Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:215, 21/02209

Het principale cassatiemiddel bevat, na een inleiding, een aantal klachten die zijn opgenomen in de onderdelen 2.1 t/m 2.5. Deze onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.2, 3.5, 3.7, 3.8 en 3.9 van de bestreden beschikking. Het middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof dat het beroep van de VS op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen gegrond is.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Het leerstuk immuniteit van jurisdictie vloeit voort uit het volkenrechtelijke beginsel van soevereine gelijkheid van staten.⁵ Een beroep op immuniteit van jurisdictie gaat vooraf aan de toepassing van de regels betreffende de internationale bevoegdheid van de rechter, maar heeft bij het slagen van het beroep tot gevolg dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren.⁶ Het leerstuk wordt in Nederland tot uitdrukking gebracht in art. 13a Wet Algemene Bepalingen (Wet AB), waarin is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. Aanvankelijk werd immuniteit van jurisdictie als absoluut opgevat, maar vanaf de tweede helft van de twintigste eeuw is de absolute immuniteitsleer in veruit de meeste landen, waaronder Nederland, vervangen door de relatieve of restrictieve immuniteitsleer. Op grond van de restrictieve immuniteitsleer wordt onderscheid gemaakt tussen handelingen van de staat die verband houden met het uitoefenen van een overheidstaak (acta iure imperii), waarvoor immuniteit wordt toegekend, en rechtshandelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (acta iure gestionis), waarvoor geen immuniteit wordt verleend.⁷

Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationaal gewoonterecht.⁸ Op internationaal niveau zijn verschillende pogingen ondernomen om het internationaal gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie (en van executie) te codificeren. Ik wijs op de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 16 mei 1972⁹, die in deze zaak niet toepasselijk is, en het reeds genoemde VN-Verdrag. Hoewel het VN-Verdrag nog niet in werking is getreden en ook door Nederland nog niet is geratificeerd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2013 overwogen dat het VN-Verdrag ‘een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen’ behelst.¹⁰ In een later arrest van 30 september 2016 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat niet alle bepalingen van het VN-Verdrag als internationaal gewoonterecht kunnen worden gekwalificeerd.¹¹

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter, om te bepalen of een beroep op immuniteit van jurisdictie slaagt, in de eerste plaats zal moeten vaststellen of de immuniteit voortvloeit uit het internationaal gewoonterecht. Het VN-Verdrag fungeert daarbij als gezaghebbende bron, maar de rechter zal steeds moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Voor zover dit niet het geval is, zal de rechter moeten onderzoeken of op dat punt een andersluidende regel van internationaal gewoonterecht bestaat. Wanneer ook die ontbreekt, dient te worden gekeken naar de in Nederland heersende opvattingen.

Immuniteit van jurisdictie in een arbeidsrechtelijk geschil is geregeld in art. 11 VN-Verdrag, dat in de Engelse authentieke tekst, voor zover thans relevant, als volgt luidt:

Art. 11 lid 1 VN-Verdrag brengt tot uitdrukking dat een staat in beginsel geen immuniteit van jurisdictie toekomt wanneer bij de rechter een vordering aanhangig is gemaakt die voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst en de werkzaamheden zijn verricht in de forumstaat. Op dit beginsel worden in het tweede lid uitzonderingen gemaakt, waardoor het beroep op immuniteit van jurisdictie van een staat in een arbeidsrechtelijk geschil, met name in de context van ambassades en consulaten, in veel gevallen toch zal slagen.¹²

In deze zaak heeft de VS een beroep gedaan op de uitzonderingen in art. 11 lid 2, sub a en sub c, VN-Verdrag. Daarnaast heeft de VS een beroep gedaan op immuniteit in verband met haar veiligheidsbelangen, dat door het hof is opgevat als een beroep op art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag.¹³ De klachten van het cassatiemiddel hebben alle betrekking op de toepassing door het hof van de laatstgenoemde grond. De VS heeft in haar verweerschrift betoogd dat werkneemster geen belang heeft bij haar cassatieberoep, omdat het hof op grond van dezelfde feiten tot het oordeel had kunnen komen dat de VS reeds immuniteit geniet op grond van de in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag neergelegde regel van internationaal gewoonterecht.¹⁴

Art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag bevat een uitzondering op het beginsel van non-immuniteit bij arbeidsrechtelijke geschillen voor het geval dat de werknemer is aangesteld voor het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid. In deze bepaling staat de aard van de werkzaamheden van de werknemer centraal. Het onderscheid tussen acta iure imperii en acta iure gestionis wordt in het algemeen weinig bruikbaar geacht bij arbeidsrechtelijke geschillen, omdat niet duidelijk is wat als de beslissende handeling van de staat moet worden aangemerkt.¹⁵ Niettemin kan worden betoogd dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag voortbouwt op dit onderscheid, waarbij niet het handelen van de staat bepalend is, maar de aard van de werkzaamheden van de werknemer. Zijn deze werkzaamheden aan te merken als het uitoefenen van specifieke overheidstaken?¹⁶

De vraag rijst of art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag de algemene statenpraktijk en de opinio iuris weerspiegelt en daarmee als regel van internationaal gewoonterecht moet worden aangemerkt, zoals de VS betoogt. In de literatuur is gepoogd de praktijk van staten ten aanzien van het toekennen van immuniteit van jurisdictie in arbeidsgeschillen in kaart te brengen.¹⁷ Uit deze analyses blijkt dat de statenpraktijk op dit punt lange tijd uiteenliep en weinig consistent was.¹⁸ Vanaf 2005 kan een zekere convergentie worden waargenomen.¹⁹ Zo heeft Garnett in 2015 aangetoond dat de staten in Europa, maar ook daarbuiten, in toenemende mate de restrictieve immuniteitsleer hanteren, waarbij de nadruk ligt op de vraag of de functie en de werkzaamheden van de werknemer de uitoefening van overheidsbevoegdheden behelzen.²⁰ Op basis van dit criterium kent de rechter doorgaans geen immuniteit van jurisdictie toe ten aanzien van arbeidsrechtelijke vorderingen van vertalers en tolken, ondersteunend administratief personeel, chauffeurs en personen die huishoudelijke diensten verrichten voor een ambassade of consulaat.

In de Duitse rechtspraak zijn enige beslissingen te vinden waaruit duidelijk wordt welke werkzaamheden kunnen worden beschouwd als ‘het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid’. In 1996 kende het Bundesarbeitsgericht, de hoogste federale rechter in arbeidszaken, immuniteit toe aan Argentinië op de grond dat de eiser bij uitstek consulaire werkzaamheden verrichtte, te weten het afgeven van Argentijnse paspoorten en visa, aangezien deze werkzaamheden de kern van de staatssoevereiniteit betreffen.²¹ Deze uitspraak is in overeenstemming met art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag.²² In een uitspraak uit 2017 heeft het Bundesarbeitsgericht overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of de werknemer soevereine taken heeft verricht, van belang is of de opgedragen taken in functioneel verband staan met de diplomatieke of consulaire werkzaamheden van de vreemde staat.²³ Voor het begrip ‘consulaire werkzaamheden’ heeft het Bundesarbeitsgericht verwezen naar het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen. Dit verdrag, dat sinds 16 januari 1986 ook voor Nederland geldt ²⁴, bepaalt in art. 5, onder d, dat de consulaire werkzaamheden onder meer het afgeven van paspoorten en visa omvatten.²⁵

Uit de gepubliceerde onderzoeken naar de statenpraktijk blijkt dat bij ‘de aard van de werkzaamheden’ doorgaans ook wordt gelet op de hiërarchische positie van de werknemer in de organisatie van de ambassade of het consulaat. Heeft de werknemer een leidinggevende c.q. beleidsbepalende functie, dan zal eerder immuniteit worden aangenomen dan wanneer de werkzaamheden louter ondersteunend van aard zijn.²⁶

In verband met immuniteit van jurisdictie in arbeidsrechtelijke geschillen wijs ik nog op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Het EHRM heeft immuniteit erkend als uitzondering op het recht op toegang tot de rechter, dat voortvloeit uit art. 6 lid 1 EVRM. De immuniteitsverlening mag er niet toe leiden dat dit recht in de kern wordt geraakt en moet een legitiem doel dienen en proportioneel zijn.²⁷ In drie uitspraken van 21 november 2001 liet het EHRM aan de desbetreffende staten, ook vanwege het ontbreken van een eenduidige statenpraktijk, nog een ruime marge en achtte het de immuniteitsverlening niet in strijd met art. 6 lid 1 EVRM.²⁸ Sinds 2010 is het EHRM een andere weg ingeslagen en heeft het in een reeks van arresten over immuniteitsverlening in arbeidsrechtelijke geschillen, de toekenning van immuniteit van jurisdictie wél in strijd geacht met art. 6 lid 1 EVRM.²⁹ Het EHRM heeft in deze uitspraken het beroep op immuniteit getoetst aan art. 11 VN-Verdrag, dat door het EHRM wordt aangemerkt als een regel van internationaal gewoonterecht. ³⁰ Ook staten die het VN-Verdrag niet hebben ondertekend of geratificeerd, zijn volgens het EHRM aan deze bepaling gebonden, tenzij zij tegen de aanneming van het VN-Verdrag hebben gestemd of bezwaar hebben gemaakt tegen de bepaling.³¹

Het HvJEU hecht ook een groot belang aan de aard van de werkzaamheden. In de arresten Mahamdia/Algerije³⁷ en ZN/Generalno konsulstvo na Republika Bulgaria³⁸ heeft het HvJEU overwogen dat het beginsel van immuniteit van jurisdictie niet in de weg staat aan de toepassing van de Verordeningen Brussel I³⁹ en Brussel I-bis⁴⁰ wanneer de werkzaamheden, die door een werknemer op een ambassade of consulaat zijn verricht, niet vallen onder de uitoefening van openbaar gezag en wanneer niet het gevaar bestaat dat de rechtsvordering nadelig is voor de belangen van de staat op het gebied van de veiligheid.⁴¹ Het HvJEU heeft in deze arresten niet gerefereerd aan art. 11 VN-Verdrag. In zijn conclusie vóór Mahamdia/Algerije heeft A-G Mengozzi vraagtekens geplaatst bij de opvatting van het EHRM dat art. 11 VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht weerspiegelt.⁴²

In het genoemde CAVV-advies uit 2006 wordt opgemerkt dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag ook aansluit bij de Nederlandse rechtspraak. De CAVV ziet geen reden voor Nederland om, mocht tot ratificatie worden besloten, ten aanzien van deze bepaling een voorbehoud te maken.⁴³ Ook de uitspraken die zijn gewezen ná 2006 sluiten aan bij art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag.⁴⁴ In het bijzonder kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010.⁴⁵ Het hof had in deze zaak overwogen dat Marokko geen immuniteit van jurisdictie toekwam op basis van de aard van de werkzaamheden van eiseres, die bij de Marokkaanse ambassade de functie van secretaresse vervulde. Haar werkzaamheden bestonden uit het afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade. Volgens het hof was niet gebleken dat deze werkzaamheden een diplomatiek karakter hadden, hoewel zij wel inzage had gehad in vertrouwelijke stukken en geheimhouding moest bewaren. De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het hof.⁴⁶

Uit het voorgaande volgt dat art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag kan worden aangemerkt als een regel van internationaal gewoonterecht. Hoewel Nederland het VN-Verdrag niet heeft ondertekend of geratificeerd, is Nederland uit hoofde van het internationaal gewoonterecht aan deze bepaling gebonden.

Ik keer terug naar het middel. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de VS heeft gesteld dat werkneemster werkzaam was als ‘supervisor’ op de visa-afdeling van het consulaat, dat werknemers op een dergelijke afdeling nauw verbonden zijn aan de uitvoering van ‘governmental authorities’, dat zij een leidinggevende functie had, toegang had tot alle relevante en complexe visadossiers en tot de zeer gewilde blanco visa en dat zij assistentie kon verlenen bij het faciliteren van het visa-proces (rov. 3.7). Het hof heeft tevens overwogen dat werkneemster deze stellingen onvoldoende heeft weersproken (rov. 3.8). In cassatie heeft werkneemster tegen deze specifieke overwegingen van het hof geen klachten gericht. Gelet op deze vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat werkneemster uit hoofde van haar functie werkzaamheden heeft verricht die in functioneel verband staan met bepaalde kerntaken van het consulaat en dat zij is aangesteld ‘voor het vervullen van bepaalde functies in de uitoefening van bevoegdheden van de overheid’. Daarmee is voldaan aan de regel van internationaal gewoonterecht die is neergelegd in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag dat werkneemster ‘has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority’. Aan de VS komt dus reeds op deze grond immuniteit van jurisdictie toe.

Daarmee mist werkneemster belang bij haar klachten die alle zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de VS immuniteit van jurisdictie toekomt wegens veiligheidsredenen. Het hof heeft in rov. 3.9 in het midden gelaten of het beroep van werkneemster gebaseerd is op de (enkele) grond dat zij is aan te merken als een werknemer die is aangenomen ‘to perform particular functions in the exercise of governmental authority’ als bedoeld in art. 11 lid 2, onder a, VN-Verdrag. Dit neemt niet weg dat zelfs bij het eventueel slagen van de klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de veiligheidsredenen, toch aan de VS immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van de in art. 11 lid 2, sub a, VN-Verdrag verankerde regel van internationaal gewoonterecht. Daarmee faalt het middel bij gebrek aan belang.

Ten overvloede ga ik nog kort op het middel in. Onderdeel 2.1-I betoogt dat het hof het beroep van de VS op immuniteit van jurisdictie had moeten toetsen aan de hand van de criteria van art. 11 VN-Verdrag, dat naar Nederlandse opvattingen geldend internationaal gewoonterecht betreft. Nu art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag een verklaring van ‘the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the Employer State’ vereist, en deze verklaring in dit geval ontbreekt, had het hof het beroep op immuniteit ongegrond moeten verklaren. Onderdeel 2.1-II klaagt dat het hof heeft miskend dat het VN-Verdrag een wijziging heeft gebracht in het tot dan toe in Nederland geldende volkenrecht en dat het VN-Verdrag is bedoeld als een uitputtende regeling, zodat geen plaats is voor uitbreiding op grond van een eenzijdige Nederlandse regel van gewoonterecht.

Ik merk over deze klachten het volgende op. Over de ontstaansgeschiedenis en de status van art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag bestaat onduidelijkheid.⁴⁷ Het aantal uitspraken over immuniteit van jurisdictie op basis van veiligheidsbelangen lijkt beperkt te zijn⁴⁸, waardoor moeilijk kan worden vastgesteld of op dit punt sprake is van een algemene statenpraktijk en zo ja, of dit artikelonderdeel deze praktijk reflecteert. De CAVV heeft in haar advies van 2006 geconstateerd dat de bepaling afwijkt van de Nederlandse rechtspraktijk en heeft het denkbaar geacht dat Nederland bij een toekomstige ondertekening van het VN-Verdrag met betrekking tot art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag een voorbehoud maakt.⁴⁹ Volgens de CAVV is de formulering van de bepaling bezwaarlijk, omdat zij geen ruimte lijkt te bieden voor een proportionaliteitstoets of een (marginale) toetsing van de inhoud van de veiligheidsbelangen.⁵⁰ In de literatuur zijn vergelijkbare bezwaren geuit.⁵¹ In het licht van het voorgaande kan ernstig worden betwijfeld of art. 11 lid 2, sub d, VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht weerspiegelt, zoals door werkneemster wordt betoogd. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2.1 af.

Onderdeel 2.2-I klaagt dat het hof heeft miskend dat het de stelling van de VS over het veiligheidsrisico (minstens marginaal) had moeten toetsen en dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd door zijn oordeel slechts te baseren op de verklaringen van medewerkers van het consulaat over de functie van werkneemster en haar belastingschuld. Onderdeel 2.2-II klaagt dat nu de VS het rapport over de veiligheidsrisico’s van het hof niet behoefde te overleggen, werkneemster in haar verdediging c.q. stel-/bewijsplicht is geschaad en dat dit een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert.

Het hof heeft in rov. 3.7 de stellingen van de VS weergegeven waarom de VS van mening is dat instandhouding van de arbeidsovereenkomst met werkneemster een ‘security risk’ voor de VS is. In rov. 3.8 heeft het hof overwogen dat werkneemster de stellingen van de VS onvoldoende heeft weersproken. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat voor zover moet worden aangenomen dat het hof het beroep van de VS op veiligheidsbelangen (marginaal) mag toetsen op proportionaliteit tussen doel en middel, het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang niet disproportioneel is. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag en faalt.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.6 t/m 3.9 dat met de aanstelling van werkneemster veiligheidsbelangen van de VS zijn gemoeid, getuigt van een onjuiste invulling van het begrip veiligheidsrisico dan wel onbegrijpelijk is gezien de betwisting van de stellingen van de VS.

Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 2.4 valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 2.4-I is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat het gegeven ontslag in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel is. Het onderdeel klaagt dat het hof het expliciete verweer van werkneemster dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, heeft miskend en dat het hof dit verweer in het kader van de devolutieve werking opnieuw had moeten beoordelen. Onderdeel 2.4-II is eveneens gericht tegen rov. 3.8 en betoogt dat het hof heeft miskend dat het naar Nederlands recht mogelijk is om bij een geldig ontslag toch aanspraak te maken op een transitievergoeding.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof het verweer van werkneemster dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven wel degelijk in zijn oordeel betrokken. De VS heeft het ontslag gebaseerd op de belastingschuld van werkneemster en de door haar daarover afgelegde valse verklaringen. Het hof heeft de devolutieve werking van het appel niet miskend. De klacht dat het hof heeft miskend dat het naar Nederlands recht mogelijk is om bij een geldig ontslag aanspraak te maken op een transitievergoeding, faalt eveneens. Nu het hof heeft geoordeeld dat aan de VS immuniteit van jurisdictie toekomt, behoefde het hof geen oordeel te geven over een eventuele aanspraak op een transitievergoeding.

Onderdeel 2.5 bevat een veegklacht en behoeft geen bespreking.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang.

Het incidenteel cassatieberoep van de VS is ingesteld onder de voorwaarde dat enige klacht van het middel in het principaal cassatieberoep slaagt. Nu geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.