Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:137, 21/03296
Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:137, 21/03296
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 februari 2022
- Datum publicatie
- 14 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:137
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1576, Contrair
- Zaaknummer
- 21/03296
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Slapende dienstverbanden. Vanaf wanneer geldt de norm die is geformuleerd in HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella)? Temporele werking van rechtspraak van de Hoge Raad.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03296
Zitting 11 februari 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werknemer]
(hierna: Werknemer)
advocaat: J.C. Zevenberg
tegen
ESD-SIC B.V.
(hierna: ESD)
advocaat: N.T. Dempsey
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over een slapend dienstverband, zoals bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.1
Een langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft in februari 2017 aan zijn werkgever ESD verzocht om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel onder toekenning van de transitievergoeding. ESD heeft dit geweigerd. Per 12 september 2017 is de arbeidsovereenkomst geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer, zonder toekenning van een vergoeding.
In deze procedure verzoekt de werknemer om schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Volgens zowel kantonrechter als hof heeft de werknemer geen recht op schadevergoeding, omdat het in 2017 nog niet in strijd met het goed werkgeverschap was om niet in te stemmen met een beëindigingsverzoek van een werknemer met een slapend dienstverband (de ‘Xella-norm’). Volgens het hof geldt de Xella-norm pas vanaf het moment dat de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad is gepubliceerd (20 juli 2018).
In het door de werknemer ingestelde cassatieberoep gaat het om de vraag vanaf welk moment de ‘Xella-norm’ geldt. Mijns inziens is dat vanaf 1 juli 2015, het tijdstip waarop transitievergoeding werd ingevoerd als onderdeel van de Wet werk en Zekerheid (Wwz).
In een andere zaak over slapende dienstverbanden, waarin ik eveneens op 11 februari 2022 een conclusie heb genomen, gaat het ook over de werking van de Xella-norm voor ‘oude gevallen’.2 In die zaak gaat het echter niet om de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt (de temporele werking van de norm), maar over de vraag of de norm ook geldt in gevallen waarin een deel van de relevante rechtsfeiten – namelijk het verstrijken van de reguliere wachttijd – is gelegen vóór 1 juli 2015 en beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt ná 1 juli 2015. Daarmee gaat het in die zaak om zogenoemde ‘diepslapers’, ‘semi-diepslapers’ en ‘verlate slapers’ (zie daarover nader de conclusie in zaaknr. 21/01230).
De werknemer in de onderhavige zaak behoort echter tot geen van deze categorieën; zijn dienstverband is slapend geworden vanaf 25 juni 2016, dus na de inwerkingtreding van de Wwz.
Dat er toch discussie bestaat over de vraag of de Xella-norm van toepassing is op het geval van de werknemer, houdt verband met het feit dat op het moment dat het beëindigingsverzoek werd gedaan, de Xella-uitspraak nog niet was gewezen, terwijl ten tijde van de Xella-uitspraak het dienstverband reeds was beëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Dit roept de vraag op of werkgever ESD ‘met terugwerkende kracht’ kan worden gehouden aan de Xella-norm en gehouden is om alsnog een beëindigingsvergoeding aan de werknemer te betalen (bij wijze van schadevergoeding).
2 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2021,3 rov. 4.1-4.7 en 7.2.
ESD produceert hoogwaardig siliciumcarbide, dat onder meer gebruikt wordt bij de productie van dieselroetfilters, slijpmiddelen en technisch keramiek. Bij ESD zijn ongeveer 90 werknemers werkzaam.
Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1951, is op 16 december 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ESD. Hij vervulde de functie van medewerker QESH, tegen een salaris van € 3.515,- bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen, op basis van dienstverband van 36 uur per week.
Op 25 juni 2014 is Werknemer volledig arbeidsongeschikt geraakt, nadat hij eerder op 28 oktober 2010 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt, in november 2012 een WGA-uitkering kreeg en zijn arbeidsomvang werd aangepast naar 20 uur per week. De beperkingen van Werknemer waren in 2014 dusdanig dat re-integratie van Werknemer niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Nadat ESD gedurende een periode van 104 weken het loon van Werknemer volledig heeft doorbetaald, is deze wettelijke loonbetalingsverplichting per 25 juni 2016 geëindigd en was sprake van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad.
In een brief van 23 januari 2017 heeft Werknemer ESD verzocht om het slapend dienstverband te beëindigen voorafgaand aan het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd op [datum] 2017. In reactie hierop heeft Werknemer een concept vaststellingsovereenkomst van ESD ontvangen, waarbij Werknemer onder meer is voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 1 maart 2017.
In een brief van 8 februari 2017 heeft Werknemer ESD verzocht om in de vaststellingsovereenkomst een (aangepaste) transitievergoeding op te nemen. ESD heeft in een brief van 14 februari 2017 aan Werknemer geantwoord dat zij niet bereid is om hem een (gedeeltelijke) transitievergoeding aan te bieden.
Op 12 september 2017 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege de AOW-gerechtigde leeftijd van Werknemer van rechtswege geëindigd zonder toekenning van een vergoeding.
In een brief van 4 maart 2020 heeft de advocaat van Werknemer aan ESD verzocht om aan Werknemer een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding toe te kennen op de grond dat sprake is van slecht werkgeverschap, omdat ESD niet is overgegaan tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. In een brief van 30 maart 2020 is namens ESD dit verzoek afgewezen.
3 Procesverloop
Werknemer heeft bij verzoekschrift met producties, door de griffie ontvangen op 13 juli 2020,4 verzocht om ESD te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van het netto equivalent van € 77.000,- bruto, althans van € 62.917,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met veroordeling van ESD in de kosten van de procedure.
ESD heeft op 26 augustus 2020 een verweerschrift ingediend.
Op 2 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij beschikking van 30 september 2020 heeft de kantonrechter Groningen het verzoek van Werknemer afgewezen en hem in de kosten van het geding veroordeeld.5
Werknemer heeft een beroepschrift met bijlagen en producties ingediend, dat op 29 december 2020 door het hof Arnhem-Leeuwarden is ontvangen.
Op 26 maart 2021 heeft het hof een verweerschrift met één productie ontvangen van ESD.
Op 16 april 2021 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarbij de advocaat van Werknemer gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 17 mei 2021 (hierna: de bestreden beschikking)6 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en Werknemer veroordeeld in de kosten van het beroep. Aan deze beslissing heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
- De vijf beroepsgronden nemen elk tot uitgangspunt dat ESD op grond van art. 7:611 BW gehouden was in te stemmen met het verzoek van Werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van een transitievergoeding. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling (rov. 7.1).
- Tussen partijen is onomstreden dat met het eindigen van de loondoorbetalingsplicht van ESD per 25 juni 2016 en het ontbrekend perspectief op herstel van Werknemer, ESD in beginsel per deze datum bevoegd was om het dienstverband op te zeggen. Dat is niet gebeurd en daarmee is sprake geworden van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad (rov. 7.2).
- Werknemer heeft in februari 2017, ruim voordat een verplichting tot instemming kon worden aangenomen, aan ESD gevraagd het slapend dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. ESD mocht dat verzoek afwijzen zonder daarmee in strijd te komen met de voor haar geldende norm van goed werkgeverschap (rov. 7.7):
Ten tijde van het slapend worden van het dienstverband in juni 2016 en ook daarna was de stand van de rechtspraak dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door een arbeidsovereenkomst slapende te houden. Ook werd dat niet in strijd geacht met het goed werkgeverschap (rov. 7.3, eerste en tweede volzin).
Dit is pas anders geworden na de totstandkoming van de compensatieregeling als bedoeld in art. 7:673e BW. Met die regeling werd beoogd de reden weg te nemen om een arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer in stand te laten, uitsluitend om de transitievergoeding niet te betalen (rov. 7.3, derde en zevende volzin).
Het wetsvoorstel voor de compensatieregeling is op 20 maart 2017 ingediend en op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de wet op 20 juli 2018 is gepubliceerd (rov. 7.3, vijfde volzin).
Uit de Xella-uitspraak volgt dat het kunnen verkrijgen van een (gedeeltelijke) compensatie van de transitievergoeding ex art. 7:673e BW betekent dat een werkgever die zonder redelijk belang weigert in te stemmen met een ‘Xella-voorstel’ van de werknemer, in strijd handelt met art. 7:611 BW (rov. 7.4).
Uit deze uitspraak volgt niet dat ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 strijdig is met het goed werkgeverschap. Dat is slechts het geval indien de werkgever aanspraak heeft op een (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding. Over zo’n aanspraak is pas op 20 juli 2018 zekerheid verkregen door publicatie van de wet (rov. 7.5).
Anders dan Werknemer stelt, had ESD door onderzoek in en omstreeks februari 2017 geen voldoende wetenschap en vooruitzicht kunnen verkrijgen over wat uiteindelijk op 20 juli 2018 als aangenomen wet is gepubliceerd. In die periode was alleen nog sprake van een aangekondigd wetsvoorstel, maar was dat voorstel nog niet ingediend. Laat staan dat sprake was van een aangenomen parlementaire wens. Nadat het wetsvoorstel op 20 maart 2017 is ingediend, is het in het zicht van de Tweede Kamerverkiezingen controversieel verklaard. Dat is zo gebleven tot in oktober 2017, dus nadat de arbeidsovereenkomst tussen ESD en Werknemer al op 12 september 2017 van rechtswege is geëindigd. Mede gelet op de stand van de wetgeving in februari 2017 gaat de door de Hoge Raad geschetste Xella-norm niet zover dat ESD gehouden was om het voorstel van Werknemer tot beëindiging van het dienstverband te aanvaarden en het risico voor haar rekening te nemen dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen (rov. 7.6).
De in de compensatieregeling opgenomen terugwerkende kracht maakt dit niet anders. Die ziet op compensatie van werkgevers die voorafgaand aan invoering van de regeling al een einde hadden gemaakt aan slapende dienstverbanden, onder betaling van een transitievergoeding, en beoogt verschillen tussen werkgevers in dit opzicht te voorkomen. De compensatieregeling beoogt niet met terugwerkende kracht op werkgevers een beëindigingsverplichting te leggen, als gevolg waarvan zij tegenover werknemers met een slapend gehouden dienstverband schadeplichtig zouden zijn. Dat daarmee sprake kan zijn van een verschil in behandeling van langdurig arbeidsongeschikte werknemers die vóór dan wel ná de invoering van de compensatieregeling de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, brengt het hof niet tot een ander oordeel (rov. 7.8).
- De kantonrechter heeft het verzoek tot toekenning van een schadevergoeding dus terecht afgewezen (rov. 7.9).
Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.7