Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1024, 21/00199
Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1024, 21/00199
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 november 2022
- Datum publicatie
- 25 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1024
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:437, Contrair
- Zaaknummer
- 21/00199
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Equihold heeft een sportapplicatie ontwikkeld en met Capgemini raamovereenkomst gesloten om de software te herschrijven in een andere programmeertaal. Grootaandeelhouder Equihold vordert, na cessie van de desbetreffende vorderingen, schadevergoeding wegens wanprestatie Capgemini. Hof heeft bij tussenarrest een deskundigenbericht gelast ten aanzien van de vraag of nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is in de zin van art. 6:74 lid 2 BW. Klachten Capgemini in tussentijds cassatieberoep over onder meer verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW), miskenning van het partijdebat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de beoordeling van de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Geen sprake van blijvende onmogelijkheid omdat de bedongen prestatie feitelijk nog kan worden verricht? Is relevant of prestatie (nog) zinvol is voor de schuldeiser?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00199
Zitting 4 november 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Capgemini Nederland B.V.
(hierna: Capgemini)
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en
mr. L.V. van Gardingen
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
advocaat: mr. I.M.A. Lintel
1 Inleiding
Deze zaak betreft een geschil over een mislukt softwareontwikkelingsproject. Equihold heeft in 2005 een raamovereenkomst gesloten met Capgemini teneinde een door Equihold ontwikkelde sportmanagementapplicatie te herschrijven in een andere programmeertaal. Volgens Equihold was de door Capgemini opgeleverde software van meet af aan van zeer slechte kwaliteit en heeft Equihold als gevolg daarvan enige tijd later haar activiteiten moeten staken en is zij in staat van faillissement verklaard.
[verweerder] , de grootaandeelhouder van Equihold, heeft in deze procedure onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold en betaling van schadevergoeding. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen afgewezen omdat, kort gezegd, niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt. In hoger beroep bestrijdt [verweerder] onder meer dat geen sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Het hof heeft in een tussenarrest geoordeeld dat ter beantwoording van deze vraag een (of meer) deskundige(n) zal (zullen) worden benoemd.
In dit tussentijdse cassatieberoep komt Capgemini op tegen nagenoeg iedere eindbeslissing die het hof in het tussenarrest heeft genomen, waaronder de verwerping van Capgemini’s beroep op schuldeisersverzuim en schending van de klachtplicht, de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de uitgangspunten die gelden voor de beoordeling van de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. De klachten slagen naar mijn mening niet.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020, rov. 2.1 tot en met 2.16.1
[verweerder] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen Equihold genoemd). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. N.E. Bobbert is aangesteld als curator (hierna als zodanig aan te duiden). Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben zoals hieronder nader omschreven. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator overgedragen aan [verweerder] .2
Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan.
In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: de applicatie).
Met de applicatie kon de in een sportorganisatie beschikbare informatie worden gedigitaliseerd en georganiseerd. De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt. De informatie die werd ingevoerd in de ene module kon ook worden gebruikt in een andere module.
De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches.
In 2004 werd door Equihold, na onderzoek door Accenture inzake de ICT-behoeften van FC Barcelona, besloten om de applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een "Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV" gesloten (hierna: de raamovereenkomst).
In deze raamovereenkomst staat, voor zover hier relevant:
“OVERWEGENDE:
[...]
- dat Opdrachtgever [A-G: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren;
[...] 4.1 Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures.”
In Bijlage C van de raamovereenkomst, getiteld "Toelichting opzet ontwikkelstraat", staat, voor zover hier relevant:
"Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde 'Rightshore Software Development Productiestraat' ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. [... ]
De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Offshore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket l-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP) ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket l-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen.”
De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0).
Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006 (verder: de aanvullende overeenkomst). In deze brief staat:
"De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date project enerzijds en capaciteit anderzijds zit er een wereld van verschil.
Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software.
Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus [A-G: Equihold], kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze wat dat betreft een vetorecht.”
Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, [de werknemer van Capgemini] . Het onderzoeksrapport van [de werknemer van Capgemini] (verder: het rapport [de werknemer van Capgemini] ) is van januari 2007. Hij concludeert:
“The overall quality of the code is OK, although the quality isn't consistent all through the project. Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will [... ] improve maintainability.”
In januari 2008 had Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,-. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1 Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren.
Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini.
In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt.
In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [de voormalige werknemer van Equihold] , één van haar voormalige medewerkers. [de voormalige werknemer van Equihold] concludeert in zijn rapport (verder: het rapport [de voormalige werknemer van Equihold] , productie 10 bij inleidende dagvaarding):
“this code is so poor that full rewrite is inevitable.”
Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. In haar rapport van 24 oktober 2010 (verder: het rapport SQMI, productie 11 bij inleidende dagvaarding, zie ook de aanvullende verklaring, productie 12 bij inleidende dagvaarding) concludeert zij dat de broncode scoort als 'F' in een schaal die loopt van 'AAA' (hoge kwaliteit) tot 'FFF' (lage kwaliteit).
Op 31 oktober 2010 stuurde Equihold een brief naar Capgemini met als titel: "1-2Focus; developed by Capgemini A Showcase of Bad Practices". Met deze brief stelde Equihold Capgemini aansprakelijk voor de geleden schade.
Op 9 december 2014 schrijft de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [verweerder] , de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 BW te ontbinden.
3 Procesverloop
[verweerder] heeft Capgemini bij exploot van 28 maart 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en vorderingen ingesteld, onder meer strekkende tot (a) een verklaring voor recht dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold en (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden, alsmede tot veroordeling van Capgemini tot (b) betaling van een bedrag van € 1.931.461,- met wettelijke rente ter zake van restitutie van betaalde facturen en (c) betaling van schadevergoeding.
Capgemini heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld. De reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol meer en zullen daarom buiten beschouwing blijven.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 20163 de vorderingen van zowel [verweerder] als Capgemini afgewezen. In conventie heeft de rechtbank – kort samengevat – geoordeeld dat zij niet toekomt aan de beoordeling van de kwaliteit van de broncode, omdat niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt (zie rov. 4.4 en 4.14). Uitgangspunt is dat Capgemini haar diensten per 31 oktober 2008 heeft opgeschort en dat deze opschorting niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.5-4.6). De stelling dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden is niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Daartoe overweegt de rechtbank onder meer dat zelfs als de kwaliteit van de geproduceerde broncode zo slecht was dat de code feitelijk volledig opnieuw zal moeten worden opgebouwd, niet is in te zien waarom deze tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden rechtgezet (rov. 4.8). Equihold heeft Capgemini niet (vóór 31 oktober 2008) in gebreke gesteld en [verweerder] heeft evenmin gesteld op basis van welke mededeling Equihold kon afleiden dat Capgemini haar verplichtingen niet zou nakomen (rov. 4.10-4.11). Er is volgens de rechtbank evenmin sprake van omstandigheden waarin het verzuim op gronden van redelijkheid en billijkheid is ingetreden zonder ingebrekestelling (rov. 4.12-4.13).
[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam.
Na het instellen van hoger beroep heeft [verweerder] het hof bij verzoekschrift van 19 september 2016 verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 25 april 2017 afgewezen vanwege gebrek aan voldoende belang en strijd met de goede procesorde.4 Bij beschikking van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad heeft het daartegen ingestelde cassatieberoep verworpen met toepassing van 81 RO.5
[verweerder] heeft bij memorie van grieven, ingediend ter zitting van 30 oktober 2018, zijn eis op onderdelen vermeerderd6 en acht grieven gericht tegen het bestreden vonnis van de rechtbank. Capgemini heeft verweer gevoerd tegen de grieven in principaal appel en daarnaast incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van twee grieven.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij het hof ter zitting van 31 oktober 2019.
Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof benoeming van een (of meer) deskundige(n) in het vooruitzicht gesteld en de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Capgemini, zodat deze zich kan uitlaten over de te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) te stellen vragen. Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen:
(i) In grief I in principaal appel betoogt [verweerder] dat de door Capgemini geleverde software slecht werkte omdat deze, naar in 2010 bleek, uit een gebrekkige broncode bestaat. De herstelpogingen (hotfixes en bugfixes) die Capgemini in de jaren 2006 tot en met 2008 naar aanleiding van de klachten van Equihold ondernam, konden de problemen niet verhelpen omdat voor deugdelijk herstel noodzakelijk was om de broncode volledig opnieuw op te bouwen. Nakoming was, aldus [verweerder] , theoretisch nog wel mogelijk maar dit heeft geen praktische en juridische betekenis. Indien de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd kan worden, is deze immers functioneel en technisch verouderd. Ook heeft Equihold al veel kosten gemaakt door de vele fouten in de software, hebben bestaande klanten van Equihold al opgezegd en zijn potentiële klanten afgehaakt (rov. 3.6).
(ii) Het betoog van Capgemini, dat daarmee sprake is van een onaanvaardbare processuele tournure van [verweerder] , gaat niet op, omdat het hoger beroep mede bedoeld is om een in eerste aanleg ingenomen en achteraf foutief gebleken standpunt te kunnen herstellen en niet kan worden gezegd dat [verweerder] de stelling dat nakoming blijven onmogelijk was heeft prijsgegeven (rov. 3.7).
(iii) Het betoog van Capgemini in reactie op de grief dat Equihold zelf in verzuim was doordat zij betalingsachterstanden had en geen acceptatietesten uitvoerde, wordt gepasseerd. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming in en doet hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake (rov. 3.8).
(iv) Capgemini voert bij grief I in incidenteel appel aan dat Equihold reeds in 2008 en mogelijk eerder bekend was of had moeten zijn met de door haar gestelde fundamentele gebreken in de broncode. Door pas in 2010 de ondeugdelijkheid van de broncode aan de orde te stellen, heeft Equihold niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, aldus Capgemini. Het moet ervoor worden gehouden dat, voor zover Equihold reeds in 2006 vermoedde dat de broncode van slechte kwaliteit was, zij dit met Capgemini heeft gedeeld. Capgemini heeft daarop in januari 2007 gereageerd met het onderzoek door [de werknemer van Capgemini] , die gematigd positief was over de kwaliteit van de broncode en aanbevelingen deed om de software beter onderhoudbaar te maken. [de voormalige werknemer van Equihold] heeft enige tijd daarna namens Equihold de broncode onderzocht en zijn zorgen in januari 2008 met Capgemini gedeeld. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde. Het voert te ver om van Equihold te verlangen, zoals Capgemini kennelijk voorstaat, dat zij reeds in 2008 nader onderzoek naar die kwaliteit had verricht. Ook Capgemini zelf had de gelegenheid om in 2008 nader onderzoek te (doen) verrichten, naar aanleiding van de mededeling van [de voormalige werknemer van Equihold] . Dat Equihold tussen 2008 en 2010 niet opnieuw klachten heeft geuit ligt gelet op de gebeurtenissen in die periode niet in de rede. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat Capgemini door dat tijdverloop is benadeeld. Van een schending van de klachtplicht is niet gebleken (rov. 3.9).
(v) Capgemini betwist het standpunt van [verweerder] dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was. Naar aanleiding van die betwisting zal worden onderzocht in de eerste plaats wat partijen zijn overeengekomen en in de tweede plaats op welke wijze en in welke mate Capgemini haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen (rov. 3.10).
(vi) Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini is vastgelegd in de raamovereenkomst met bijlagen en in de aanvullende overeenkomst. [verweerder] heeft niet bestreden dat de bij de overeenkomst horende algemene voorwaarden van toepassing zijn. [verweerder] heeft nog gewezen op nadere contractdocumentatie die in de periode van oktober 2005 tot en met mei 2006 door Capgemini is opgesteld en aan Equihold is voorgelegd (het Software Architecture Document (SAD), het Vision Document (VD) en het Software Development Plan (SDP)). Volgens [verweerder] zijn in deze stukken de verplichtingen tussen partijen nader uitgewerkt en vastgelegd. Capgemini heeft daarop niet gereageerd zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de genoemde stukken is af te leiden dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid is van Capgemini (zie letterlijk de aanvullende overeenkomst). Voorts is daaruit af te leiden, kort gezegd, dat ‘high quality software’ moet worden geleverd, dat de software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten (rov. 3.11).
(vii) [verweerder] heeft zijn stellingen dat voor deugdelijk herstel van de gebreken van de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm opgeleverd had kunnen worden voldoende met stukken onderbouwd. Capgemini heeft een en ander echter ook voldoende gemotiveerd betwist. [verweerder] wordt gevolgd in zijn betoog dat, indien zijn stellingen vast komen te staan, hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was van een deugdelijke prestatie geen sprake meer kon zijn. Capgemini heeft niet bestreden dat na verloop van jaren de software technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt. Nakoming op een dergelijke wijze zou voor Equihold dan ook zinloos zijn, hetgeen Capgemini heeft moeten begrijpen. Dat betekent dat in het geval de stellingen van [verweerder] opgaan er in wezen sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels krachtens het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarmee voldoende aanleiding om [verweerder] tot bewijslevering van zijn hiervoor weergegeven feitelijke stellingen toe te laten, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Grief I in principaal appel slaagt in zoverre, en zal na de bewijslevering ten grond moeten worden beoordeeld. Grief VII in principaal appel, met welke grief [verweerder] erover klaagt dat de rechtbank hem niet heeft toegelaten tot bewijslevering slaagt nu reeds (rov. 3.14).
(viii) Het hof heeft in het licht van het voorgaande behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming en dat het daarom zal overgaan tot het benoemen van een of meerdere deskundige(n) (rov. 3.16).
(ix) De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest (rov. 3.17).
Capgemini heeft het hof verzocht om op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft zich tegen dat verzoek verzet.
Het hof heeft aan partijen een afschrift van een op 22 december 2020 gedateerd arrest (hierna: het verlofarrest) verstrekt, waarin is bepaald dat tegen het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Op de rol van dezelfde datum is aangetekend dat geen arrest is uitgesproken en dat de zaak in verband met nieuw binnengekomen stukken voor een beslissing van het hof over de verdere voortgang wordt verwezen naar de rol van 12 januari 2021.
Capgemini heeft op 19 januari 2021 tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Voorts heeft [verweerder] van het verlofarrest van het hof van 22 december 2022 voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor het geval de Hoge Raad Capgemini ontvankelijk zou achten in haar cassatieberoep van het tussenarrest.
In het ontvankelijkheidsincident heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 januari 20227 geoordeeld dat Capgemini ontvankelijk is in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020 en [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidentele cassatieberoep van het verlofarrest van 22 december 2020.
Partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting ingediend, waarna Capgemini heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft te kennen gegeven af te zien van dupliek.