Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:129, 20/01734

Bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak wordt volgens art. 40b Ow uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Uiteraard behoren volgens dit uitgangspunt alle voor die prijs relevante eigenschappen van de onteigende zaak in aanmerking te worden genomen. Met betrekking tot die relevantie moet intussen worden onderscheiden.

In de eerste plaats kan een eigenschap van de onroerende zaak relevant zijn omdat zij medebepalend is voor de waarde van de zaak op de onroerendgoedmarkt, dus in de zin dat iedere willekeurige redelijk handelende koper aan de eigenschap waarde toekent. Wat betreft bodembestanddelen veronderstelt dit een voordeel in verband met die bestanddelen dat door iedere eigenaar kan worden verzilverd. Zo komt de aanwezigheid van bodembestanddelen die de bodemvruchtbaarheid bevorderen tot uitdrukking in een hogere waarde van gronden met een agrarische bestemming. Als men spreekt over de invloed van bodembestanddelen op de hoogte van de vergoeding van de werkelijke waarde, heeft men echter vrijwel steeds op iets anders het oog, namelijk een meerwaarde van de onteigende zaak in verband met de mogelijkheid om de erin aanwezige bodembestanddelen te winnen. Zulke meerwaarde voor een willekeurige koper veronderstelt dan uiteraard dat zulke winning mogelijk is, niet alleen feitelijk, maar ook in juridische zin. Praktisch betekent dit dat aannemelijk moet zijn dat de eigenaar de voor de winning benodigde overheidsvergunningen zal kunnen verkrijgen. Gangbaar is om in dit verband te spreken van winbare bodembestanddelen: bodembestanddelen waarvan de winning voor iedere eigenaar tot de mogelijkheden behoort. De bedoelde meerwaarde in verband met de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen bestaat ook dan indien een aspirant-koper niet het voornemen heeft om tot de bedoelde winning over te gaan. Reeds de mogelijkheid van de winning heeft op de marktwaarde van de onroerende zaak immers invloed.

In de tweede plaats kan een eigenschap van de onroerende zaak relevant zijn omdat zij niet voor een willekeurige koper, maar voor de onteigenaar van waarde is in verband met het werk met het oog waarop de onteigening plaatsvindt, althans met het oog op het doel van de onteigening. We spreken dan van een bijzondere geschiktheid van het onteigende. De bedoelde waarde voor (specifiek) de onteigenaar kan erin bestaan dat de onroerende zaak, meer en anders dan andere gronden, reeds deels de eigenschappen van het te realiseren werk bezit. Zo bijvoorbeeld een dijklichaam, dat weliswaar nog niet in alle opzichten voldoet aan de actuele veiligheidsnorm met het oog waarop wordt onteigend, maar meer dan andere gronden die in de regel voor dijkverbetering worden gebezigd die norm reeds benadert, zodat met een beperkt verbeteringswerk kan worden volstaan.⁸ Bijzondere geschiktheid kan ook worden ontleend aan de ligging van het onteigende: men denke aan ligging langs een reeds verharde weg, zodat bij de aanleg van bijvoorbeeld een nieuw bedrijventerrein op kosten kan worden bespaard (‘voorstrook’).⁹ Bijzondere geschiktheid is verder bijvoorbeeld ook de aanwezigheid in het onteigende van een diepe plas waarin men bij de uitvoering van het werk vrijkomende grond kwijt kan, zodat niet voor de afvoer van die grond kosten behoeven te worden gemaakt.¹⁰ Kortom, bijzondere geschiktheid kan zowel bestaan in de hoedanigheid van de grond als in haar ligging.¹¹

Bijzondere geschiktheid veronderstelt dat de waarde van de eigenschap niet reeds in de marktwaarde van de onroerende zaak tot uitdrukking komt; voor een willekeurige eigenaar is zij géén waardevolle eigenschap.¹² Nee, de waarde wordt door het werk met het oog waarop de onteigening plaatsvindt, geactiveerd. Op grond van de eliminatieregel van thans art. 40c Ow heeft het de schijn dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling voor de onteigende deze meerwaarde die zich alleen voor de onteigenaar voordoet, buiten beschouwing zou moeten blijven. Volgens die regel wordt immers geen rekening gehouden met voordelen of nadelen teweeggebracht door – kort gezegd – (de plannen) voor het werk en overheidswerken die in verband met het werk staan. Overbekend is dat uw Raad reeds in 1954, in de zaak van de voormalige Woldjerspoorlijn, in andere zin heeft geoordeeld.¹³

Ook aan de aanwezigheid van bodembestanddelen kan het onteigende een bijzondere geschiktheid ontlenen voor het werk, althans voor het doel van de onteigening. In het onteigende aanwezig zand of grind kan bij de uitvoering van het werk worden gewonnen en hetzij ten behoeve van dat werk aangewend hetzij verkocht. Voor de onteigenaar treedt aldus een voordeel op, in het eerste geval vanwege een besparing op de kosten van de uitvoering van het werk, in het tweede geval vanwege een bijzondere bate (waaruit de kosten van de uitvoering van het werk gedeeltelijk kunnen worden bestreden¹⁴).

Het bedoelde voordeel voor de onteigenaar treedt uiteraard ook dan op indien – het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht – de bodembestanddelen voor de onteigende zelf niet winbaar waren, omdat de voor die winning benodigde vergunningen niet konden worden verkregen. Men spreekt in dit verband van onwinbare bodembestanddelen. Dat (alleen) het werk waarvoor wordt onteigend de winning van de bodembestanddelen mogelijk maakt, is weer in verband te brengen met de eliminatieregel. Opnieuw heeft de regel dat met (de plannen voor) het werk en de overheidswerken die daarmee in verband staan geen rekening wordt gehouden (art. 40c Ow), schijnbaar tot gevolg dat de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen die zich uitsluitend voor de onteigenaar voordoet, buiten beschouwing dient te blijven. En opnieuw geldt dat de rechtspraak van uw Raad dit niet heeft aanvaard.

De oplettende en in het onteigeningsrecht ingevoerde lezer merkte bij het voorgaande op dat ik spreek van twee te onderscheiden redenen voor een meerwaarde van het onteigende in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen (namelijk waarde voor iedere willekeurige eigenaar respectievelijk bijzondere geschiktheid) en niet, althans niet bij wijze van hoofdindeling, van twee te onderscheiden typen bodembestanddelen, namelijk winbare en onwinbare. Ik weet dat een indeling in laatstbedoelde zin in de literatuur zeer gangbaar is, waarbij dan de veronderstelling is dat voor ieder type deels verschillende regels gelden. Mogelijk ook gaat sommige rechtspraak van uw Raad uit van het bestaan van afzonderlijke regels voor respectievelijk winbare en onwinbare bodembestanddelen.¹⁸ In conclusies in eerdere zaken heb ik mij ook zelf van die indeling bediend. Bij nader inzien meen ik echter dat die wijze van voorstellen gemakkelijk tot misverstand leidt. Hierna 4.35 komt dit nader aan de orde. Ik kondig op deze plaats reeds aan dat de omstandigheid dat ook een willekeurige eigenaar de bodembestanddelen had kunnen winnen, mijns inziens niet rechtvaardigt dat een groter specifiek door de onteigenaar bij de uitvoering van het werk te realiseren voordeel, buiten beschouwing blijft. Anders gezegd, dat sprake is van winbare bodembestanddelen is geen goede reden om een eventuele bijzondere geschiktheid van het onteigende (gedeeltelijk) te ontkennen. Die bijzondere geschiktheid behoort integendeel ten volle haar gewone consequenties te hebben.

Het voorgaande impliceert dat in de norm van art. 40b Ow de prijs bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen onteigenaar en onteigende als redelijk handelende koper en verkoper niet steeds met de marktwaarde van het onteigende samenvalt. Bijzondere geschiktheid voor het werk, althans voor het doel van de onteigening, levert alleen de onteigenaar een voordeel op. Een willekeurige eigenaar heeft bij een geschiktheid voor het werk of het doel van de onteigening in het algemeen²² geen enkel belang. Daarom komt de bijzondere geschiktheid niet reeds in de marktwaarde tot uitdrukking. Als redelijk handelende koper en verkoper in het vrije commerciële verkeer brengen onteigenaar en onteigende de bijzondere geschiktheid echter wel alsnog in de prijs tot uitdrukking, zo heeft uw Raad steeds geleerd.²³ Daarbij denken wij de onteigenaar zo dat deze van het dwangmiddel van de onteigening geen misbruik maakt door met gedwongen eigendomsontneming te dreigen, en de onteigende denken wij als een willige koper, en wij veronderstellen dat zij in al hun redelijkheid elkaar vinden op een prijs waarbij het voordeel dat de bijzondere geschiktheid meebrengt, tussen hen wordt gedeeld.

In verband met de literatuur moet nog iets anders worden benoemd. In veel literatuur wordt de aanwezigheid van bodembestanddelen als een afzonderlijke kwestie behandeld, verwant maar niet gelijk aan het geval van bijzondere geschiktheid.²⁴ Dit is in zoverre geheel terecht dat niet alleen bijzondere geschiktheid voor het werk of voor het doel van de onteigening een reden kan zijn voor toekenning van een hogere waarde aan het onteigende vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen, maar ook – in het geval van winbare bodembestanddelen – de omstandigheid dat iedere willekeurige redelijk handelende koper aan die aanwezigheid waarde toekent (hiervoor 4.2). Indien echter de reden voor vergoeding van een meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen het door de onteigenaar te behalen voordeel is, is mijns inziens onmiskenbaar wél sprake van samenval, althans rechtstreekse samenhang met de figuur van de bijzondere geschiktheid. Die samenval of samenhang bestaat er in de eerste plaats in dat de grondslag voor de aan de onteigende toe te kennen meerwaarde bij beide geheel dezelfde is, namelijk een kwaliteit van het onteigende waarmee de onteigenaar een bijzonder voordeel behaalt dat hij als een redelijk handelende koper met de onteigende behoort te delen. In de tweede plaats is er niet zelden ook samenval in een feitelijke zin. De Woldjerspoorlijn plegen we te benoemen als een geval van bijzondere geschiktheid, maar was tegelijk ook de aanwezigheid van een grote hoeveelheid zand en grind op precies de juiste plaats, namelijk die van de toekomstige weg.²⁵ Iets vergelijkbaars geldt met betrekking tot de dijkpercelen die voor dijkverbetering werden gebruikt. Zulke samenval is er uiteraard niet steeds: de ligging van het onteigende (‘voorstrook’) staat wel los van de kwestie van de bodembestanddelen.

Het is eenvoudig in te zien dat in verband met een en ander de regels met betrekking tot het geval van door de onteigenaar vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen te behalen voordeel, respectievelijk andere gevallen van bijzondere geschiktheid, onderling consistent behoren te zijn. Helaas heeft de rechtspraak in de afgelopen decennia zich zo ontwikkeld dat die consistentie nu gedeeltelijk lijkt te ontbreken, namelijk wat betreft een verondersteld plafond in het voordeel van de onteigenaar dat hij met de onteigende dient te delen. Dit komt hierna 4.68 e.v. aan de orde.

Ik merk nog op dat in vele arresten van uw Raad het geval van bodembestanddelen die door de onteigenaar worden uitgenut, eenvoudig als een geval van bijzondere geschiktheid wordt benoemd.²⁶ Mijns inziens bestaat er geen enkele aanwijzing dat uw Raad ooit een opzettelijk onderscheid tussen beide heeft willen maken.

Ik ga er dus vanuit dat het geval van de aanwezigheid van bodembestanddelen een subcategorie is van het geval van bijzondere geschiktheid, waarvoor geen andere regels gelden, althans zouden moeten gelden. Dit neemt niet weg dat het geval van bodembestanddelen wel zijn eigen kenmerken heeft, zoals ook andere vormen van bijzondere geschiktheid die hebben.

De kwalificatie ‘bijzonder’ als deel van het begrip ‘bijzondere geschiktheid’ veronderstelt uiteraard een vergelijking. Welnu, indien als gevolg van het werk bodembestanddelen die anders onwinbaar zijn, alsnog winbaar worden en de onteigenaar aldus een voordeel behaalt, is zozeer vanzelfsprekend dat vergoeding dient plaats te vinden, dat het vergelijkingsgeval niet uitdrukkelijk pleegt te worden benoemd. Doe ik dat wel, dan lijkt me bij de aard van de bijzondere geschiktheid te passen om eenvoudig te vergelijken met het geval dat de bedoelde bodembestanddelen niet aanwezig zouden zijn of niet als gevolg van het werk winbaar zouden zijn geworden.

Andere gevallen van bijzondere geschiktheid zijn soms aanzienlijk minder evident. Voor een geval als dat van de Woldjerspoorlijn geldt dit uiteraard niet. Dat voor de aanleg van een weg een voormalige spoorlijn kan worden benut, is een uitzonderlijk geval en de bijzondere geschiktheid daarom onloochenbaar. Maar wat te denken van het geval dat een dijklichaam ten behoeve van dijkverbetering wordt onteigend? Mag nu worden vergeleken met gronden waarop zich in het geheel geen dijklichaam bevindt? Of moet juist met andere dijklichamen worden vergeleken? En wat geldt met betrekking tot ten behoeve van de aanleg of verbreding van een weg onteigende gronden? Het maakt nogal verschil of de ondergrond (vooral) uit zand en grind bestaat, dan wel uit veen. De onteigende aan wie zandgronden worden ontnomen, zal graag beweren dat met veengronden moet worden vergeleken, terwijl de onteigenaar uiteraard het tegendeel zal betogen.²⁷ Kortom, in dit soort gevallen komt het erop aan het vergelijkingsgeval zorgvuldig te kiezen.

Gangbaar is te vergelijken met andere onroerende zaken die voor soortgelijke werken plegen te worden benut.²⁸ Daarbij speelt veelal ook een regionaal element een rol, in de zin dat wordt gelet op de eigenschappen van andere gronden in de omgeving van het onteigende.²⁹ Ik stipte hiervoor 4.9 reeds aan dat sommige auteurs dit regionale element tot de eigenlijke maatstaf voor bijzondere geschiktheid lijken te verheffen door te zeggen dat moet worden vergeleken ‘met andere al dan niet in de onteigening begrepen gronden in de omgeving’.³⁰ Dit lijkt me minder juist. Gronden die het meest dichtbij liggen zijn niet noodzakelijk het meest vergelijkbaar. Voor dijkverbetering plegen alleen bestaande dijklichamen te worden gebruikt. Een dijklichaam is daarom alleen dan bijzonder geschikt, indien het reeds meer dan andere, ‘gemiddelde’ dijklichamen aan de nieuwe normen voldoet. Een vergelijking met naastgelegen gronden zónder dijklichaam, komt niet in aanmerking, ook al liggen die gronden (veel) dichterbij dan de eerder bedoelde andere dijklichamen.³¹

Nog weer anders ligt het geval van de voorstrook. Waar de bijzondere geschiktheid als voorstrook juist in de ligging van het onteigende is gelegen, is een vergelijking met gronden in de directe omgeving of zelfs de direct aangrenzende gronden het meest gepast, en niet een vergelijking met verderop gelegen gronden (al dan niet eveneens aan een openbare weg grenzend).

Op welke wijze dient de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen te worden vastgesteld? Eerst het geval dat die meerwaarde zich met betrekking tot iedere willekeurige eigenaar voordoet, wat veronderstelt dat sprake is van winbare bodembestanddelen.

In ieder geval in theorie is voorstelbaar dat voldoende vergelijkingstransacties beschikbaar zijn met betrekking tot gronden die in vergelijkbare mate dezelfde soort van winbare bodembestanddelen bevatten. Ervan uitgaande dat die vergelijkingstransacties ook overigens relevant kunnen heten, wat onder meer veronderstelt dat zij zich niet op al te grote afstand van het onteigende bevinden en niet al te gedateerd zijn, kan nu eenvoudig met toepassing van de vergelijkingsmethode de marktwaarde van het onteigende worden bepaald. Daarbij wordt de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen niet in een afzonderlijk bedrag tot uitdrukking gebracht, maar is zij in plaats daarvan in die marktwaarde reeds begrepen. Aangenomen moet immers worden dat ook in de prijzen die bij de vergelijkingstransacties zijn betaald, de waarde van de vergelijkbare hoeveelheid bodembestanddelen tot uitdrukking is gekomen. Voor de berekening van een opslag in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen bestaat daarom geen aanleiding.

In verreweg de meeste gevallen zijn niet voldoende relevante vergelijkingstransacties in de hiervoor bedoelde zin beschikbaar, omdat (vrijwel) alle overigens relevante transacties zien op gronden die niet een vergelijkbare hoeveelheid van dezelfde bodembestanddelen bevatten. Uiteraard kan dit zich in verschillende zin voordoen: de bedoelde transacties kunnen gronden betreffen zonder bodembestanddelen van waarde, maar ook gronden met (veel) minder of juist (veel) meer bodembestanddelen, dan wel ándere bodembestanddelen. De vaststelling van de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen zal nu op andere wijze moeten geschieden.

Die andere wijze van vaststelling is als volgt. Aan het onteigende wordt een basiswaarde toegekend en in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen wordt vervolgens een opslag berekend. De basiswaarde zal in het algemeen met toepassing van de vergelijkingsmethode tot stand komen. Het bedrag van de opslag wordt aan de hand van een begroting van het bij een economisch verantwoorde winning en exploitatie door een willekeurige eigenaar te behalen voordeel vastgesteld. Daarbij moet uiteraard niet alleen worden gelet op de naar verwachting te behalen baten (de verkoopprijs van de te winnen bodembestanddelen), maar ook op de naar verwachting te maken kosten (zowel winningskosten als verkoopkosten en overige kosten), alsook op een redelijke winstmarge voor de exploitant in verband met het door deze gelopen ondernemersrisico.

Eigen aan het geval dat de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen berust op de waarde voor iedere willekeurige eigenaar, is dat die meerwaarde door de markt wordt bepaald. Daarom is die meerwaarde niet per se de helft van de met de winning en exploitatie te behalen nettowinst (dan wel een ander vast breukdeel van de nettowinst).³² Iets anders is dat indien eenduidige marktgegevens ontbreken, de meerwaarde eventueel bij wijze van educated guess op die helft van de nettowinst zal kunnen worden gesteld, intussen zonder dat kan worden gezegd dat niet ook een berekende gok in andere zin toelaatbaar is.³³

Op welke wijze wordt de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen vastgesteld indien die aanwezigheid in aanmerking komt in verband met haar waarde specifiek voor de onteigenaar, dus bij wijze van bijzondere geschiktheid? Het perspectief is nu wezenlijk anders dan zojuist. Niet kan worden gezegd dat het onteigende aan de aanwezigheid van de bodembestanddelen een hogere marktwaarde ontleent. Op de markt bestaat geen bereidheid om te betalen voor de aanwezigheid van iets waarmee geen voordeel kan worden behaald omdat overheidsregels dat verhinderen. Wel behaalt de onteigenaar dankzij de aanwezigheid van de bodembestanddelen een voordeel, en de redelijkheid beveelt dat dit voordeel in de werkelijke waarde tot uitdrukking komt. In de norm van art. 40b lid 2 Ow ligt nu ten volle de nadruk op het tweede deel van die bepaling, volgens welke bij de prijsbepaling de onteigenaar en de onteigende zich tot elkaar verhouden als redelijk handelende partijen.

Met de vergelijkingsmethode gevonden prijzen brengen uiteraard alleen de waarde op de markt tot uitdrukking, dus de waarde voor de willekeurige eigenaar. Bijzondere geschiktheid komt dus altijd in de toekenning van een opslag (meerwaarde) tot uitdrukking, bovenop een basiswaarde gelijk aan de marktwaarde.³⁴

De feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de activiteit van de onteigenaar bij de uitvoering voor het werk waarvoor wordt onteigend, zijn daarbij uitgangspunt.³⁵ Dat werk vormt immers de voorwaarde voor de realisering van de latente meerwaarde en het bij de uitvoering van het werk behaalde voordeel is ook juist de reden voor de toekenning van de meerwaarde. Anders dan in het eerder besproken geval dat het voordeel voor iedere willekeurige eigenaar de reden is om de werkelijke waarde te verhogen, is dus de wijze van exploitatie door de onteigenaar bepalend en niet die door een redelijk handelende commerciële exploitant.

Uiteraard betekent dit niet dat de onteigenaar niet als een redelijk handelend onteigenaar behoeft te worden gedacht. Indien op de peildatum de onteigenaar zich heeft verbonden om de vrijkomende bodembestanddelen om niet aan een derde af te staan, hoewel moet worden aangenomen dat die bestanddelen wel degelijk waarde hebben, komt dat dus niet in aanmerking en moet in plaats daarvan worden uitgegaan van de opbrengst die de onteigenaar bij een economische exploitatie van de vrijkomende bodembestanddelen als redelijk handelend onteigenaar had kunnen realiseren. Dat voor de onteigenaar echter de totstandbrenging van het werk waarvoor wordt onteigend, voorop staat, dat wordt wél gerespecteerd, en dus ook al zijn keuzes die in redelijkheid daarop zijn terug te voeren. Bijvoorbeeld wordt gerespecteerd de keuze van de onteigenaar om, in verband met de voortgang van het werk, de exploitatie van de bodembestanddelen niet over tien jaar uit te smeren, maar daarvoor bijvoorbeeld niet meer dan anderhalf jaar te nemen (anders dan in het hiervoor 4.25 bedoelde geval).

Bij de berekening van het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel is aan de batenkant te letten op de te verwachten verkoopopbrengst, dan wel, voor zover de bodembestanddelen in het werk zelf worden aangewend, op uitgespaarde aankoop- en uitvoeringskosten. Aan de kostenkant is te letten op winningskosten, verkoopkosten en overige kosten. Hoewel dit laatste als uitgangspunt eenvoudig is, doet zich gemakkelijk een niet eenvoudige vraag van toerekening van kosten voor, omdat de onteigenaar uiteraard ook voor de uitvoering van het werk als zodanig kosten maakt en bepaalde kosten voor beide (de winning van de bodembestanddelen en het werk als zodanig) noodzakelijk zijn: komen zulke kosten wel of niet in mindering op het met de winning van de bodembestanddelen te behalen voordeel? Deze toerekeningsvraag komt hierna 4.37 e.v. aan de orde.

Hiervoor zagen we dat er twee te onderscheiden redenen zijn voor verhoging van de werkelijke waarde van de onteigende onroerende zaak in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen. De eerste mogelijke reden voor die verhoging (dus voor de toekenning van een meerwaarde aan het onteigende) is dat die aanwezigheid een voordeel oplevert dat door iedere eigenaar kan worden verzilverd (wat veronderstelt dat de bodembestanddelen winbaar zijn). De tweede mogelijke reden voor de toekenning van een meerwaarde aan het onteigende is dat de aanwezigheid van de bodembestanddelen specifiek voor de onteigenaar een voordeel oplevert, anders gezegd, de zaak vanwege de bodembestanddelen voor het werk, althans voor het doel van de onteigening, bijzonder geschikt is (daaronder begrepen het geval dat de bodembestanddelen uitsluitend vanwege het werk winbaar worden, en dus zonder het werk onwinbaar zijn).

In heel veel gevallen is winning van bodembestanddelen niet toelaatbaar indien het werk waarvoor wordt onteigend, wordt weggedacht. In geval van zulke onwinbare bodembestanddelen kan zich dus alleen de laatstbedoelde reden voor toekenning van een meerwaarde voordoen. Anders gezegd, met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen laat zich samenloop van de beide redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen niet denken. (Iets anders is wél denkbaar, namelijk dat het onteigende deels onwinbare bodembestanddelen bevat en deels winbare. Iets anders gezegd: winning van een deel van de bodembestanddelen is ook voor een willekeurige eigenaar mogelijk, maar voor een ander deel van de bodembestanddelen geldt dat winning alleen voor de onteigenaar mogelijk is. In een dergelijk geval doet de bedoelde samenloop zich alsnog wél voor.)

Ik zei, met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen laat zich samenloop van de beide redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen niet denken. Met betrekking tot winbare bodembestanddelen is dit anders: samenloop kan zich daar zeer wel voordoen en doet zich ook geregeld voor. Uiteraard is de werkelijke waarde ten minste te stellen op de marktwaarde, in welke marktwaarde het voordeel dat een willekeurige eigenaar dankzij de bodembestanddelen kan behalen, is verdisconteerd. Behaalt de onteigenaar in verband met de bijzonderheden van het werk minder voordeel met de bodembestanddelen dan een willekeurige eigenaar, dan gaat dit de onteigende niet aan. Hiervoor 4.25 kwam dit reeds aan de orde: als de onteigenaar niet zoveel tijd voor de exploitatie neemt als een redelijk handelend exploitant van de winbare bodembestanddelen, kan dit aan de onteigende niet worden tegengeworpen. De verklaring hiervoor is eenvoudig dat wat de onteigenaar doet en laat, de marktwaarde van de onroerende zaak niet bepaalt. Die marktwaarde wordt integendeel bepaald door het voordeel zoals dat bij een economisch verantwoorde winning en exploitatie door een willekeurige eigenaar wordt behaald. Eventueel kan men hetzelfde resultaat ook vanuit de eliminatieregel (art. 40c Ow) verklaren: het nadeel dat vanwege de bijzonderheden het werk de bodembestanddelen niet optimaal worden benut, moet worden geëlimineerd.

Zeer wel is denkbaar dat de exploitatie door de onteigenaar niet minder maar juist méér lucratief is dan die door een willekeurige eigenaar, met name in het geval dat de te winnen bodembestanddelen in het werk zelf kunnen worden toegepast. In dat geval wordt immers niet alleen bespaard op de kosten van aankoop van de voor het werk benodigde bodembestanddelen, maar ook op de kosten van aanvoer van die bestanddelen. Die besparing kan zéér aanzienlijk zijn. Mijns inziens valt er geen goede reden te bedenken waarom in een dergelijk geval aan de onteigende zijn aandeel in het door de onteigenaar te behalen voordeel van in beginsel de helft (hiervoor 4.31) deels zou mogen worden ontzegd. Dat de bodembestanddelen winbaar zijn, is zo’n goede reden niet. Dat wil alleen maar zeggen dat de winning juridisch ongecompliceerd is, want behalve voor de onteigenaar ook voor andere eigenaren vergunbaar. Het doet er op geen enkele wijze aan af dat het door de onteigenaar te behalen voordeel geheel berust op een in het onteigende zélf aanwezige waarde (hiervoor 4.7), ook voor zover dat voordeel van de onteigenaar het voorbeeld van een willekeurige eigenaar te boven gaat. Zonder de aanwezigheid van de bodembestanddelen zou het voordeel er immers in het geheel niet zijn, omdat de voor het werk benodigde bodembestanddelen dan van elders zouden moeten worden aangevoerd. Kortom, de onteigenaar behoort dankzij de bodembestanddelen behaald extra voordeel (extra ten opzichte van het voordeel dat ook een willekeurige eigenaar behaalt en daarom in de marktwaarde is verdisconteerd) met de onteigende te delen en wel in beginsel bij helfte (hiervoor 4.31).

Ik kom nu toe aan de hiervoor 4.30 bedoelde toerekeningsvraag in verband met de omstandigheid dat de onteigenaar zowel voor de uitvoering van het werk als zodanig als voor de winning van de bodembestanddelen kosten maakt, terwijl beide kunnen overlappen.

Reeds ten behoeve van de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend, worden kosten gemaakt; het vrijkomen van bodembestanddelen is van die uitvoering een ‘bijproduct’, waarvoor slechts in beperkte mate éxtra kosten worden gemaakt (met name kosten van verkoop van de bodembestanddelen, respectievelijk van verplaatsing van de bodembestanddelen in of op de ondergrond van het werk). Toch zou het niet redelijk zijn om aan de opbrengsten van de bodembestanddelen slechts zulke éxtra kosten toe te rekenen. Dit zou ertoe leiden dat de onteigende op willekeurige wijze van de uitvoering van het werk profiteert; hij zou een vergoeding ontvangen die hóger is dan past bij de aanwezigheid van de bestanddelen als een in het onteigende zelf aanwezige waardefactor.³⁷ De eliminatieregel brengt integendeel mee dat de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend, moet worden weggedacht.

Dat dit juist is, kan met een vergelijking worden toegelicht, namelijk een vergelijking met het geval van commerciële winning van de bodembestanddelen: iedere willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren (waaronder ook de onteigende zelf), zou voor die winning meer kosten hebben moeten maken dan de bedoelde éxtra kosten van de onteigenaar. Het perspectief van deze vergelijking verklaart niet alleen waarom meer kosten moeten worden toegerekend dan de extra kosten (boven die van het werk), maar reikt ons voor die toerekening ook een maatstaf aan: aan de met de bodembestanddelen te behalen opbrengst behoort een zodanig gedeelte van de door de onteigenaar te maken kosten te worden toegerekend, als correspondeert met de kosten zoals die zouden zijn gemaakt door een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren. Aldus is een ‘hulpregel’³⁸ geboren wat betreft de toerekening van kosten, zoals die bij de vaststelling van het voordeel van de onteigenaar dient plaats te vinden.

Men lette goed op de perspectiefwisseling die plaatsvindt. Het hiervoor 4.31 bedoelde uitgangspunt van verdeling bij helfte ziet op het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen heeft. De eigenaardigheden van het werk zijn dus in zoverre bepalend.³⁹ De hulpregel daarentegen denkt met het oog op de toerekening van kosten de onteigening weg en dus ook het werk met zijn eigenaardigheden. Zij vergelijkt immers met het denkbeeldige geval van economische exploitatie van de bodembestanddelen door een willekeurige eigenaar.

Hoezeer ook het perspectief van het uitgangspunt en de hulpregel verschillen – de hulpregel is met het uitgangspunt wel degelijk in overeenstemming te brengen. Ratio van het uitgangspunt is dat het voordeel van de onteigenaar is terug te voeren op een in het onteigende zélf aanwezige waarde (hiervoor 4.7). Welnu, de strekking van de hulpregel is te voorkomen dat de onteigende van een door de onteigenaar behaald voordeel in sterkere mate meeprofiteert dan op de in het onteigende zelf aanwezige waarde valt terug te voeren.

Omdat de kosten van het verleggen van de gasleiding ook bij commerciële winning van de bodembestanddelen zouden zijn gemaakt, moeten zij bij de vaststelling van het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen heeft, wel degelijk in aanmerking worden genomen. Indien in verband daarmee de kosten de opbrengsten overtreffen, is de consequentie daarvan dat de onteigende ter zake van de bodembestanddelen geen vergoeding ontvangt. Dat is terecht, want per saldo vertegenwoordigen de in het onteigende aanwezige bodembestanddelen niet enige waarde. Tegenover de bijzondere geschiktheid in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen, staat een bijzondere ongeschiktheid die de winning van de bodembestanddelen verhindert (de gasleiding). Dat die ongeschiktheid ook reeds vanwege het werk waarvoor onteigend moet worden weggewerkt, neemt dat niet weg.

Afgaande op de NJ-annotatie van De Groot is naar aanleiding van het arrest met betrekking tot de gasleiding in de onteigeningspraktijk verwarring ontstaan. Die verwarring berust op een geïsoleerde lezing van de laatste zin van de zojuist aangehaalde overweging uit het arrest met betrekking tot de gasleiding. Naar aanleiding van die zin zegt NJ-annotator De Groot dat in de praktijk vragen zijn gerezen; hij spreekt zelfs van een (mogelijke) ‘paradigma-verschuiving’.⁴¹ Waarop zien die vragen, respectievelijk de veronderstelde paradigma-verschuiving? Nadat De Groot in zijn annotatie eerdere rechtspraak met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen heeft weergegeven, vat hij die rechtspraak aldus samen dat de onteigende, behoudens bijzondere omstandigheden, een aanspraak heeft op de helft van het voordeel dat door het werk ontstaat. Vervolgens stelt hij de vraag of in het arrest met betrekking tot de gasleiding kan worden gelezen dat het werk bij wat de onteigende toekomt geen rol meer speelt en dat bezien moet worden wat commerciële partijen los van het werk over zouden hebben voor de in de onteigende gronden aanwezige bodembestanddelen.

Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat deze vraag mijns inziens op een misverstand berust: zij maakt een hulpregel voor de toerekening van kosten tot een hoofdregel die concurreert met het uitgangspunt van verdeling bij helfte van het door de onteigenaar bij de uitvoering van het werk dankzij de aanwezigheid van de bodembestanddelen behaalde voordeel. Maar zo is het niet, de bedoelde vergelijking is maar een vergelijking, behulpzaam bij de beantwoording van de vraag of bepaalde kosten bij de bepaling van het voordeel van de onteigende wel of niet in aanmerking behoren te worden genomen.

Gelukkig beantwoordt De Groot de door hem gestelde vraag ook zelf ontkennend, met als argument dat uw Raad in de bedoelde overweging ‘een specifieke vraag beantwoordt’ (namelijk of een nadeel dat zich bij de uitvoering van het werk voordoet, maar ook bij een commerciële winning zich zou voordoen, moet worden geëlimineerd).⁴² Ik merk nog op dat de formulering van het arrest van 13 april 1960 waarnaar het arrest met betrekking tot de gasleiding verwijst (slot van het citaat hiervoor 4.42), sterk vergelijkbaar is. Uiteraard is dat reeds een sterke aanwijzing dat uw Raad in het arrest met betrekking tot de gasleiding uit 2018 niet een ‘paradigma-verschuiving’ kan hebben bedoeld ten opzichte van rechtspraak die vanaf 1960 is gewezen.

Winning van bodembestanddelen kan tot gevolg hebben dat de waarde van gronden afneemt. Die winning leidt bijvoorbeeld tot een lagere agrarische waarde vanwege een afname van de bodemvruchtbaarheid. Ook een waarde als toekomstig industrieterrein kan door de winning worden aangetast, bijvoorbeeld omdat de gronden lager komen te liggen en gevoeliger worden voor natte weersomstandigheden. In hoeverre komt zulke waardevermindering bij de vaststelling van een meerwaarde van het onteigende vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen in aanmerking?

Opnieuw eerst het geval dat de bedoelde meerwaarde zich met betrekking tot iedere willekeurige eigenaar voordoet, wat veronderstelt dat sprake is van winbare bodembestanddelen. De reden voor verhoging van de werkelijke waarde is in dit geval de hogere marktwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen. Daarmee is in feite het antwoord al gegeven. De verhoging van de marktwaarde vanwege de met de winning te behalen exploitatiewinst en de verlaging van de marktwaarde vanwege de als gevolg van de winning optredende waardevermindering moeten met elkaar worden verrekend. Is de te verwachten waardevermindering méér dan het met een commerciële exploitatie te behalen voordeel, dan is per saldo niet van enige meerwaarde sprake. Is de te verwachten waardevermindering minder dan dat voordeel, dan komt alleen het netto-voordeel in aanmerking.

Vervolgens het geval dat het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel de reden is voor een verhoging van de werkelijke waarde. Bepalend is het bij de uitvoering van het werk door de onteigenaar te behalen voordeel. Opnieuw is de kwestie eenvoudig. Indien de winning van de bodembestanddelen en verkoop ervan, respectievelijk aanwending van de bodembestanddelen in het werk, voor de onteigenaar behalve voordeel ook een nadeel van waardevermindering oplevert, is daarop te letten, niet anders dan op de kosten van winning, verkoop en aanwending.

Indien in de onteigening betrokken gronden een verschillende hoeveelheid of een andere soort van bodembestanddelen bevatten, is dat van belang voor de omvang van de meerwaarde van de respectieve gronden.

Komt het voordeel van iedere willekeurige eigenaar in aanmerking, dan spreekt vanzelf dat de aanwezigheid van een grotere hoeveelheid van waardevolle bodembestanddelen in bepaalde gronden zich in een hogere marktwaarde van die gronden vertaalt, uiteraard mits het verschil zich voordoet in een zodanige mate dat de prijs bij een veronderstelde verkoop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper erdoor wordt beïnvloed.⁴⁶ Eenvoudiger gezegd: aan onbetekenende verschillen tussen gronden mag voorbij worden gezien.⁴⁷

Is het door de onteigenaar behaalde voordeel reden voor de verhoging van de werkelijke waarde en moet worden uitgegaan van winning door de onteigenaar van alle bodembestanddelen van een bepaalde soort uit alle in de onteigening begrepen gronden, dan spreekt weer vanzelf dat relevante⁴⁸ verschillen in de mate waarin gronden de bedoelde bodembestanddelen bevatten, tot verschillen in de hoogte van de meerwaarde van de respectieve gronden behoren te leiden.⁴⁹ Het door de onteigenaar behaalde voordeel is immers verschillend. Anders gezegd: sommige bijzonder geschikte gronden zijn meer bijzonder geschikt dan andere.

Iets minder eenvoudig is het geval dat het voordeel dat de onteigenaar van de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft, niet verschilt vanwege een onderscheid in de kenmerken van de verschillende gronden, maar vanwege de kenmerken van het werk. Nu is mede te letten op de egalisatieregel van art. 40d Ow. Gaan gronden van hetzelfde complex deel uitmaken, dan worden verschillen in bestemming geëgaliseerd.⁵⁰ Gronden met dezelfde relevante hoeveelheid bodembestanddelen binnen een complex hebben dus dezelfde meerwaarde, ook als alleen de bodembestanddelen uit bijvoorbeeld tot bouwgrond bestemde gronden zullen worden gewonnen en niet ook de bodembestanddelen uit tot groenstrook bestemde gronden.

Hiervoor 4.42 e.v. kwam het arrest van 13 april 1960 aan de orde. Dat arrest maakt met betrekking tot het voordeel van de onteigenaar in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen een vergelijking met het voordeel waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten. In die regel las ik niet meer dan een hulpregel ten behoeve van de toerekening van kosten. Op deze plaats zie ik de vraag onder ogen of de vergelijking met een commerciële winning door een willekeurige eigenaar niet meer is dan dat. Men kan er namelijk ook een plafond in lezen, volgens welke het voordeel voor de onteigenaar niet in aanmerking komt voor zover dat voordeel het voordeel dat een willekeurige commerciële exploitant maximaal zou kunnen behalen, te boven gaat. Hierna zal blijken dat in sommige rechtspraak een nog ander, hoger gelegen plafond figureert. Beide plafonds zijn mijns inziens niet goed te verdedigen. Ik werk dit hierna uit.

Een lezing die in de formule van het arrest van 13 april 1960 een plafond ziet, is op de hoogte van de schadeloosstelling van weinig invloed voor zover de onteigenaar bij de uitvoering van het werk vrijkomende bodembestanddelen verkoopt. Niet valt immers in te zien waarom daarvoor wezenlijk andere prijzen zouden gelden dan in het geval van commerciële winning door een willekeurige eigenaar. Aan de kostenkant treden evenmin relevante verschillen op. Weliswaar kan de onteigenaar mogelijk met minder kosten de bodembestanddelen winnen, in de zin dat sommige kosten ook reeds ten behoeve van het werk worden gemaakt, maar de strekking van de hiervoor 4.39 e.v. bedoelde hulpregel is juist dat dit buiten beschouwing blijft.

Het wordt heel anders indien men het veronderstelde plafond toepast op een geval waarin de onteigenaar de vrijkomende bodembestanddelen niet verkoopt, maar in het werk of eventueel in een ander werk hergebruikt. De onteigenaar heeft dan een voordeel dat door veel meer dan alleen door de marktprijs van de bodembestanddelen wordt bepaald. De aanwezigheid van de bodembestanddelen kan voor de onteigenaar in het bijzonder een zeer aanzienlijke besparing opleveren in kosten van transport en grondverzet.

Ik breng nu de mijns inziens belangrijkste rechtspraak van uw Raad vanaf het arrest van 13 april 1960 in kaart. Volledigheid heb ik niet nagestreefd; het is mij erom te doen om de ontwikkeling van de rechtspraak overzichtelijk in kaart te brengen.

Het is dus duidelijk dat het arrest van 13 april 1960 met de vergelijking met een commerciële winning meer bedoelde dan een toepassing als hulpregel voor de toerekening van kosten. Die vergelijking functioneerde in het arrest als een plafond. Het grotere belang van de onteigenaar bij de bodembestanddelen dan het voordeel dat een willekeurige eigenaar bij een economische exploitatie van de bodembestanddelen kan behalen, blijft in verband met de eliminatieregel buiten beschouwing. Volgens het arrest van 13 april 1960 is dit gerechtvaardigd, omdat het bedoelde voordeel van de willekeurige eigenaar juist de in het onteigende zelf reeds voorhanden waardefactor uitdrukt. Kennelijk moeten we aannemen dat het grotere voordeel dat de onteigenaar realiseert, berust op een waarde die uitsluitend door het werk wordt toegevoegd en die de onteigende niet aangaat. Ik onthoud mij nog even van een oordeel over deze gedachtegang en breng eerst later gewezen rechtspraak in kaart.

Dat in verband met een vergelijking met een commerciële winning door een willekeurige exploitant (een zandbedrijf) een plafond geldt met betrekking tot het in aanmerking te nemen voordeel van de onteigenaar, wordt in dit arrest aldus nadrukkelijk ontkend. Daarmee was de leer van het arrest van 13 april 1960 onmiskenbaar verlaten.⁵⁴

Zowel de geformuleerde regel (niet een hoger bedrag dan de marktwaarde van het gewonnen zand) als de daarvoor gegeven ratio zijn, het is de lezer waarschijnlijk wel duidelijk, geheel conform wat door Moltmaker was verdedigd.⁵⁷

Wat hierover te zeggen? Laat mij beginnen met de opmerking dat het plafond-Moltmaker niet zomaar goed past bij de reden waarom de onteigende in het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen behaalde voordeel deelt (in beginsel bij helfte). Die reden is kort gezegd gelegen in de bijzondere geschiktheid van de onteigende zaak voor het werk of het doel van de onteigening. Die bijzondere geschiktheid rechtvaardigt, zo is steeds geleerd, dat de onteigenaar het voordeel dat hij in verband ermee behaalt, met de onteigende deelt (in beginsel bij helfte).⁵⁸ Met betrekking tot bodembestanddelen zeiden we dit hiervoor 4.7 aldus dat het voordeel door de onteigenaar wordt behaald dankzij een in het onteigende aanwezige waarde. Nu zou men kunnen beweren dat de marktwaarde van door de onteigenaar te winnen bodembestanddelen zonder verrekening van kosten, juist de in het onteigende aanwezige waarde weerspiegelt (een vergelijkbare gedachtegang als die van het arrest van 13 april 1960, zij het ook dat in dat arrest bedoelde waardefactor een wezenlijk lager plafond moest verklaren). Zó zullen Moltmaker en de raadsheren die het arrest van 14 juni 2002 wezen, het waarschijnlijk hebben gezien. Maar laat ons deze gedachte nog wat nader beproeven. Als zij juist is, dan zeggen we ook dat als een bijzondere geschiktheid bestaat in iets dat niet kan worden vermarkt, aan die geschiktheid geen waarde toekomt, hoezeer ook de onteigenaar van haar profiteert. En dus zeggen wij dan ook dat de onteigenaar in dat geval als redelijke koper handelt als hij zijn voordeel, dat groot kan zijn, geheel in eigen zak steekt, en dat de onteigende niet als redelijk handelend verkoper enige aanspraak op dat voordeel kan maken.

Ik meen dat dit niet overtuigend is. Denken wij ons twee onroerende zaken, beide benodigd voor het werk en daarom beide voorwerp van onteigening. Beide hebben een marktwaarde van een ton. Een van beide is intussen voor het werk bijzonder geschikt. Dankzij die bijzondere geschiktheid behaalt de onteigenaar bij de uitvoering van het werk een voordeel van eveneens een ton. Die bijzondere geschiktheid commercieel uitbaten zou een willekeurige eigenaar van de onroerende zaak echter op geen enkele wijze hebben kunnen doen; de bijzondere geschiktheid is op de markt niets waard. Het veronderstelde plafond leidt ertoe dat de bijzondere geschiktheid onvergoed blijft. Is echter werkelijk redelijk dat de onteigenaar met een onbetaald voordeel van een ton gaat strijken? Is niet veeleer redelijk dat hij zijn voordeel met de onteigende deelt? Letten wij er nog op dat als dit delen bij helfte geschiedt, dus volgens de hoofdregel, de onteigenaar nog steeds een aanzienlijk voordeel behaalt, een voordeel dat er zonder de bijzondere geschiktheid van de onroerende zaak niet was. En, laat ons de redelijkheid van een en ander ten einde toe denken, die met de bijzondere geschiktheid begiftigde onroerende zaak behoorde aan de onteigenaar voorafgaand aan de onteigening niet toe; in plaats daarvan is die zaak door hem aan de eigenaar gedwongen ontnomen.

Uitgaande van het plafond zou de onteigenaar wat betreft beide onroerende zaken met betaling van een ton kunnen volstaan, dus zonder enige opslag bovenop de marktwaarde. Dat wat betreft een van beide die ton voor de onteigenaar geen offer is, omdat hij met het onteigende direct een voordeel van een ton behaalt, zou daaraan niets veranderen. Uiteraard kan het voordeel van de onteigenaar ook nog groter zijn, in welk geval hij aan de gedwongen eigendomsontneming louter verdient, een resultaat dat mijns inziens zichzelf veroordeelt.

Hoe dit arrest te waarderen? Laat me beginnen met de opmerking dat er niet staat wat er staat. Als uw Raad spreekt van ‘winbare bodembestanddelen’ bedoelt hij daarmee klaarblijkelijk niet het geval dat het onteigende een meerwaarde heeft voor iedere willekeurige eigenaar. Het plafond ziet immers op een ‘bijzondere geschiktheid’ bestaande in de mogelijkheid de bodembestanddelen hetzij te verkopen hetzij te benutten voor het werk waarvoor wordt onteigend.

Vervolgens zóú kunnen worden gezegd dat uw Raad wat betreft bodembestanddelen het plafond (van het obiter dictum) van het arrest van 14 juni 2002 uitdrukkelijk heeft bevestigd en verdedigd. Maar ik meen dat iets anders behoort te worden gezegd: uw Raad worstelde met dat plafond en zocht terecht een uitweg die in het ter beslissing voorliggende geval tot een redelijk resultaat leidde. Die uitweg is dan dat het bedoelde plafond een marktwaarde veronderstelt, terwijl daarvan in het voorliggende geval geen sprake was.

De rechtsontwikkeling verloopt veelal met schokken. Waar wij nu staan is een stand van het recht volgens welke er twee categorieën van bijzondere geschiktheid bestaan. In de eerste plaats een bijzondere geschiktheid dat de onteigenaar geheel of gedeeltelijk in eigen zak mag steken. De veronderstelde rechtvaardiging daarvoor is dat de onteigende dat voordeel in zoverre ook onder de meest gunstige omstandigheden niet had kunnen behalen. In de tweede plaats is er een bijzondere geschiktheid die de onteigenaar volledig met de onteigende heeft te delen, ook al is waar dat de onteigende dat voordeel ook onder de meest gunstige omstandigheden niet had kunnen behalen.

Wat dit verschil zou moeten verklaren, is dat in het eerste geval de bijzondere geschiktheid bestaat in iets (bodembestanddelen) waaraan een marktwaarde is verbonden, terwijl in het tweede geval zo’n marktwaarde van de bijzondere geschiktheid (als depot voor vrijkomende grond) niet aan te wijzen is. Ik meen dat deze verklaring niet overtuigen kán. Dat een bijzondere geschiktheid niet met een bepaalde marktwaarde in verband kan worden gebracht, is een praktische moeilijkheid, die de redelijkheid van het verschil in behandeling niet verklaren kan. Het is of-of. Óf de redengeving in het geval van bodembestanddelen dat de onteigende een bepaald deel van het voordeel van de onteigenaar ook onder de meest gunstige omstandigheden zelf niet had kunnen behalen, rechtvaardigt inderdaad dat de onteigenaar dit voordeel in eigen zak steekt, ook al zou zonder het onteigende het voordeel er niet zijn geweest. Dan is echter consistent om aan te nemen dat andere bijzondere geschiktheid waarvoor geheel hetzelfde geldt, namelijk dat de onteigende het voordeel zelf niet had kunnen behalen, eveneens onvergoed mag blijven. Óf de bedoelde redengeving is achteraf bezien een dwaalspoor dat behoort te worden verlaten. Ik meen dat reeds voldoende duidelijk is voor welke van deze twee ik met overtuiging kies.⁶¹

Bij deze principiële reden voor een vergelijkbare behandeling van wat wezenlijk vergelijkbaar is, komt dan nog de hiervoor 4.11 bedoelde feitelijke samenval van gevallen. Het is willekeurig dat als een geval zoals dat van de Woldjerspoorlijn of dat van een voor dijkverbetering bestemd dijklichaam wordt benoemd in termen van bijzondere geschiktheid van de ondergrond van het onteigende, de uitkomst anders is dan wanneer we hetzelfde geval op andere wijze formuleren, namelijk als de aanwezigheid in het onteigende van een hoeveelheid zand en grind.

Ik vat het voorgaande samen. De rechtspraak met betrekking tot bodembestanddelen die voor de onteigenaar bij de uitvoering van het werk een voordeel opleveren en die het onteigende daarom bijzonder geschikt maken, worstelt met de vraag of aan het voordeel van de onteigenaar dat hij met de onteigende dient te delen, een plafond moet worden verbonden. In het arrest van 13 april 1960 is een plafond aanvaard ter hoogte van het voordeel dat per saldo (dus met verrekening van kosten) door een willekeurige commerciële exploitant zou zijn behaald (hiervoor 4.61). Dat plafond is vervolgens verlaten in het arrest van 25 januari 1989 (hiervoor 4.63). In het arrest van 14 juni 2002 is in een overweging ten overvloede een nieuw, hoger gelegen plafond aanvaard, namelijk de marktwaarde van de bodembestanddelen (hiervoor 4.66). De reden die daarvoor is gegeven was principieel (die markwaarde is het voordeel dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden zelf ten hoogste had kunnen behalen), maar is niet consistent ten opzichte van bijzondere geschiktheid waaraan niet op vergelijkbare wijze een marktwaarde kan worden toegekend, zoals aan de orde in het arrest Ruimte voor de Rivier van 25 september 2015 (hiervoor 4.71 e.v.). Ook ziet het plafond in de zin van het arrest van 14 juni 2002 eraan voorbij dat in andere gevallen van bijzondere geschiktheid géén plafond wordt aangenomen, terwijl het soms willekeurig is of een bijzondere geschiktheid wordt geformuleerd als de aanwezigheid van bodembestanddelen of niet (hiervoor 4.76 in verband met 4.11).

Tegen de achtergrond van het voorgaande bepleit ik dat uw Raad alsnog geheel afscheid neemt van een plafond met betrekking tot bodembestanddelen die het onteigende voor het werk of het doel van de onteigening bijzonder geschikt maken. Bepalend dient eenvoudig te zijn het voordeel voor de onteigenaar, waarbij diens keuzes worden gerespecteerd, althans in beginsel (hiervoor 4.28 en 4.29). Daarbij worden de kosten die de onteigenaar voor de winning en het gebruik van de bodembestanddelen maakt, ten volle in aanmerking genomen, óók als die kosten ook reeds voor het werk hadden moeten worden gemaakt (hiervoor 4.42). Dit aldus zuivere voordeel van de onteigenaar dient hij vervolgens met de onteigende in beginsel bij helfte te delen (hiervoor 4.31), zoals een redelijke verkoper en redelijke koper dit zouden doen. Dit is inderdaad alleszins redelijk, omdat het bij helfte te delen voordeel van de onteigenaar geheel dankzij de eigenschappen van het onteigende wordt behaald. Aan de keerzijde, namelijk dat óók waar is dat het voordeel in verband met het werk wordt behaald, wordt daarbij óók recht gedaan: de onteigenaar mag de andere helft van zijn voordeel immers behouden. Behalve redelijk, is deze opvatting van het recht – anders dan de opvatting die wat betreft het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel een plafond hanteert – wél consistent ten opzichte van wat voor andere vormen van bijzondere geschiktheid geldt, zoals die in het geval van de voormalige zandwinplas van het arrest Ruimte voor de Rivier. Ten slotte geldt dat het recht er eenvoudiger van wordt. Het enige wat van de vergelijking met een commerciële winning mag blijven, is de hulpregel volgens welke kosten van de onteigenaar die ook bij commerciële winning zouden zijn gemaakt, in aanmerking te nemen kosten zijn (hiervoor 4.39). Die hulpregel heeft niet zozeer een principieel karakter, maar helpt bij het maken van een bij de begroting van het voordeel van de onteigenaar noodzakelijk te maken onderscheid, namelijk tussen kosten die enkel voor het werk en kosten die aan het gebruik van de bodembestanddelen behoren te worden toegerekend.