Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1130, 22/01716
Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1130, 22/01716
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 november 2022
- Datum publicatie
- 2 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1130
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1006
- Zaaknummer
- 22/01716
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen. Betaling door middel van Afterpay. Toepasselijkheid van afd. 7.2A.1 BW over consumentenkrediet. Is uitstel van betaling een kredietovereenkomst? Kosten in de zin van art. 7:57 lid 1 onder g en art. 7:58 lid 2 sub e BW. Verstrekken van informatie ‘geruime tijd’ voor sluiten kredietovereenkomst in de zin van art. 7:60 BW. Ambtshalve beoordeling naleving art. 4:34 Wft en art. 113 BGfo?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01716
Zitting 30 november 2022
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Arvato Finance B.V. (hierna: Arvato)
tegen
[verweerder] (hierna: [verweerder] )
1 Inleiding en samenvatting
In de kern gaat deze prejudiciële procedure over de vraag of Arvato (handelend onder de naam Afterpay), als aanbieder van Buy Now, Pay Later-diensten (hierna ook: BNPL-diensten), valt onder het bereik van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna ook: de Richtlijn consumentenkrediet of de Richtlijn) en de Nederlandse omzettingswetgeving daarvan. BNPL−dienstverlening is de laatste jaren sterk in opkomst. Zij komt er kort gezegd op neer dat een webwinkel aan de consument de mogelijkheid biedt om niet meteen te betalen, maar op termijn van enige weken via de BNPL−dienstverlener. Indien de consument voor deze betalingsoptie kiest, beslist de software van de BNPL-dienstverlener zeer snel of de consument wordt geaccepteerd zodat het bestelproces niet noemenswaardig wordt vertraagd.1
In deze zaak betekent de keuze voor uitgestelde betaling dat de vordering op de consument door de webwinkel aan Arvato wordt gecedeerd2 en dat Arvato deze int. De webwinkel bracht voor deze betalingsoptie bij de consument extra kosten in rekening in de vorm van een payment fee van € 1 bovenop de totale koopprijs. De payment fee is onderdeel van de overgedragen vordering, maar Arvato vordert deze ene euro na eisvermindering niet meer. Arvato brengt daarnaast geen rente of kosten in rekening bij de consument, mits op tijd wordt betaald. Bij te late betaling vordert Arvato de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) en de genormeerde wettelijke incassokosten van minimaal € 40 (artikel 6:96 leden 2 onder c en 5-7 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding wettelijke incassokosten).3
Het eerste deel van de prejudiciële vragen betreft de interpretatie van de regels die het toepassingsbereik van de Richtlijn bepalen, in het bijzonder de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ (artikel 3 onder c Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder c BW) en de uitzondering voor krediet zonder rente en andere kosten en voor krediet dat binnen drie maanden moet worden terugbetaald en waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (artikel 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW). Bij de genoemde uitzondering speelt vooral de vraag of de wettelijke rente en wettelijke incassokosten meetellen als kosten.
De Richtlijn houdt niet expliciet rekening met BNPL−dienstverlening. Volgens de Nederlandse wetgever dienen in het handelsverkeer gebruikelijke betalingstermijnen die leveranciers zelf aan hun klanten gunnen, buiten het bereik van de regels over consumentenkrediet te vallen. Juist dit punt speelt thans in het kader van het voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Richtlijn. De Europese Commissie wil alle ‘gratis krediet’ onder het bereik van deze Richtlijn brengen, omdat consumenten ook hierbij bepaalde risico’s lopen. De Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement willen een onderscheid maken tussen krediet in de vorm van BNPL-dienstverlening en betalingstermijnen van leveranciers zelf.4
Het maakt nogal uit of de regels over consumentenkrediet van toepassing zijn. De regels die ter uitvoering van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW zijn opgenomen, gaan onder meer over in reclame te geven informatie (artikel 7:59 BW), precontractuele informatieplichten (artikel 7:60 BW), vorm en inhoud van de overeenkomst, waaronder opgave van het jaarlijks kostenpercentage (artikel 7:61 BW), een bedenktermijn (artikel 7:66 BW) en beëindiging van aan een leverantie gelieerde kredietovereenkomsten (artikel 7:67 BW).
Afdeling 7.2A.2 BW bevat enige aanvullende bepalingen van nationale origine,5 waaronder regels over de toegestane vorm en hoogte van de door de kredietgever te bedingen kredietvergoeding (artikel 7:74 onder h BW in verbinding met artikel 7:76 BW en het Besluit kredietvergoeding).6 De maximale kredietvergoeding – thans de wettelijke rente van 2%7 plus een opslag van 8%8, dus 10% − geldt zowel bij nakoming als tekortschieten in de nakoming door de consument. De maximale kredietvergoeding verhindert dat de kredietgever in plaats van of bovenop deze vergoeding aanspraak kan maken op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW en de genormeerde incassokosten van artikel 6:96 BW in verbinding met het Besluit vergoeding wettelijke incassokosten.9
Voorts voorziet de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in een vergunningplicht voor aanbieders van krediet (artikel 2:60 lid 1 Wft) en – onder meer – in een kredietwaardigheidstoets (artikel 4:34 Wft in verbinding met artikel 113-115 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo)). De Wft is echter niet van toepassing op kortlopende kredieten waarbij slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 1:20 lid 1 onder e Wft), terwijl er een vrijstelling geldt voor het aanbieden van bepaalde kosteloze kredieten (artikelen 3c en 43 Vrijstellingsregeling Wft).
Indien sprake is van een consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A BW en de Wft, rijzen een aantal vervolgvragen over, kort gezegd, het onderzoek dat de rechter moet verrichten om vast te stellen of de kredietgever de toepasselijke regels in acht heeft genomen en de gevolgen die de rechter kan of moet verbinden aan niet-inachtneming van deze regels.
De gestelde vragen zijn daarom van groot belang voor de e-commerce- en incassopraktijk.
Ik geef hierna eerst de feiten en het procesverloop weer (onder 2) en daarna de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen (onder 3). Vervolgens maak ik enkele inleidende opmerkingen over de Richtlijn consumentenkrediet, de omzetting ervan in het Nederlandse recht en het recente voorstel tot herziening van de Richtlijn (onder 4). Daarna bespreek ik (onder 5) het begrip ‘uitstel van bepaling (vraag I) en (onder 6) het kostenbegrip in de Richtlijn (vragen II-XII), die in deze zaak het toepassingsgebied van de Richtlijn bepalen. Vervolgens komen (onder 7) de vervolgvragen aan de orde. Deze betreffen de grondslag van de vordering (vragen XVII-XX), het begrip ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW (vraag XIII) en de taak van de rechter ten aanzien van de vraag of de kredietgever de voorgeschreven kredietwaardigheidstoets heeft verricht (vragen XIV-XVI). Ik besluit met een conclusie (onder 8).
Ik kom in deze conclusie tot de volgende bevindingen.
Aan de hand van de beantwoording van de vragen I-XII dient te worden onderzocht of sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.
Uitstel van betaling als kredietovereenkomst
Vraag I. Een ‘uitstel van betaling’ dient te worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW wanneer is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en van de daarin opgenomen begrippen ‘consument’ en ‘kredietgever’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder a en b BW, en voor zover niet sprake is van een door artikel 7:58 lid 2 BW uitgezonderde kredietovereenkomst. De definitie van het begrip ‘kredietgever’ brengt mee dat de partij die uitstel van betaling verleent daarbij moet handelen in het kader van de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Van ‘uitstel van betaling’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW is onder meer sprake wanneer een consument-koper in afwijking van artikel 7:26 lid 2 BW een termijn wordt gegund om na aflevering de koopprijs te voldoen. (5.17)
Kosten in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW
Vraag II. Bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet voor het begrip ‘kosten’ worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. (6.6)
Vragen III-V. Een vergoeding die een leverancier of kredietgever aan een consument in rekening brengt voor het gebruik van een achterafbetaalservice behoort tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ wanneer de consument deze vergoeding in verband met de kredietovereenkomst moet betalen – zoals wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen een vergoeding als de payment fee moet betalen − en de kredietgever met deze vergoeding bekend is. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.17)
Vragen VI-VIII. Wettelijke rente en incassokosten kunnen behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wanneer de consument deze kostenposten in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ en deze kostenposten ‘de kredietgever bekend’ zijn als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan deze elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.51)
Vragen IX-X. De consument ‘moet’ kosten betalen (als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW) wanneer hij een verplichting heeft om deze kosten te betalen. Daarvoor is niet vereist deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht dan wel in rechte worden gevorderd. (6.59)
Vraag XI. De vraag of kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de hoogte van de kosten in absolute zin en in verhouding tot het totale kredietbedrag. De civiele rechter is daarbij niet gehouden het beleid van de AFM tot uitgangspunt te nemen. (6.68)
Vraag XII. Indien een beding de (maximaal) verschuldigde kosten niet specificeert, dient te worden beoordeeld of deze kosten bepaalbaar zijn. Vervolgens kan beoordeeld worden of ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend zoals bedoeld in artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op de toepasselijkheid van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW genoemde uitzondering op het begrip kredietovereenkomst om gegevens aan te dragen op basis waarvan kan worden beoordeeld of deze uitzondering zich voordoet. Bij gebreke aan dergelijke gegevens kan de rechter tot het oordeel komen dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze uitzondering zich voordoet. (6.69)
De vragen XIII-XX spelen slechts indien sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.
Geruime tijd in de zin van artikel 7:60 lid 1 BW
Vraag XIII. De rechter dient in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. De in vraag XIII bedoelde omstandigheden – waarin de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop zal voltooien en zal doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen, en waarin zelden enige tijd zal zijn gelegen tussen de informatieverstrekking op de voet van artikel 7:60 BW en het sluiten van de overeenkomst – dwingen de rechter niet tot het oordeel dat de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. (7.18)
De kredietwaardigheidstoets
Vraag XIV. De rechter is verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de kredietgever de uit artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, die is omgezet in artikel 4:34 lid 1 Wft, is nagekomen. (7.27)
Vraag XV. De civiele rechter hoeft niet ambtshalve te toetsen of door een kredietaanbieder is voldaan aan artikel 113 lid 1 Bgfo. Het is aan de feitenrechter overgelaten om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de kredietgever heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen. (7.43)
Nu de situatie dat de vordering tot betaling van de hoofdsom haar grondslag vindt in de kredietovereenkomst zich in deze zaak niet voordoet, behoeven de vragen XVII-XX geen beantwoording. (7.11) Gezien het antwoord op vraag XV, behoeft ook vraag XVI geen beantwoording. (7.43)
2 Feiten en procesverloop
De door de kantonrechter vastgestelde feiten kunnen, voor zover van belang voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, als volgt worden samengevat:10
(i) Arvato is aanbieder van de achteraf betaalservice Afterpay.
(ii) Bij een online aankoop wordt Afterpay via de betreffende webwinkel aan de klant aangeboden als één van de betaalmethoden die de klant naar keuze ter beschikking staan.
(iii) Op of omstreeks 27 februari 2019 heeft [verweerder] als consument bij een webwinkel drie producten gekocht. Zij heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van de betaalmethode Afterpay, tegen betaling van een payment fee van € 1.
(iv) In de betalingsvoorwaarden van Arvato staat onder meer:
“Artikel 2
Wijze van betalen
Je keuze om te betalen met de achteraf betaalservice AfterPay van AfterPay houdt na acceptatie van je verzoek/aanvraag daartoe in dat de rechten ten aanzien van het door jou verschuldigde bedrag vanwege de door jou gedane bestelling, worden overgedragen door de winkelier aan AfterPay. Dat betekent dat je na acceptatie door AfterPay uitsluitend nog bevrijdend kan betalen aan AfterPay. AfterPay stuurt je hiervoor een factuur met daarop vermeld het verschuldigde bedrag, separaat van de levering van de bestelling. De factuur kan digitaal zijn via e-mail of via de standaard Europese incasso. Indien je aan een ander dan aan AfterPay betaalt, laat dit je betalingsverplichting aan AfterPay in stand. Je moet dan in een voorkomend geval (nogmaals) betalen, namelijk aan AfterPay te Heerenveen.
(…)
Artikel 4
Betaaltermijn
Je betaling dient binnen een termijn van 14 dagen na factuurdatum door AfterPay ontvangen te zijn, tenzij schriftelijk een andere termijn met jou is overeengekomen.
(…)
Artikel 6
Verzuim
Indien je niet binnen de in artikel 4 genoemde termijn betaalt is het verschuldigde bedrag direct opeisbaar en ben je zonder nadere ingebrekestelling in verzuim.
Indien je binnen 14 dagen na factuurdatum niet hebt betaald, stuurt AfterPay aan jou een herinnering om je te wijzen op overschrijding van de betalingstermijn. Indien je aan deze herinnering geen gehoor geeft, stuurt AfterPay aan jou een (tweede) schriftelijke herinnering en zal AfterPay het verschuldigde bedrag ophogen met administratiekosten. Indien je ook aan deze herinnering geen gehoor geeft, en AfterPay aan jou een sommatie moet sturen, zullen de administratiekosten nogmaals worden verhoogd.
Vanaf de datum waarop je in verzuim verkeert, is AfterPay gerechtigd de wettelijke rente per maand te berekenen over het door jou verschuldigde bedrag, tevens ben je administratiekosten volgens de Wet Incassokosten verschuldigd in verband met de door AfterPay verzonden betalingsherinneringen en zal AfterPay alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening, zowel buiten rechte als gerechtelijk, aan jou in rekening brengen. AfterPay is bij keuze voor automatische incasso of eenmalige machtiging, gerechtigd het totaal verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente door middel van automatische incasso of eenmalige machtiging van je bankrekening af te schrijven. Het minimumbedrag dat AfterPay in rekening brengt voor buitengerechtelijke incassokosten in het geval van verzuim bedraagt € 40 (veertig euro). (…).”
(v) Arvato heeft op 27 februari 2019 een betaaloverzicht verstuurd naar het door [verweerder] opgegeven e-mailadres. Het betaaloverzicht vermeldt een totaalbedrag inclusief btw van € 38,97, waarvan € 1 ter zake van de payment fee, en een uiterste betaaldatum van 13 maart 2019. Het overzicht vermeldt voorts:
“Indien je de vordering niet binnen de gestelde termijn betaalt en de vordering wordt overgedragen aan een derde dan zal de vordering tot € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten worden verhoogd. Dit bedrag is tot stand gekomen conform de wet buitengerechtelijke incassokosten, art. 6:96 BW.”
(vi) Bij e-mail van 15 maart 2019 heeft Arvato een herinnering gestuurd voor de betaling van de bestelde producten en de payment fee. De herinnering vermeldt onder meer:
“Belangrijk: indien wij het openstaande bedrag niet binnen 16 dagen na bezorging van deze e-mail hebben ontvangen, zullen we € 9,50 aan administratiekosten in rekening moeten brengen.”
(vii) Arvato heeft bij e-mails van 1 april 2019 en 8 april 2019 nogmaals twee herinneringen aan [verweerder] gestuurd voor de betaling van de bestelde producten, de payment fee en een bedrag van € 9,50 aan ‘administratiekosten 1e herinnering’. Deze herinneringen vermelden 12 april 2019 als uiterste betaaldatum. In de herinnering van 8 april 2019 staat verder onder meer:
“Wil je ervoor zorgen dat het bedrag uiterlijk op de uiterste betaaldatum op onze rekening staat? Indien wij het bedrag niet tijdig hebben ontvangen zijn we genoodzaakt € 12,50 aan administratiekosten in rekening te brengen.”
(viii) Arvato heeft op 14 april 2019 en 15 april 2019 tweemaal een laatste herinnering aan [verweerder] gestuurd. Daarin maakt zij aanspraak op betaling van de bestelde producten, de payment fee, € 9,50 aan ‘administratiekosten 1e herinnering’ en € 12,50 aan ‘administratiekosten 2e herinnering’. Als uiterste betaaldatum is 24 april 2019 vermeld.
(ix) Op 6 december 2019 is namens Arvato een aanmaning aan [verweerder] verstuurd voor de betaling van (alleen) de producten en de payment fee. In de brief staat onder meer:
“Wij vragen u het bedrag van € 38,97 binnen 15 dagen nadat u deze e-mail hebt ontvangen aan ons te betalen. (…) Kom in actie en betaal op tijd zodat wij de vordering niet hoeven te verhogen met € 40,00 aan incassokosten.”
Op 25 oktober 2020 heeft Arvato [verweerder] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Gelderland en gevorderd, kort gezegd, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 80,2011 te vermeerderen met wettelijke rente over € 38,97 vanaf 9 oktober 2020. Aan [verweerder] is verstek verleend.
Bij tussenvonnis van 1 december 2021 (hierna: TV I) heeft de kantonrechter overwogen dat hij bij verstekverlening de vordering moet toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Als de vordering een overeenkomst betreft waarbij de gedaagde partij heeft gehandeld als consument, moet de kantonrechter bij die beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken. Bij die beoordeling komen in deze zaak vragen op, die ook in veel vergelijkbare zaken spelen.12 Na een bespreking van deze vragen heeft de kantonrechter het voornemen bekend gemaakt om aan de Hoge Raad de in rov. 4.33 TV I verwoorde prejudiciële vragen te stellen.
Arvato heeft zich bij akte van 23 februari 2022 uitgelaten over het voornemen van de kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen, met als conclusie dat het stellen van prejudiciële vragen niet nodig is om te beslissen op de vorderingen in deze zaak. Daarnaast heeft zij bij diezelfde akte haar eis verminderd in die zin dat zij niet langer betaling van de payment fee van € 1 vordert.
Bij tussenvonnis van 4 mei 2022 (hierna: TV II) is de kantonrechter ingegaan op de akte van Arvato en heeft de kantonrechter de, enigszins gewijzigde, in rov. 3.1 onder I tot en met XX van TV II omschreven prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.13
In de procedure bij de Hoge Raad zijn namens Arvato door mr. I.M.A. Lintel schriftelijke opmerkingen ingediend op 9 september 2022. Namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG), als derde, zijn door mr. M.A.J.G. Janssen schriftelijke opmerkingen ingediend op 7 september 2022. Arvato heeft afgezien van een reactie op de namens KBvG ingediende schriftelijke opmerkingen.
3 De door de kantonrechter gestelde vragen
De kantonrechter heeft in rov. 3.1 van TV II de volgende vragen gesteld:
“I. Wanneer kwalificeert een uitstel van betaling als krediet in de zin van titel 7:2A BW? Is daarvoor vereist dat het verlenen van uitstel van betaling onderdeel is van de uitoefening van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de partij die het uitstel verleent en zo ja, maakt het dan nog uit of het tot de core-business van die partij behoort of slechts een gering(er) onderdeel is van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten? En maakt het voorts uit of het verleende uitstel de standaard gehanteerde en enige betaalmogelijkheid vormt of dat de consument de keuze had uit verschillende betaalmogelijkheden en actief gekozen heeft voor het uitstel?
II. Moet bij het toepassen van de begrippen “zonder rente en andere kosten” en “onbetekenende kosten” uit artikel 7:58 lid 2 sub e BW worden uitgegaan van de totale kosten van het krediet als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub g BW of geldt een ander (ruimer of beperkter) kader?
III. Is de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, aan te merken als kosten van het krediet?
IV. Moet de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?
V. Maakt het bij de beantwoording van de vragen III en IV uit of de kredietverstrekker of de webwinkel de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, in rekening brengt?
VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als kosten van het krediet?
VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?
VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of:
a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?;
b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven?
IX. Aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van kosten van het krediet? Is dat:
a. aan de hand van de kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) in rekening gebracht hadden kunnen worden of
b. aan de hand van kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) daadwerkelijk in rekening zijn gebracht of
c. anderszins?
X. Maakt het bij de beantwoording van vraag IX – b nog uit of de daadwerkelijk in rekening gebrachte kosten ook worden gevorderd in de juridische procedure?
XI. Hoe moet worden beoordeeld of kosten onbetekenend zijn? Moet de civiele rechter bij die beoordeling de grens van de AFM (maximaal 1% van de kredietsom op jaarbasis of € 50,- per jaar voor ‘deferred debit cards’) aanhouden of kunnen andere handvatten worden gegeven aan de hand waarvan die beoordeling kan plaatsvinden?
XII. Als kosten zijn bedongen zonder dat aan de hand van het beding duidelijk is of kan worden bepaald wat de (maximale) omvang van die kosten is of op welke wijze die kosten worden berekend, moet dan worden aangenomen dat geen sprake is van een krediet met onbetekenende kosten en dus dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW niet van toepassing is? Zo nee, hoe moet in een dergelijk geval dan worden beoordeeld of sprake is van onbetekenende kosten?
XIII. Als de consument de mogelijkheid had om langer over de verkregen (pre)contractuele informatie en inhoud van de kredietovereenkomst na te denken en te vergelijken met andere kredietaanbieders, maar uit eigen beweging besluit om direct of (zeer) kort na het verkrijgen van de vereiste (pre)contractuele informatie de kredietovereenkomst te sluiten, moet dan worden geoordeeld dat de (pre)contractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt en (dus) artikel 7:60 BW niet is nageleefd?
XIV. Is de rechter gehouden om in civiele procedures, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of bepalingen uit de Wft en het BGfo correct zijn nageleefd?
XV. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, geldt de verplichting van artikel 113 lid 1 BGfo ook voor kredieten van minder dan € 1.000,=?
XVI. Als het antwoord op vraag XIV bevestigend luidt, moet de kredietverstrekker ter onderbouwing van de naleving van de kredietwaardigheidstoets de in artikel 113 BGfo bedoelde schriftelijke stukken of andere duurzame gegevensdrager in een civiele procedure overleggen? Zo ja, welke sanctie staat er dan op het ontbreken van die stukken of duurzame gegevensdrager en moet de civiele rechter de beoordeling van die stukken of duurzame gegevensdrager door de kredietverstrekker dan inhoudelijk beoordelen (overdoen) of kan worden volstaan met een meer marginale toetsing?
XVII. Mag de kantonrechter in geval van ambtshalve vernietiging van de kredietovereenkomst een vordering als de onderhavige ambtshalve beoordelen op grond van artikel 6:203 BW, derhalve ook als dit artikel niet aan de vordering ten grondslag is gelegd en de eisende partij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die (al dan niet door aanvulling van de rechtsgronden) beoordeling op grond van dit artikel mogelijk maken?
XVIII. Als de grondslag van de vordering is gelegen in de kredietovereenkomst, dient dan ook ambtshalve te worden onderzocht of de verkopende partij (als handelaar van de onderliggende koopovereenkomst) aan zijn (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen?
XIX. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, wat zijn de gevolgen voor de toewijsbaarheid van de op grond van de kredietovereenkomst ingestelde vordering als het ambtshalve onderzoek ertoe leidt dat de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden en de consument (een deel van) de koopprijs niet (meer) verschuldigd is?
XX. Brengt een (gedeeltelijke) vernietiging van de kredietovereenkomst mee dat ook de koopovereenkomst ambtshalve geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden, althans dat ambtshalve moet worden geoordeeld de consument de koopprijs niet meer (volledig) verschuldigd is? En zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen?”
De vragen I-XII gaan over het toepassingsbereik van de regeling voor consumentenkrediet in afdeling 7.2A.1 BW. In de eerste plaats is de vraag wanneer uitstel van betaling valt onder de definitie van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW (vraag I). Vervolgens is aan de orde hoe de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredietovereenkomsten zonder rente en kosten dan wel voor kortlopende kredieten met onbetekenende kosten moeten worden toegepast (vragen II-XII). Hoewel na de eisvermindering de payment fee van € 1 niet langer door Arvato wordt gevorderd, heeft de kantonrechter de vragen die daarop zien gehandhaafd omdat de problematiek in meer zaken speelt (rov. 2.3 TV II). Bovendien speelt dit punt bij vraag IX.
Voor het geval uitstel van betaling moet worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW en de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet van toepassing zijn, stellen de vragen XIII-XVII verschillende kwesties aan de orde over de toepassing van regels die volgen uit de Richtlijn.
Ervan uitgaande dat de kredietovereenkomst de grondslag van de vordering vormt, betreffen de vragen XVIII-XX de gevolgen voor de koopovereenkomst tussen de webwinkel en de consument.