Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1075, 22/00107
Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1075, 22/00107
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 november 2022
- Datum publicatie
- 13 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1075
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:968, Contrair
- Zaaknummer
- 22/00107
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Ondernemingsrecht. Vordering curator aan te merken als Peeters/Gatzen-vordering? Bestuurdersaansprakelijkheid; selectieve betaling in zicht van faillissement (samenhang met zaak 22/00110).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/00107
Zitting 18 november 2022
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
[eiser] ,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. R.L.M.M. Tan,
tegen
R. Klein q.q. in de hoedanigheid van curator in
het faillissement van Drent Holding B.V.,
verweerder in cassatie,
advocaten: mrs. J.W.M.K. Meijer en G.J. Harryvan.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de curator.
1 Inleiding
In deze zaak vordert de curator van [eiser] schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Kort voor het faillissement van Drent Holding B.V. en van enkele aan haar gelieerde vennootschappen hebben [eiser] en zijn medebestuurder [de medebestuurder] namens Drent Holding B.V. meegewerkt aan transacties die volgens de curator benadelend zijn geweest voor de failliet en haar schuldeisers. Het hof heeft de vorderingen van de curator ten aanzien van de meeste van die transacties afgewezen. Enkel de vorderingen in verband met de verkoop van ‘patenten’, waarvan de verkoopopbrengst aan de huisbankier ten goede is gekomen, heeft het hof toegewezen. [eiser] komt tegen die toewijzing in cassatie op. In geschil is onder meer of de toegewezen vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kon worden begrepen. [de medebestuurder] heeft afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. In die zaak (nr. 22/00110) concludeer ik vandaag eveneens.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Drent Holding B.V. (hierna: Drent Holding) is een houdstermaatschappij die (indirect) belangen bezit in buitenlandse en Nederlandse rechtspersonen. Drent Holding houdt alle aandelen in Drent Goebel B.V. (hierna: Drent Goebel) en in Trend Graphic Services B.V. (hierna: Trend).
Drent Goebel hield zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, reviseren en verkopen van machines, in het bijzonder voor de grafische industrie. Klanten die bij Drent Goebel een nieuwe drukmachine kochten, ruilden veelal hun oude machine in. Drent Goebel verkocht de ingeruilde drukmachine aan Trend, die de machines na deze te hebben schoongemaakt en gereviseerd, aan derden doorverkocht.
[eiser] en R.J.W.M. [de medebestuurder] (hierna: [de medebestuurder]) zijn bestuurders van Drent Holding, Drent Goebel en Trend. [eiser] is (via de Stichting Administratiekantoor Aandelen Drent Holding B.V.) uiteindelijk belanghebbende van Drent Holding. [eiser] is bovendien enig aandeelhouder van de Zwitserse vennootschap Wifin A.G. (hierna: Wifin).
Op 2 juli 2009 heeft Drent Holding haar patenten (hierna: de patenten) verkocht aan Müller Martini Druckmaschinen GmbH (hierna: Müller Martini) voor een bedrag van € 2.000.000,-. Betaling vond plaats op de bankrekening van Drent Holding bij haar huisbankier, KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern.
Op 3 juli 2009 hebben Drent Goebel en KBC Bank een huurovereenkomst gesloten op basis waarvan KBC Bank de aan haar verpande roerende zaken in vuistpand heeft genomen.2
Op 5 juli 2009 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Drent Goebel plaatsgevonden, waarbij is besloten het eigen faillissement aan te vragen. Volgens de notulen was de reden daarvoor dat de onderhandelingen over een overname door, dan wel samenwerking met, de beoogde partner Müller Martini waren afgebroken en dat KBC Bank met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteit had ingetrokken, waardoor verdere voortzetting van de activiteiten van de vennootschap niet meer mogelijk bleek. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 juli 2009 is Drent Goebel op haar eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator.
Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 september 2009 is ook Drent Holding in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator.
Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 november 2009 is Trend in staat van faillissement verklaard. In 2011 is mr. M. Wevers benoemd als (vervangend) curator. Ik duid hierna mr. Klein en mr. Wevers gezamenlijk aan als de curatoren.
3 Procesverloop
Eerste aanleg
De curator heeft [eiser] en [de medebestuurder] op 2 februari 2017 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. De curator heeft vorderingen ingesteld die, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, ertoe strekken voor recht te verklaren dat [eiser] en [de medebestuurder] aansprakelijk zijn jegens Drent Goebel en Drent Holding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator baseerde zijn vorderingen primair op art. 2:248 BW, subsidiair op art. 2:9 BW, en meer subsidiair op art. 6:162 BW. Mr. Wevers – de curator van Trend – heeft vergelijkbare vorderingen ingesteld tegen [eiser] en [de medebestuurder] namens Trend. De curatoren, die over en weer als elkaars advocaten zijn opgetreden, hebben hun vorderingen gebundeld in dezelfde dagvaarding.
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2018 alle vorderingen van de curatoren afgewezen.3 Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering gebaseerd op art. 6:162 BW heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“6.31. Nu de vorderingen van de curator voor zover deze zijn gegrond op artikel 2:9 BW, niet kunnen worden toegewezen, volgt uit hetgeen hiervoor (...) is overwogen dat de stellingen van de curator ontoereikend zijn om tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW te kunnen komen:
6.32. De curator heeft in het kader van zijn beroep op artikel 6:162 BW bovendien geen nadere nieuwe stellingen betrokken. (...).”
Hoger beroep
De curatoren zijn op 22 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). De curator heeft zijn eis (licht) gewijzigd. De eis luidt, voor zover in cassatie van belang, in gewijzigde vorm als volgt (mijn onderstrepingen):
“Drent Holding B.V.:
I. primair voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hun taak als bestuurders van Drent Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II. voor zover uw Hof de vordering onder I ten aanzien van R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] afwijst, voor recht verklaart dat R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en R.J.W.M. [de medebestuurder] en/of [eiser] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding B.V. als gevolg daarvan geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (...).”
De vorderingen ten aanzien van Drent Goebel B.V. zijn gelijkluidend.
Het hof heeft op 12 oktober 2021 arrest4 gewezen (hierna: het arrest). Het hof begint met een samenvatting te geven van de beslissing (hieronder en hierna mijn onderstrepingen):
“1. Kern van de zaak en de beslissing
1.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] en [de medebestuurder] als bestuurders van Drent Holding B.V. (...). Drent Goebel B.V. (...) en Trend Graphic Services B.V. (...) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van deze vennootschappen, althans wegens onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke schuldeisers van) deze vennootschappen door hun handelen hebben geleden. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de handelingen van [eiser] en [de medebestuurder] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschappen, zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [eiser] en [de medebestuurder] bij de verkoop van de patenten kort voor het faillissement wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij op grond daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die deze daardoor hebben geleden. Het hof begrijpt de stellingen en vorderingen van de curatoren daarbij zo dat deze mede daarop zijn gericht. Het hof is ook van oordeel dat [de medebestuurder] bij de verkoop van de voorraad zijn taak als bestuurder van Trend niet naar behoren heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die Trend daardoor heeft gelden. In een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld wat de te vergoeden schade is.”
Hieruit volgt dat naar het oordeel van het hof de vorderingen voor zover gebaseerd op art. 6:162 BW, namens de gezamenlijke schuldeisers zijn ingesteld.
Na te hebben overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren5heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, onder meer onderzocht of beide bestuurders extern aansprakelijk zijn voor schade van derden die schuldeiser zijn van de gefailleerde vennootschappen. Het hof overweegt:
“- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en op grond van onrechtmatig handelen ex 6:162 BW
5.13. (...) Verder kan een bestuurder zich in de uitoefening van zijn bestuurstaken ook schuldig maken aan onrechtmatige handelingen tegenover derden zoals crediteuren. In faillissement kan de curator daarbij schadevergoeding vorderen wegens onrechtmatige daad op de grond dat de bestuurder heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering.6 De bestuurder kan op deze grond aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeisers indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.7
(...)
Verkoop Nederlandse patenten
5.15. Bij de verkoop van de (Nederlandse) patenten ligt dit anders. Vaststaat dat deze op naam waren gesteld van Drent Holding. (...) Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er dan ook voor worden gehouden dat Drent Holding nog steeds de gerechtigde was ten aanzien van de patenten. Daarmee strookt ook dat de patenten uit haar naam zijn verkocht. (...).
5.16. De koopsom van € 2.000.000,- voor de patenten is door Müller Martini gestort op de bankrekening van Drent Holding bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern. Voor [eiser] en [de medebestuurder] was dit voorzienbaar. Zij stellen weliswaar door de verrekening te zijn verrast, maar dat is ongeloofwaardig. Daarbij moet worden bedacht dat Drent Goebel in grote problemen verkeerde, dat Müller Martini inmiddels had laten weten dat zij van de beoogde samenwerking afzag en dat de bank naar aanleiding daarvan had gedreigd het krediet op te zeggen. [eiser] en [de medebestuurder] hebben niet duidelijk kunnen maken welk perspectief er op dat moment nog was voor Drent Goebel en Drent Holding, nu het geld om de kostbare productie van machines voort te zetten al langere tijd ontbrak en het zicht op overleving in afgeslankte vorm als verkoop- en serviceorganisatie (zoals bij de samenwerking met Müller Martini was beoogd) ook niet meer aanwezig was. Nog minder duidelijk is hoe in deze situatie de bedrijven na de verkoop van de patenten en knowhow aan de belangrijkste concurrent zouden hebben kunnen voortbestaan, te meer nu de knowhow door Wifin werd verkocht en de opbrengst daarvan dus niet aan Drent Goebel/Drent Holding ten goede kwam. [eiser] en [de medebestuurder] voeren nog wel aan dat de benodigde liquiditeit - naast de opbrengst van de patenten - uit betalingen op een aantal verwachte verkopen van machines moest komen, maar uit hun toelichting blijkt niet dat deze verwachting in de gegeven omstandigheden nog reëel was. [eiser] en [de medebestuurder] hebben verder niet betwist dat de bank geen enkele toezegging over voortzetting van het krediet had gedaan. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de bank ontvangen gelden op de rekening van Drent Holding zou verrekenen met haar vordering op het Drent-concern. Hoewel de verkoop van de patenten als zodanig leidde tot een betaling aan Drent Holding, heeft zodoende alleen de bank daarvan geprofiteerd; dit terwijl de bank geen zekerheidsrechten had ten aanzien van de patenten.
5.17. In wezen hebben [eiser] en [de medebestuurder] , door deze transactie te laten plaatsvinden, meegewerkt aan een selectieve betaling aan de bank in het zicht van het faillissement, De bedoeling daarvan was klaarblijkelijk dat de huisbank haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn een doorstart (via een nieuw op te richten vennootschap en/of Drent Goebel GmbH) mogelijk te maken (zoals in de e-mailwisseling van 16 mei 2009 werd gesuggereerd). Daarmee hebben [eiser] en [de medebestuurder] hun eigen belangen gediend ten koste van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Door deze gang van zaken waren de patenten immers niet meer beschikbaar voor verhaal van hun vorderingen, terwijl duidelijk was dat Drent Holding niet meer kon betalen en verder ook geen verhaal zou bieden. Dit handelen van [eiser] en [de medebestuurder] is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor deze benadeling kunnen zij daarom persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Dat [eiser] en [de medebestuurder] voorafgaand aan de verkoop van de patenten een in het insolventierecht ingevoerde advocaat hebben geraadpleegd die geen reden zag deze transactie te ontraden, neemt ook niet weg dat deze onrechtmatige daad is te wijten aan hun schuld en daarom aan hen kan worden toegerekend.”
Het hof komt tot de volgende slotsom:
“(...)
5.28. Het voorgaande leidt - afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien - tot de conclusie dat [eiser] en [de medebestuurder] alleen ten aanzien van de verkoop van de Nederlandse patenten een ernstig verwijt kan worden gemaakt en onrechtmatig hebben gehandeld. Zij kunnen aansprakelijk worden gehouden voor de benadeling (van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding) die het gevolg is van de onrechtmatige selectieve betaling waartoe deze verkoop heeft geleid. De grieven slagen in zoverre.
De overige verwijten leiden niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:8 8 of 6:162 BW. De grieven daarover falen derhalve.
(...)
5.30. Gelet op het voorgaande is de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [de medebestuurder] en [eiser] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en uit dien hoofde aansprakelijk zijn toewijsbaar voor zover het gaat om de verkoop van de Nederlandse patenten. De mogelijkheid dat de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding hierdoor schade hebben geleden is aannemelijk. Dat is voldoende voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat.9 Voor toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ziet het hof onvoldoende grond, omdat de schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met het bedrag van de verrekende koopsom voor de patenten en verdere gegevens ontbreken om te bepalen wat de ontvang van de te vergoeden schade op dit punt ten minste zal zijn.”
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en (i) ten aanzien van Drent Holding voor recht verklaard dat [de medebestuurder] en [eiser] bij de verkoop van de patenten toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als bedoeld in art. 6:162 BW en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, en (ii) [de medebestuurder] en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen alle door de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Het hof heeft de overige vorderingen van de curator met betrekking tot Drent Holding afgewezen.10
Cassatie
Bij procesinleiding van 12 januari 2022 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. De curator heeft van dupliek afgezien.