Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1068, 22/00435
Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1068, 22/00435
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 november 2022
- Datum publicatie
- 20 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1068
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:66, Gevolgd
- Zaaknummer
- 22/00435
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Vordering ex art. 235 Rv tot verbinden voorwaarde zekerheidsstelling aan uitvoerbaarheid bij voorraad. Toepassing maatstaven HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Vaststelling restitutierisico. Bijzondere grond waarom afweging in voordeel verweerder moet uitvallen?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/00435
Zitting 18 november 2022 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
1. [eiseres 1] Beheer B.V.
2. [eiseres 2] Beheer B.V.
eiseressen in het incident,
advocaat: J.H.M. van Swaaij
tegen
1. Zorg van de Zaak N.V.
2. Serra Holding B.V.
verweersters in het incident,
advocaat: S.M. Kingma
Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds [eiseressen] en anderzijds Zorg van de Zaak en Serra Holding, gezamenlijk Zorg van de Zaak c.s.
1 Inleiding
[eiseressen] vorderen in dit incident dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordelingen in zijn arrest tot betaling van diverse bedragen, de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden op de voet van art. 235 Rv. Zorg van de Zaak c.s. voeren verweer tegen deze vordering.
2 Geschil in de hoofdzaak en procesverloop voor zover van belang
Tussen partijen is in 2008 een aandelenoverdracht overeengekomen. In deze procedure, die is aangevangen in 2009, vordert Zorg van de Zaak – die tot 2016 Maetis heette1 – in conventie een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, opheffing van het nadeel dat zij door die dwaling heeft geleden door aanpassing van de koopprijs en veroordeling van [eiseressen] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. [eiseressen] vorderen in reconventie veroordeling tot betaling van het restant van de koopprijs.
In eerste aanleg heeft de rechtbank de conventionele vordering afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen. Deze beslissingen zijn in hoger beroep bekrachtigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad het arrest van dat hof vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.2
Bij arrest van 9 november 2021 heeft dat hof het vonnis in eerste aanleg alsnog vernietigd en [eiseressen] veroordeeld tot betaling van diverse bedragen aan Zorg van de Zaak, waaronder terugbetaling van hetgeen Zorg van de Zaak op grond van het vonnis in eerste aanleg en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden aan [eiseressen] heeft voldaan. Het gaat volgens [eiseressen] in hun incidentele conclusie in totaal om het bedrag van € 624.367,24, inclusief wettelijke rente tot de vermoedelijke datum van het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak.3
Tegen het arrest van het hof hebben [eiseressen] op 9 februari 2022 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld. Zorg van de Zaak heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Op 16 september 2022 hebben Zorg van de Zaak en Serra Holding een akte tot schorsing en hervatting genomen, waarbij het geding is geschorst en hervat in verband met de cessie van alle vorderingsrechten die uit deze zaak voor Zorg van de Zaak voortvloeien, aan Serra Holding. Serra Holding heeft op grond van deze cessie bij de akte het geding in conventie overgenomen, een en ander op de voet van de art. 225 lid 1, aanhef en onder c, en 227 lid 1, aanhef en onder b, jo 418a Rv. In reconventie is Zorg van de Zaak partij gebleven.
Op 30 september 2022 hebben [eiseressen] de onderhavige incidentele vordering ingesteld. Op diezelfde datum hebben partijen schriftelijke toelichting gegeven in de hoofdzaak. Twee weken later hebben zij gerepliceerd en gedupliceerd en het dossier gefourneerd voor arrest in de hoofdzaak. Op 28 oktober 2022 hebben Zorg van de Zaak c.s. een verweerschrift in het incident ingediend. De hoofdzaak staat op 13 januari 2023 voor conclusie P-G.
3 Standpunten partijen
[eiseressen] leggen het volgende aan hun incidentele vordering ten grondslag. Serra Holding heeft door de cessie de bevoegdheid gekregen om het arrest van het hof ten uitvoer te leggen (art. 6:142 lid 1 BW). Serra Holding is echter pas op 19 november 2021 opgericht. Van haar zijn nog geen jaarcijfers bekend. Naar alle waarschijnlijkheid beschikt zij niet over enig vermogen en verricht zij geen activiteiten. Zo heeft zij geen registergoederen op haar naam staan, houdt zij geen aandelen in andere vennootschappen en zijn bij haar geen personen werkzaam. [eiseressen] verwijzen in dit verband naar bij hun conclusie overgelegde stukken van het Kadaster en de Kamer van Koophandel.
Genoemde feiten staan haaks op de doelomschrijving van Serra Holding, die meebrengt dat zij holdingactiviteiten dient te verrichten, waarvoor het houden van aandelen in andere vennootschappen en het hebben van werkzame personen noodzakelijk zijn. Gelet op een en ander is volgens [eiseressen] sprake van een groot restitutierisico.4 Zij vorderen dat zekerheid wordt gesteld voor het totale bedrag dat op grond van het arrest van het hof door hen verschuldigd is op de vermoedelijke datum van het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak, volgens hen 17 maart 2023, welk bedrag door hen is becijferd op het hiervoor in 2.3 genoemde bedrag.
Zorg van de Zaak c.s. voeren als verweer het volgende aan. Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft Zorg van de Zaak een incidentele vordering ingesteld bij hof Arnhem-Leeuwarden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis (art. 351 Rv), dan wel tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidsstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis (art. 235 Rv). [eiseressen] hebben toen aangevoerd gezonde vennootschappen te zijn, met allebei meer dan € 1 miljoen aan activa, waarin geen verandering zou komen voor zover voor deze zaak relevant. Het hof heeft dit aannemelijk geoordeeld en de incidentele vordering daarom afgewezen. Er was volgens het hof onvoldoende gebleken van een restitutierisico voor Zorg van de Zaak. Zorg van de Zaak heeft na het (bekrachtigde) arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden aan het vonnis voldaan.5
Na het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 november 2021 hebben Zorg van de Zaak c.s. getracht om dat arrest ten uitvoer te leggen. [eiseressen] bleken toen echter beide nagenoeg leeg te zijn. Tot en met 14 oktober 2022 is slechts € 29.251,58 geïncasseerd door Serra Holding. Dit bedrag is geïncasseerd door twee derdenbeslagen. Tegen [eiseres 2] privé loopt inmiddels een procedure in verband met het feit dat hij volgens Serra Holding een onjuiste verklaring als derde-beslagene heeft afgelegd. Zorg van de Zaak c.s. hebben de dagvaarding van die procedure overgelegd bij hun verweerschrift. Serra Holding verwacht niet het volledige bedrag van haar vorderingen te kunnen incasseren.6
De cessie aan Serra Holding heeft plaatsgevonden omdat de bestuurders-aandeelhouders van Zorg van de Zaak hun aandelen in Zorg van de Zaak hebben verkocht aan een andere partij. De koper wenste zomin mogelijk bemoeienis te hebben met de onderhavige procedure. De reconventionele vordering van [eiseressen] kon niet zonder toestemming van [eiseressen] overgaan op Serra Holding, reden waarom Zorg van de Zaak wat dat betreft (ongewenst) nog steeds procespartij is. Serra Holding heeft voor tientallen miljoenen belang in diverse zorgondernemingen en een vergelijkbaar positief eigen vermogen. Zij is een actieve vennootschap met bedrijfsactiviteiten.
Volgens Zorg van de Zaak c.s. weegt het belang van Serra Holding bij het onbelemmerd ten uitvoer kunnen leggen van het arrest van het hof zwaarder dan het belang van [eiseressen] bij zekerheidstelling, gelet op de feiten die bij de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof zijn gebleken en hiervoor zijn vermeld. Gelet op die feiten vreest Serra Holding dat [eiseressen] uiteindelijk nog minder verhaal zullen bieden, wanneer Serra Holding nu niet onbelemmerd voort kan gaan met de tenuitvoerlegging. Juist voor Serra Holding bestaat er op dit moment een aanzienlijk restitutierisico dat zich zelfs, naar het zich laat aanzien, al deels heeft verwezenlijkt.
[eiseressen] hebben het door hen gestelde restitutierisico niet voldoende aannemelijk gemaakt. Dat er in abstracte zin altijd een zeker restitutierisico bestaat wanneer een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak ten uitvoer wordt gelegd, volstaat daarvoor niet. Voor zover er al enig restitutierisico zou zijn aan de zijde van Serra Holding weegt het niet op tegen het deels al verwezenlijkte en concrete restitutierisico waarmee Serra Holding nu geconfronteerd wordt. Dat risico wordt vermoedelijk alleen maar groter wanneer Serra Holding niet onbelemmerd het arrest ten uitvoer kan leggen.
Subsidiair heeft Serra Holding verzocht om de hoogte van de zekerheidsstelling te beperken tot het bedrag dat zij daadwerkelijk heeft kunnen incasseren bij [eiseressen] , namelijk € 29.251,58. Het valt namelijk niet te verwachten dat deze zaak binnen afzienbare tijd zal zijn afgerond en dat Serra Holding voortvarend tot executie kan overgaan. Hoe dan ook is een zekerheidstelling voor € 624.369,74 volgens Zorg voor de Zaak c.s. niet gerechtvaardigd, omdat het ernaar uitziet dat Serra Holding ten hoogste ongeveer de helft van dit bedrag op [eiseressen] kan verhalen.