: als de procedure onredelijk wordt vertraagd of als de wederpartij onredelijk wordt benadeeld kan dat reden zijn om een partij niet meer toe staan om bepaalde schriftelijke stukken alsnog in het geding te brengen. In voorkomende gevallen zou de rechter een partij ook kunnen veroordelen in de extra proceskosten die de wederpartij heeft moeten maken, doordat een extra schriftelijke ronde nodig was.
Bewijs door camerabeelden
Het bepaalde in art. 152 lid 1 Rv, dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt, brengt als uitgangspunt mee dat ook camerabeelden in de civiele procedure als bewijsmiddel kunnen worden ingezet.
Anders dat het getuigenbewijs zijn camerabeelden als bewijsmiddel niet in de wet geregeld. Zoals gezegd (zie onder 3.5) is de wetgever er vanuit gegaan dat de bestaande regels voor bewijslevering rechtstreeks dan wel naar analogie kunnen worden toegepast, zodat een specifieke regeling niet nodig is.
De vraag is dan welke regels zich lenen voor toepassing bij een verzoek van een partij om camerabeelden of andere beeldopnames te bekijken, of geluidsopnames af te luisteren. Om te beginnen zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de regels voor het schriftelijk bewijs. Net als voor schriftelijk bewijs geldt dan de regel dat een partij die zich op beeldopnames (of geluidsopnames) wil beroepen, deze, net als schriftelijk bewijs, uit eigen beweging in het geding moet brengen door het overleggen van een kopie van de opnames of deze ter griffie te deponeren.
In de rechtspraak van de Hoge Raad (overigens gaat het om één uitspraak) is dit tot nu toe het uitgangspunt: geluidsopnamen moeten net als schriftelijke bewijsstukken door een partij uit eigen beweging in het geding worden gebracht. De consequentie van die benadering is dat een bewijsaanbod om geluidsopnames in het geding te brengen niet door de rechter hoeft te worden gehonoreerd, zo is beslist in een arrest van de Hoge Raad van 19 maart 1999.46 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat dit uitgangspunt kan worden doorgetrokken naar beeldopnames, zodat ook daarvoor geldt dat een aanbod van een partij om die in het geding te brengen niet hoeft te worden gehonoreerd omdat een partij dat uit eigen beweging had moeten doen.47
In het arrest van 19 maart 1999 overwoog de Hoge Raad het volgende (rov. 3.7):
“3.7 (...). Voor het in het geding brengen van een geluidsband door een partij door middel van het deponeren daarvan ter griffie met het doel daardoor bewijs te leveren is – evenals voor schriftelijk bewijs – noch toestemming – van de wederpartij, noch een verzoek van de wederpartij, noch een verzoek of opdracht van de rechter vereist. Hoewel het [eiser] dus vrijstond de geluidsband in het geding te brengen, heeft hij dit niet gedaan. Hij heeft in zijn memorie van antwoord in appel slechts toegezegd de geluidsband ‘op eerste verzoek’ ter griffie te deponeren, op voorwaarde dat [verweerster] de instemming van [X] [de geluidsband betrof een gesprek tussen eiser en X, dat zonder instemming van X was opgenomen;48 A-G] in het geding zou brengen. Daarmee heeft [eiser] zelf voor het in het geding brengen van de geluidsband voorwaarden gesteld, die niet uit de wet volgen, en de mogelijkheid om deze band uit eigen beweging over te leggen niet benut. Onder deze omstandigheden was het Hof niet verplicht om [eiser] de gelegenheid te geven de geluidsband alsnog ter griffie te deponeren of om in zijn eindarrest nog terug te komen op de eerder ter sprake gekomen, doch niet in het geding gebrachte geluidsband. Daaraan doet niet af dat het hof [verweerster] in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op het door [eiser] in zijn memorie van antwoorde gedane aanbod. Anders dan het middel aanvoert, kwam [eiser] niet het recht toe om zijnerzijds te antwoorden op de reactie van [verweerster]. Het Hof heeft derhalve geen rechtsregel geschonden en is niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.”
Het hof was dus niet verplicht om eiser alsnog de gelegenheid te geven de geluidsband ter griffie te deponeren, omdat eiser dat uit zichzelf had kunnen doen (en de voorwaarden die eiser zelf aan het overleggen had gesteld niet uit de wet volgden).
Verder kan uit een arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2003 worden afgeleid dat bij het in het geding brengen van beeld- of geluidsopnamen, net als bij schriftelijk bewijs, ook de wegwijsplicht geldt.49 Deze wegwijsplicht is vaste rechtspraak van de Hoge Raad en houdt in dat een partij die bewijsstukken overlegt duidelijk moet aangeven welk stuk ter onderbouwing van welke stelling wordt ingebracht en, zeker als het gaat om omvangrijke stukken, welk deel van het stuk precies relevant is.50 De Hoge Raad verwoordde het in 2017 aldus dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.51
Het cassatieberoep in die zaak van 31 januari 2003 richtte zich onder meer tegen de overweging van het hof dat geen kennis was genomen van de door eiser gedeponeerde geluidsopnamen en een uitgewerkt gesprek, omdat de advocaat van eiser desgevraagd niet duidelijk had kunnen maken welk belang was gediend met kennisneming van de opnames en het uitgewerkte gesprek, naast de stukken die zich in het dossier bevonden. Dit oordeel blijft in cassatie in stand. De Hoge Raad overweegt dat wanneer een partij zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, de rechter – teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen – gehouden is genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem (de rechter) en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met de door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. Daarbij moet de rechter zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van de maatregelen in het oog houden. De Hoge Raad vervolgt:52
“3.5 (...). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten – gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil – dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. (...).”
Uit deze overweging kan worden opgemaakt dat partijen ook bij het in het geding brengen van beeld- of geluidsopnames zullen moeten voldoen aan de wegwijsplicht. Laat een partij dit desgevraagd na, dan kan de rechter de overgelegde opname(s) buiten beschouwing laten.
De hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad is sinds 1 september 2017 gecodificeerd in art. 22b Rv. Art. 22b Rv bepaalt dat de rechter door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing kan laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens of bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is.53 In de wetgeschiedenis is te lezen dat hiermee is aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2003.54 Als voor de rechter onduidelijk is wat het doel is van, bijvoorbeeld, het bekijken of afluisteren van beeld- of geluidsmateriaal, kan de rechter daar dus naar vragen. Hoewel de wetsgeschiedenis een andere kant op lijkt te wijzen,55 ga ik ervan uit dat de rechter niet onder alle omstandigheden om opheldering hoeft te vragen, maar alleen als daar aanleiding voor bestaat. Dat sluit aan bij het arrest van de Hoge Raad uit 2003, waarin is overwogen dat de rechter ‘afhankelijk van de omstandigheden van het geval’ gehouden kan zijn om opheldering te vragen. Vergelijk ook Asser, die het volgende schrijft in zijn noot bij het arrest (mijn onderstreping; cursiveringen overgenomen):56
“Indien de wederpartij klaagt met betrekking tot de omvang, de aard of de relevantie van het materiaal en protesteert tegen de overlegging daarvan, is de rechter verplicht opheldering of medewerking te vragen aan de deponerende partij, bij gebreke waarvan hij het materiaal terzijde kan laten. Hoor en wederhoor is hier immers in het geding. Indien de wederpartij niet klaagt – zij kent bijvoorbeeld het materiaal al – maar de rechter er zelf geen wijs uit kan worden moet de rechter opheldering of medewerking van de deponerende partij vragen als onduidelijk is of het materiaal relevant kan zijn voor de beslissing. De rechter moet immers recht doen op de gedingstukken. Maar hij kan dat nalaten als hij, gelet op de context waarbinnen het materiaal door de deponerende partij is gepresenteerd, zelf al tot het oordeel is gekomen dat het materiaal niet relevant kan zijn voor de beslissing (er wordt bijvoorbeeld op een geheel ander punt beslist dan waarop het materiaal kennelijk betrekking heeft). (...)”
Als dus direct duidelijk is dat het bewijsmateriaal niet relevant kan zijn, hoeft de rechter geen opheldering te vragen. De rechter zal dat wél moeten doen als wellicht sprake is van bewijsmateriaal dat van belang is voor de feitenvaststelling en daarmee voor de rechterlijke beslising. Vergelijk ook Lindijer, die schrijft dat, gelet op het fundamentele belang van de mogelijkheid voor partijen om bewijs te kunnen leveren van hun stellingen – een mogelijkheid die verband houdt met het recht op hoor en wederhoor en het recht op een effectieve toegang tot de rechter – de rechter niet te snel bewijsmateriaal buiten beschouwing mogen laten, omdat voor hem niet duidelijk was tot bewijs waarvan het materiaal diende of welke onderdelen daarvan tot bewijs dienden.57
Als we dit doortrekken naar beeld- of geluidsmateriaal, betekent dat enerzijds dat de rechter niet zonder meer gehouden is om beelden te bekijken of geluidsmateriaal af te luisteren. Met name hoeft dat niet als duidelijk is dat het materiaal niet kan bijdragen aan de beslissing. Anderzijds moet echter worden aangenomen dat bij twijfel over het belang van het beeld- of geluidsmateriaal, de rechter een partij eerst om verduidelijking moet vragen, alvorens te beslissen of het materiaal wel of niet moet worden bekeken of afgeluisterd. Vergelijk ook A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest van 31 januari 2003:58
“Aan de hand van deze beschouwingen meen ik dat de rechter die ermee geconfronteerd wordt dat een partij zich op bewijsmateriaal in de vorm van bandopnames wil beroepen, niet gehouden is om zonder meer van dat materiaal kennis te nemen. Daarentegen is de rechter, denk ik, verplicht om zich af te vragen hoe kennisneming van dat materiaal kan plaatsvinden op een wijze die recht doet wedervaren aan de behoorlijke procesorde, en in het bijzonder aan het beginsel van hoor en wederhoor. Bij de ‘invulling’ van deze verplichting kan het bepaald aangewezen zijn om van de partij die dit materiaal aandraagt te vragen, welk belang met de kennisneming daarvan gediend is (zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan). Door (het antwoord op) die vraag kan de nodige opheldering worden verkregen over de stellingen die aan het betreffende materiaal worden ontleend of die daarmee worden onderbouwd, en wat de kennisneming van het materiaal daartoe kan bijdragen. (...).”
De rechter moet dus eerst om opheldering vragen en pas daarna beslissen over kennisneming.
Maar met een verwijzing naar het uitgangspunt van de Hoge Raad in het arrest van 19 maart 1999, dat van een partij gevraagd kan worden dat hij uit eigen beweging geluidsmateriaal (en, zoals algemeen wordt aangenomen, dus ook beeldmateriaal) in het geding brengt en dat de rechter een aanbod om een beeld- of geluidsopname in het geding te brengen niet hoeft te honoreren, onder omstandigheden aangevuld met de plicht om opheldering te verzoeken als niet duidelijk is welk belang met kennisneming van het materiaal is gediend conform het arrest van 31 januari 2003, is naar mijn mening is niet alles gezegd.
Van belang is namelijk dat het bekijken van beeldmateriaal – en in mindere mate het beluisteren van geluidsmateriaal – pas tot zijn recht komt als bewijsmiddel als de rechter dat doet in aanwezigheid van en tezamen met partijen. De partij die zich op de beelden beroept, kan dan onder de aandacht van de rechter brengen wat er precies is te zien op de beelden, waarop gelet moet worden, en wat de beelden betekenen voor haar stellingen. De wederpartij zal uiteraard de gelegenheid moeten worden geboden om zich eveneens uit te laten over de beelden en de genoemde punten. Het doet zich regelmatig voor dat partijen het niet eens zijn over wat er nu precies te zien is op de beelden en dat zij bovendien van mening verschillen over de betekenis van die beelden voor de door hen ingenomen stellingen. Als de rechter tezamen met partijen de beelden bekijkt, kan de rechter daarover vragen stellen en helderheid proberen te krijgen over de bewijswaarde van de beelden.
Dat beeldmateriaal (en in mindere mate geluidsmateriaal) pas tot zijn recht komt als de rechter hier tezamen met partijen naar kijkt (of luistert), zou ook kunnen worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis van het nieuwe bewijsrecht. Naar aanleiding van vragen van Kamerleden of in de wet een bepaling zou moeten worden opgenomen dat voor ‘overige bewijsmiddelen’ geldt dat een in het geding gebracht bewijsmiddel wordt gewaarmerkt en dat dit gewaarmerkte exemplaar onder de rechter blijft, is in de memorie van antwoord het volgende opgemerkt (mijn onderstrepingen):59
“(...). Voorzover de betreffende in het geding gebrachte objecten zich voor waarmerking lenen, pleegt waarmerking desverzocht te geschieden en deze objecten blijven dan, voorzover zij zich daarvoor lenen, onder de rechter (lees: griffie van het betreffende gerecht) berusten gedurende het geding. Voorzover het betreft technische bewijsmiddelen als geluidsbanden of videobanden, heeft overigens het eventuele waarmerken op de «verpakking» van die middelen op zichzelf niet zoveel zin. Bewijsmiddelen als geluidsbanden en videofilms ontlenen hun waarde eerst aan hun «hantering», dat wil zeggen deze banden zullen zo nodig ter zitting worden afgedraaid of vertoond, waarbij de inhoud zoveel mogelijk op zodanige wijze zal worden vastgelegd in het proces-verbaal dat de mogelijke betekenis van dit bewijsmiddel voldoende vaststaat. Ook is denkbaar dat daartoe een, al dan niet voorlopige, bezichtiging wordt georganiseerd, eveneens met adequate vastlegging in het proces-verbaal. Het punt van nader onderzoek van bijvoorbeeld videoband of geluidsband komt pas bij twijfel over de authenticiteit van deze «informatiedragers» aan de orde. Het ligt dan echter eerder voor de hand dat het gerecht aan door hem benoemde deskundigen een onderzoeksopdracht geeft en deze in hun rapportage een beschrijving van de hoedanigheid en inhoud van de informatiedrager geven, waardoor vervolgens de rechter in staat wordt gesteld over de vraag of het betreffende bewijsmiddel als «echt» moet worden beschouwd een oordeel te geven. Het in het burgerlijk procesrecht geldende beginsel van hoor en wederhoor, brengt met zich mee dat ook indien een partij een technisch bewijsmiddel als videoband of geluidsband in het geding wil brengen, de wederpartij in de gelegenheid moet worden gesteld niet alleen om de vertoning of afdraaiing van die banden ten overstaan van de rechter bij te wonen, maar ook om zich vervolgens daarover uit te laten en zonodig deskundigenonderzoek daarover uit te lokken. Het spreekt daarbij vanzelf dat ter gelegenheid van bedoelde vertoning of bezichtiging of bijvoorbeeld bij gelegenheid van een daaropvolgende comparitie van partijen de resultaten daarvan door partijen kunnen worden besproken, waarbij dan ook overeenkomstig de daarbij in acht te nemen regels partijen elkaar vragen zullen kunnen stellen. Wat betreft de vraag van deze leden of een wederpartij op een zitting ineens met een videoband kan worden geconfronteerd, zal het niet zo vaak voorkomen dat een partij ineens, ter gelegenheid van een processuele verrichting waarbij beide partijen in persoon aanwezig zijn, zijn wederpartij met zo'n band zal kunnen confronteren. Veelal zal de desbetreffende partij deze band reeds in zijn voorafgaande schriftelijke stellingname als mogelijk bewijsmiddel hebben aangekondigd of in het geding hebben gebracht. Indien de rechter vervolgens tot vertoning besluit, zal in ieder geval die vertoning geen afbreuk mogen doen aan het recht van die wederpartij zich daarover vervolgens hetzij direct hetzij eventueel eerst na aanhouding uit te laten.
Voorts kan worden aangenomen dat ook onder het nieuwe artikel 179 (...), waarin het reeds lang aanvaarde beginsel van toelaatbaarheid van alle denkbare (soorten van) bewijsmiddelen is neergelegd, een geluidsband om de redenen zoals vermeld in het door deze leden aangehaalde vonnis van de rechtbank te Groningen van 15 december 1972 (N.J. 1973, nr. 324) kan worden geweigerd. Die redenen hielden immers geen verband met de aard van de geluidsband als technisch bewijsmiddel, maar waren gelegen in de specifieke processuele omstandigheden van het gegeven geval, op grond waarvan de rechtbank blijkbaar het bezigen van die geluidsband als bewijsmiddel niet meer relevant achtte.”60
Zie ook de volgende passage uit de Handelingen EK:61
(...). Als de rechter in een bepaald geval het afdraaien van een geluidsband in de rechtszaal noodzakelijk acht omdat vaststelling van de daarmee opgenomen gegevens van belang kan zijn voor het te beslissen rechtsgeschil, zal de inhoud zoveel mogelijk adequaat kunnen worden vastgelegd in een proces-verbaal. Daarmee staat dan de mogelijke betekenis van dit bewijsmiddel voldoende vast, behalve als de authenticiteit van de geluidsband wordt betwist. In dat laatste geval kan nader onderzoek van die band gewenst zijn.
Er zijn mij [de Minister van Justitie (Korthals Altes); A-G] geen uitspraken bekend over gevallen waarin de rechter een geluids- of videoband als bewijsmiddel terzijde heeft gelegd, hoewel de daarin vervatte gegevens of een deel daarvan wel rechtens relevant geacht werden. (...).”
Uit deze passages komt naar voren dat de wetgever ervan uitgaat dat videobeelden of geluidsbanden ten overstaan van de rechter worden vertoond of afgeluisterd, omdat zij hun waarde als bewijsmiddel ontlenen aan hun ‘hantering’. Dit is in lijn met de praktijk: als de rechter achter zijn of haar bureau camerabeelden gaat bekijken, is het bijzonder moeilijk om op waarde te schatten wat er nu precies te zien is op de beelden en dus wat de bewijswaarde (‘de betekenis’) daarvan is voor de stellingen die een partij inneemt. Dit geldt in feite ook al voor foto’s; ook die bekijkt de rechter bij voorkeur – en dat is ook praktijk – op de zitting, in aanwezigheid van partijen.
Als de rechter buiten aanwezigheid van partijen beelden bekijkt, bestaat bovendien het risico dat het beginsel van hoor en wederhoor in het gedrang komt, doordat de wederpartij niet de gelegenheid heeft om zo nodig de rechterlijke perceptie van de beelden bij te stellen.62 Dat risico is moeilijk van te voren te ondervangen door het becommentariëren van de beelden in een schriftelijk processtuk, omdat de wederpartij niet weet waar het oog van de rechter precies op zal vallen. Vandaar ook de aanbeveling aan de rechter in de parlementaire geschiedenis om in het proces-verbaal vast te leggen wat er te zien is op de beelden of is te horen op de geluidsbanden, en de wederpartij in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie onder 3.28-3.29).63 Met andere woorden, om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor (maar ook vanuit het oogpunt van waarheidsvinding) moet kennis worden genomen van de beelden in een contradictoire setting. In zoverre kan een parallel worden getrokken met de gerechtelijke plaatsopneming: de rechter gaat in aanwezigheid van partijen ter plaatse kijken en doet dat natuurlijk nooit in zijn of haar eentje.
Voor het gebruik als bewijsmiddel van een geluidsopname van een gesprek kan het hiervoor geschetste probleem nog worden ondervangen door het woordelijk uitschrijven van de opname, en dat verslag als bewijsmiddel bij te voegen. In samenhang met de hiervoor genoemde wegwijsplicht zal dan wel duidelijk zijn om welke passages het precies gaat en kunnen partijen daarover in hun processtukken (of ter zitting) discussiëren. Voor beelden (foto’s of video-opnames) is dit veel lastiger, omdat het moeilijk is, zo niet onmogelijk, om in extenso in woorden te omschrijven wat er op de beelden is te zien.
Het voorgaande betekent dat het inzetten van beeldopnames als bewijsmiddel zich tot op zekere hoogte óók laat vergelijken met het getuigenverhoor, omdat voor beide vormen van bewijslevering geldt dat tussenkomst van de rechter nodig is. Hoewel het – in beginsel – mogelijk is dat een partij als bijlage bij haar processtuk beeldopnames in het geding brengt, net als zij dat doet met schriftelijke bewijsstukken, geldt dat de beeldopnames als bewijsmiddel pas tot hun recht kunnen komen als de rechter die gezamenlijk met partijen bekijkt. Een partij die gebruik wil maken van beeldopnamen is in dit opzicht afhankelijk van de rechter: zonder toestemming kan een partij immers op de zitting geen beeldopnames laten zien.
Dit pleit er m.i. voor dat de rechter zich bij een verzoek van een partij om beeldopnames te bekijken, ook rekenschap geeft van de regels die gelden voor het getuigenbewijsaanbod. Als de beelden relevant kunnen zijn voor de feitenvaststelling en kunnen bijdragen aan de beslissing van de zaak, zal de rechter in beginsel een verzoek tot het vertonen van beeldmateriaal moeten honoreren. Uit de slotpassage van het hiervoor weergegeven citaat uit de memorie van antwoord en uit de passage in de Handelingen EK is af te leiden dat het ontbreken van relevantie een valide reden kan zijn om geen toestemming te geven voor het bekijken van beeldopnames. Het ligt echter in de rede dat als de beeldopnames wél relevant kunnen zijn voor de onderbouwing van een stelling, de rechter het verzoek om beeldopnames te bekijken moet honoreren. Als een partij zelf niet heeft toegelicht wat de relevantie is, zal de rechter daarnaar moeten vragen, tenzij direct duidelijk is dat de beeldopnames elke relevantie missen.
De ratio van deze benadering is primair het belang van waarheidsvinding (vgl. onder 3.13). Het rechterlijk onderzoek naar de feiten moet erop gericht zijn om de feiten zo volledig mogelijk en zoveel mogelijk in overeenstemming met de werkelijke gang van zaken in kaart te brengen. Beeldopnames kunnen daarvoor bij uitstek geschikt zijn. Het is inmiddels ook dagelijkse praktijk dat een partij op haar telefoon een filmpje heeft staan dat zij als bewijsmiddel aan de rechter wil laten zien. Een weigering van de rechter om die beelden te bekijken wekt de indruk dat de rechter liever een redenering opbouwt op basis van een papieren werkelijkheid, dan dat hij of zij kennisneemt van wat er beschikbaar is aan bewijsmateriaal. Hiermee komt het belang van waarheidsvinding in het gedrang.
Maar ook vanuit een oogpunt van procedurele rechtvaardigheid is moeilijk te aanvaarden dat de rechter weigert beeldopnames te bekijken, wanneer die betrekking hebben op het feitencomplex waarop de procedure naar de kern genomen betrekking heeft. Toegespitst op de onderhavige zaak: hoe is aan partijen uit te leggen dat de rechter geen kennis wil nemen van een bewijsmiddel (camerabeelden) dat kan bijdragen aan het verkrijgen van duidelijkheid over wat zich precies heeft afgespeeld in de politiecel? De Greve maakt dit punt ook in zijn noot onder het kortgedingarrest in de art. 843a Rv-procedure over het ter beschikking stellen van de camerabeelden van het verblijf van [eiser 1] in de politiecel:64
“Ontdaan van juridische franje gaat het in deze zaak om de vraag wat er nu exact is gebeurd in de Riagg-cel. Voorzienbare vragen dringen zich daarbij op: Hoe zag het gedrag van de man er uit? Hoe is de schildprocedure in dit geval feitelijk uitgevoerd? Hoe lang en met hoeveel man hebben de agenten met het schild boven op de man gezeten? Waren dat grote en zware agenten? In welke mate stribbelde de man tegen? Hoe lang heeft het geduurd voordat de man ophield met tegenstribbelen? Hoe lang hebben de agenten vervolgens het schild nog op de man gedrukt en in welke mate? Wat waren de omstandigheden toen de politie uiteindelijk constateerde dat de man niet meer ademde en geen hartslag meer had? Was de man daarvoor of pas daarna met armen en benen geboeid? Wat deed men vervolgens? Hoeveel druk is uitgeoefend door de politie? Als rechter zou je toch de intrinsieke interesse moeten hebben om de gehele feitelijke situatie zo helder en zo compleet als mogelijk boven water te krijgen. In het kader van de materiële waarheidsvinding is het in een dergelijk geval toch een godsgeschenk dat er camerabeelden voorhanden zijn. Het valt aan de rechtzoekenden niet uit te leggen dat de rechter geen kennis heeft genomen van de camerabeelden, terwijl vast staat dat die bestaan én daarop te zien is wat er in die Riagg-cel is gebeurd. Dichter bij de waarheid kan men niet komen, zo zou je zeggen. Laten we niet vergeten dat rechtspraak maatschappelijk alleen geaccepteerd is indien recht wordt gedaan op basis van correcte en volledige feiten, dus op basis van de materiële waarheid. Meermalen heeft de Hoge Raad benadrukt dat het gegeven dat de waarheid aan het licht komt van zwaarwegend maatschappelijk belang is [noot: HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 (Telegraaf c.s./De Staat)]. (...).”
Hier geldt dus hetzelfde als Ahsmann opmerkte ten aanzien van het passeren van een aanbod van een partij om bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen (zie onder 3.14): een partij zal de procedure als minder rechtvaardig beschouwen als de rechter weigert gelegenheid te bieden nog bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen als een partij dat verzoekt.
Het vertonen van beeldmateriaal kan bovendien bij uitstek een geschikt bewijsmiddel zijn voor een partij om aan de rechter – en de wederpartij – te laten zien wat er (volgens die partij) feitelijk is voorgevallen. De uitdrukking ‘één beeld zegt meer dan duizend woorden’65 is er niet voor niets: beelden kunnen soms veel krachtiger iets duidelijk maken dan een beschrijving in woorden. De kracht van de camerabeelden van de gebeurtenissen in deze zaak, is ook onderkend door de Politie: uit het kortgedingarrest dat gewezen is in de art. 843a-procedure, blijkt dat de Politie daarin een argument zag om de beelden níet af te geven aan [eisers] Zie de volgende overweging van het hof Den Haag (onderdeel van rov. 26, zie voor het gehele citaat hierna onder 4.8):
“Het gestelde risico dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden na aanschouwing van de camerabeelden een mede door emotie bepaalde beslissing neemt, is niet onderbouwd.”
Nog los van de vraag wat er eigenlijk mis is met ‘een mede door emotie bepaalde beslissing’ onderkent de Politie hiermee in feite dat de beelden iets over kunnen brengen wat niet wordt overgebracht door de beschrijving van de beelden in het proces-verbaal, die in de visie van de Politie immers óók een volledig beeld geeft van het incident (zie hierna onder 4.6 en 4.10), maar waarbij kennelijk níet gevreesd hoeft te worden dat die beschrijving ‘tot een mede door emotie bepaalde beslissing’ leidt.
Ten slotte is nog het volgende van belang. Het in het geding brengen van beeldmateriaal door de partij die zich daarop wil beroepen is niet altijd een kwestie van eenvoudig een usb-stick aan een processtuk hechten. Zo zijn er gevallen waarin een partij zelf de beelden niet heeft, en deze alleen bij de wederpartij of een derde ter beschikking zijn. Dat deed zich ook voor in de zaak die hier voorligt: er was een kortgedingprocedure nodig om de Politie te dwingen de beelden ter beschikking te stellen (zie onder 2.8 en hierna onder 4.7-4.8). Ook kan het zich voordoen dat privacybelangen van de wederpartij of derden in het gedrang komen door het vertonen van de beelden, waardoor een partij aarzelt over het in het geding brengen van de beelden en om die reden volstaat met het aanbod dat zij desgewenst de beelden kan laten zien. Het is ook mogelijk dat er hoge kosten zijn verbonden aan het verkrijgen of bewerken van de beelden om deze voor vertoning geschikt te maken. Gelet op deze gerechtvaardigde belangen van een partij om te volstaan met een aanbod om beelden in het geding te brengen, ligt het in de rede dat de rechter met partijen bespreekt wat het belang van het bekijken van de beelden is en hoe eventueel tegemoet kan worden gekomen aan gerechtvaardigde belangen van de wederpartij of derden (vgl. de regeling in art. 22b Rv). In de uitspraak die is besproken onder 3.2066 is dit aspect naar mijn mening onderbelicht gebleven.
Deze benadering – het met partijen bespreken van de mogelijkheden om bewijs te leveren en in samenspraak met hen bekijken wat de beste manier is voor bewijslevering – sluit ook aan bij de in het wetsvoorstel Modernisering bewijsrecht neergelegde regeling voor het verzoek voorlopige bewijsverrichtingen. Onderdeel van die regeling is dat de rechter zo nodig met partijen bespreekt wat de meest effectieve manier is om bewijs te leveren.67 De rechter moet hier regie voeren, zo is vermeld in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel:68
“De regierol van de rechter is in deze fase er vooral op gericht de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure zo efficiënt mogelijk te laten plaatsvinden. De voor de ontvankelijkheid van het informatieverzoek vereiste kernachtige omschrijving van het geschil of de gebeurtenis waarop het verzoek betrekking heeft, biedt de rechter de mogelijkheid adequaat sturing te geven aan de behoefte aan informatie en het vinden van een oplossing van het geschil. Daarbij kan de rechter proberen om door enige inkadering van het dreigende of ontstane geschil te voorkomen dat het geschil onnodig wordt gejuridiseerd of tussen partijen escaleert. Ook in deze voorfase van de procedure geldt dat de rechter steeds de partijautonomie moet respecteren. Met inachtneming hiervan kan de rechter in samenspraak met partijen overleggen wat de meest passende bewijsverrichting is voor het verkrijgen van de nog ontbrekende informatie of het vastleggen van bepaald bewijsmateriaal. Als de rechter van oordeel is dat ook op een andere, minder bezwaarlijke wijze de verzochte informatie kan worden verkregen of veiliggesteld, kan hij dit aan partijen voorleggen. De verzoeker kan de suggestie van de rechter overnemen of volharden in de door hem verzochte bewijsverrichting.”
De rechter beslist dus niet ‘digitaal’ toewijzend of afwijzend op een verzoek om bewijs te leveren, maar bespreekt met partijen wat in een concreet geval de meest passende bewijsverrichting is. Zo betoogt ook Asser dat bewijslevering op een andere manier zou moeten worden benaderd. Hij bepleit dat “een systematisch stelsel van case management wordt ingevoerd met betrekking tot bewijsaanbieding”. In zo’n systeem bespreekt de rechter met partijen hoe de door hen gewenste informatie zo snel en goedkoop mogelijk kan worden verkregen, in plaats van de huidige praktijk, waarin “als uitgangspunt” wordt gehanteerd “dat tijdrovende en kostbare bewijsverrichtingen zo veel mogelijk moeten worden vermeden”.69