Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1199, 21/05269
Parket bij de Hoge Raad, 16-12-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1199, 21/05269
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 december 2022
- Datum publicatie
- 3 januari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1199
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:867, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/05269
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Wordt vrijetijdsaanspraak als vakantie gekwalificeerd op het moment van toekennen of op moment van inzetten van de aanspraak? Staat art. 7:639 BW toe om voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander (beperkter) loon overeen te komen dan voor wettelijke vakantiedagen? Mag in een vaststellingsovereenkomst die tevens als cao is aangemeld worden afgeweken van dwingend recht (art. 7:902 BW)? Uitleg overeenkomst. Samenloop tussen vaststellingsovereenkomst en cao (art. 6:215 BW). Grenzen van de rechtsstrijd (art. 23 Rv).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/05269
Zitting 16 december 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
NS Reizigers B.V.
advocaat: S.F. Sagel
tegen
[verweerder]
advocaat: H.J.W. Alt
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over de vraag of NS Reizigers B.V. (hierna: NSR) onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) verschuldigd is over de bovenwettelijke vakantiedagen van haar werknemers. Ter beslechting van het geschil dat hierover is gerezen is in 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen NSR en de bij de cao betrokken vakbonden. Daarin is vastgelegd dat NSR enkel ORT verschuldigd is over de wettelijke vakantiedagen. De vaststellingsovereenkomst is vervolgens aangemeld als cao (hierna: de vso-cao).
[verweerder] (verweerder in cassatie) heeft in deze procedure, evenals drie andere werknemers die een procedure jegens NSR aanhangig hebben gemaakt, uitbetaling van ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. NSR heeft cassatieberoep ingesteld, ook in de drie parallelle zaken.1
NSR klaagt in cassatie dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de cao genoemde ‘vrije uren’ ook kwalificeren als vakantie in de zin van de wet wanneer deze worden ingezet in het kader van de Regeling Werktijdverkorting Oudere Werknemers (RO-regeling). NSR klaagt verder dat het hof heeft miskend dat art. 7:639 BW ruimte laat om voor bovenwettelijke vakantiedagen – zoals ‘vrije uren’ – een ander (beperkter) loonbegrip overeen te komen. Voorts betoogt NSR dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat met de gesloten vso-cao niet beoogd is af te wijken van dwingend recht, en dat de overweging (ten overvloede) dat in een vso-cao als hier aan de orde, mede vanwege de aard van de Wet Cao, niet kan worden afgeweken van dwingend recht, evenmin stand kan houden. Tot slot klaagt NSR dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door NSR tevens te veroordelen tot afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid (CO) over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, terwijl [verweerder] geen pensioenpremie heeft gevorderd over de CO-component. M.i. slaagt alleen deze laatste klacht en moeten de overige klachten worden verworpen.
2 Feiten
Nu het hof geen afzonderlijke opsomming van de feiten heeft gegeven, zal worden uitgegaan van enkele feiten ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest (onder het kopje ‘inleiding’) en van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.4 van het tussenvonnis van 22 mei 2019 (waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht).
[verweerder] is vanaf 1 december 1997 in dienst bij NSR als machinist. Hij is werkzaam tegen een brutoloon van € 3.229,56 per maand, exclusief (onregelmatigheids)toeslagen en overige emolumenten.
Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: de cao) van toepassing. [verweerder] heeft op grond van de cao recht op wettelijke vakantiedagen (in art. 28 van de cao aangeduid als “verlofuren”) en op de in art. 29 van de cao genoemde “vrije uren”. [verweerder] neemt vanaf 1 januari 2017 deel aan de Regeling Werktijdverkorting Oudere Werknemers (hierna: RO-regeling), die is neergelegd in het bij de cao behorende Keuzeplan. In het kader van deze regeling ontvangt hij zogenoemde RO-dagen in ruil voor de vrije uren waarop hij recht heeft.
In 2016 is tussen NSR en de bij de cao betrokken vakbonden een geschil gerezen over de vraag of de werknemers op wie de cao van toepassing is, recht hebben op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) over de door hen opgenomen vakantiedagen. Ter beslechting van dat geschil hebben NSR en de vakbonden op 28 oktober 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst zijn de gemaakte afspraken als volgt vastgelegd:
“Doorbetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen
Met ingang van 1 januari 2017 ontvangt elke werknemer op wie de cao NS van toepassing is, die op onregelmatige tijden werkt en conform artikel 109 cao NS hiervoor een vergoeding ontvangt (hierna: de 'onregelmatigheidstoeslag'), betaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen (zoals bedoeld in artikel 7:634 BW). De hoogte van de te ontvangen onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen is gelijk aan de vergoeding derving SAV (zoals bedoeld in artikel 81 cao NS). De toeslag is niet verschuldigd over het bovenwettelijke verlof (vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken).(...)
Nabetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen (ex-)werknemers
Alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2017 minimaal één maand in dienst zijn geweest, op wie de cao NS van toepassing was en die gedurende die periode minimaal één maand onregelmatigheidstoeslag hebben ontvangen, ontvangen een nabetaling van die onregelmatigheidstoeslag over de wettelijke minimumvakantiedagen. (...)
Overige afspraken
Met de vakbonden is afgesproken dat onderhavige collectieve schikking de vorm heeft van een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW). De schikking wordt overeengekomen onder finale kwijting ten aanzien van de aanspraak op onregelmatigheidstoeslag tijdens verlofuren, vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken (...).
Partijen spreken af dat als in de toekomst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar, partijen zich zullen inspannen om die te vervangen door rechtsgeldige bepalingen.”
De vaststellingsovereenkomst is door NSR aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
In het kader van de vaststellingsovereenkomst heeft NSR aan [verweerder] een nabetaling gedaan in verband met de misgelopen ORT over de wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2012. [verweerder] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op ORT over de bovenwettelijke vrije uren vanaf mei 2012. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd, maar zijn niet tot een oplossing gekomen.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 10 juli 2018 heeft [verweerder] NSR gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam.
[verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen NSR en de vakbondengesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht (art. 7:639 en 7:645 BW), voor zover hierin is bepaald dat er geen recht bestaat op ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen. Verder heeft [verweerder] gevorderd dat NSR zal worden veroordeeld – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van:2
a. € 1.814,70 bruto aan ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen vanaf mei 2012 tot 1 mei 2018, onder correcte afdracht van pensioenpremie en afgifte van specificaties;
b. ORT over opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2018, onder correcte afdracht van pensioenpremie en afgifte van specificaties;
c. de wettelijke verhoging en wettelijke rente over de vorderingen onder a;
d. € 272,21 aan buitengerechtelijke kosten
e. de proceskosten.
NSR heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.
Bij vonnis in incident van 13 november 2018 heeft de kantonrechter te Amsterdam de zaak, op vordering van NSR, op de voet van art. 220 Rv verwezen naar de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kantonrechter) wegens verknochtheid met een andere bij die rechtbank aanhangige zaak.3
Nadat partijen hebben gere- en gedupliceerd, heeft de kantonrechter op 22 mei 2019 een tussenvonnis gewezen.4 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de tussen NSR en de vakbonden gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht, voor zover deze is aan te merken als cao waarin is bepaald dat geen recht bestaat op ORT over bovenwettelijke vakantiedagen. De kantonrechter heeft NSR veroordeeld tot betaling van ORT aan [verweerder] over opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2018, zolang de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortduurt, [verweerder] op onregelmatige tijden werkt en de aanspraak op ORT in het algemeen blijft bestaan, onder correcte afdracht van pensioenpremie. De kantonrechter heeft bepaald dat van dit vonnis in zoverre hoger beroep kan worden ingesteld. Voorts is de zaak naar de rol verwezen, om NSR in de gelegenheid te stellen om – naar aanleiding van haar verweer tegen het door [verweerder] gestelde verschuldigde bedrag – bij akte nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen op welk bedrag de toe te wijzen vordering tot betaling van achterstallig loon vanaf mei 2012 tot 1 mei 2018 volgens haar is te berekenen. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
NSR heeft de hiervoor bedoelde akte genomen, waarop [verweerder] bij antwoordakte heeft gereageerd.
NSR heeft bij exploot van 21 augustus 2019 tussentijds hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis bij het hof Arnhem-Leeuwarden.
NSR heeft de kantonrechter verzocht om de einduitspraak aan te houden in afwachting van de beslissing op het hoger beroep. Dit verzoek is afgewezen.5
Bij eindvonnis van 2 oktober 20196 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] tot betaling van € 1.814,70 bruto aan achterstallig loon toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening. Voorts heeft de kantonrechter NSR veroordeeld tot afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie over dit bedrag, alsmede tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten aan de zijde van [verweerder] . De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
NSR heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2019 tevens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis.
NSR heeft eveneens (tussentijds) hoger beroep ingesteld tegen de tussen- en eindvonnissen die door dezelfde kantonrechter op dezelfde data zijn gewezen in drie andere zaken waarin NSR partij is en die betrekking hebben op dezelfde rechtsvragen als de onderhavige zaak.7 Bij incidentele memories van 10 september 2019 en 22 oktober 2019 heeft NSR op de voet van art. 222 Rv voeging gevorderd van de vier appelprocedures die betrekking hebben op de tussenvonnissen en de vier appelprocedures die zien op de eindvonnissen. Het hof is klaarblijkelijk overgegaan tot (rol)voeging van deze zaken.8
NSR heeft vervolgens één memorie van grieven ingediend, waarin zij acht grieven heeft aangevoerd tegen de bestreden tussen- en eindvonnissen in de gevoegde zaken.
[verweerder] heeft samen met twee andere geïntimeerden ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) een memorie van antwoord ingediend waarin hij de grieven heeft bestreden en tevens incidenteel appel heeft ingesteld tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Het incidenteel appel speelt in cassatie geen rol meer en zal daarom buiten beschouwing blijven. Voorts heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd en een verklaring voor recht gevorderd dat NSR ook gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid (CO) als bedoeld in artikel 110 van de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren te betalen vanaf mei 2012 totdat de dienstverbanden op een rechtsgeldige wijze zijn geëindigd.
NSR heeft het incidentele appel bestreden en verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof op 16 juli 2021.
Bij arrest van 21 september 20219 heeft het hof in het principaal hoger beroep het tussen- en eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft in de bestreden beschikking geoordeeld – heel kort samengevat en voor zover in cassatie relevant – dat de in de cao genoemde ‘vrije uren’ als vakantie in de zin van art. 7:634 BW kwalificeren, ook wanneer deze vrije uren worden ingezet als RO-dagen (rov. 2.3-2.6). Voorts heeft het hof geoordeeld dat art. 7:639 lid 1 BW het niet toelaat dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een beperkter loonbegrip wordt gehanteerd dan voor wettelijke vakantiedagen, zodat ook over de vrije uren ORT verschuldigd is (rov. 2.7-2.12). De vso-cao staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot betaling van ORT over de vrije uren in de periode 2012-2017 (rov. 2.13-2.15). Naar het oordeel van het hof moet de gesloten vso-cao zo worden uitgelegd dat daarmee niet is bedoeld af te wijken van dwingend recht (rov. 2.14). Ten overvloede overweegt het hof dat art. 7:639 lid 1 BW de mogelijkheid van afwijking bij cao ten nadele van de werknemer niet toelaat en dat dit meebrengt dat cao-partijen ook niet via een vaststellingsovereenkomst kunnen afwijken van deze dwingendrechtelijke bepaling (rov. 2.15). Tot slot heeft het hof voor recht verklaard dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 cao over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen aan [verweerder] te betalen vanaf mei 2012 en NSR veroordeeld tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie daarover, met veroordeling van NSR in de proces- en nakosten.
NSR heeft tijdig10 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. NSR heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft gedupliceerd.