Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:427, 20/04400

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 10 mei 2022

Datum publicatie: 12 mei 2022

ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:427

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:982

Zaaknummer: 20/04400

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Verdachte die behandelingen uitvoert met iboga(ïne) veroordeeld voor o.a. doodslag. Overlevering o.g.v. EAB. Klachten over o.a. ontvankelijkheid OM (M1) en strafoplegging (M4) v.w.b. niet in EAB genoemde feiten; en over motivering opzet (M2) en causaliteit (M3) bewezenverklaarde doodslag. Ad M1 en M4: mocht het hof een gevangenisstraf opleggen onder de opschortende voorwaarde dat aanvullende toestemming a.b.i. art 27 KEAB zou worden verkregen? AG is van mening dat dit niet kan en dat M1 slaagt. Ad 2: AG is van oordeel dat aanwezigheid opzet, zowel v.w.b. de aanmerkelijke kans als het aanvaardingsvereiste onvoldoende is gemotiveerd, waardoor M2 slaagt. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04400

Zitting 10 mei 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 22 december 2020 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 10 april 2019 bevestigd, met verbetering en aanvulling van gronden en met uitzondering van de beslissing omtrent het beslag en de vordering van de benadeelde partij. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij voormeld vonnis de verdachte veroordeeld wegens 1. “doodslag”, 2. “opzettelijk iemand tot wiens verpleging of verzorging hij krachtens overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft en opzettelijk iemand tot wiens verpleging of verzorging hij krachtens overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand laten; terwijl het feit de dood ten gevolge heeft”, 3. “waren afleveren, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn, en dat schadelijk karakter verzwijgende, terwijl het feit iemands dood ten gevolge heeft”, 4. “waren verkopen en afleveren, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn, en dat schadelijk karakter verzwijgende, meermalen gepleegd”, 5. “als degene die, niet ingeschreven staande in een register, bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaken, terwijl hij weet dat hij een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaakt, meermalen gepleegd” en 6. “bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaken, terwijl hij weet dat hij bij het verrichten van die handelingen een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaakt, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft in voormeld arrest voorts besloten dat enkele voorwerpen aan het verkeer worden onttrokken en de vordering van een benadeelde partij deels toe- en deels afgewezen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, en mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, hebben vijf middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak in het kort

3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. De verdachte betreft een natuurgenezer die mensen die lijden aan verslavingsproblematiek behandelt met iboga (een plant die groeit in West-Centraal-Afrika) dan wel met ibogaïne (een uit de wortel van die plant te extraheren stof), zijnde beide niet-geregistreerde natuurgeneesmiddelen. Voor eerdere behandelingen, in de periode van augustus 2006 tot en met november 2011, heeft de verdachte in een eerdere strafzaak terechtgestaan. Die zaak draaide in de kern om vier behandelingen die verkeerd waren afgelopen. Een eerste slachtoffer had – zo was tenlastegelegd – ten gevolge van een behandeling hartritmestoornissen ondervonden, een tweede was in hallucinerende toestand komen te verkeren en van grote hoogte gesprongen, met botbreuken ten gevolge, een derde was in hallucinerende/psychotische toestand komen te verkeren, de A2 opgelopen en daar doodgereden en een vierde heeft na de behandeling een hartstilstand gekregen. Dit laatste slachtoffer ( [slachtoffer 1] ) is, blijkens de onderhavige uitspraak (zie hierna onder 5.2, onder het kopje “eerdere incidenten”), hierdoor zwaar gehandicapt geraakt.

3.1.

In de eerdere strafzaak is aan de verdachte onder meer en kortweg ten laste gelegd het schade veroorzaken aan de gezondheid als bedoeld in art. 96 Wet BIG van alle vier voornoemde slachtoffers (feit 1), het opzettelijk laten/brengen in hulpeloze toestand met de dood ten gevolg (art. 255 jo art 257 Sr) van het derde slachtoffer (feit 2A) en het vierde slachtoffer (feit 3A), alsmede mishandeling dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid met de dood ten gevolg als bedoeld in art. 300 Sr, subsidiair dood door schuld (art. 307 Sr ) van het derde slachtoffer (feit 2B) en het vierde slachtoffer (feit 3B).

3.2.

Niet ter discussie stond in de eerdere zaak dat de verdachte alle vier de slachtoffers met iboga(ïne) had behandeld. Het hof oordeelde echter dat niet bewezen kon worden dat er een causaal verband bestond tussen de door de verdachte uitgevoerde behandelingen en de schade aan de gezondheid als bedoeld in art. 96 Wet BIG van de eerste drie slachtoffers, hetgeen leidde tot vrijspraak voor overtreding van dit feit voor zover het betrekking had op deze drie slachtoffers. Voorts sprak het hof ter zake van feit 2A (het derde slachtoffer) vrij van de strafverzwarende omstandigheid van art. 257 omdat het causale verband niet kon worden aangenomen. Ook voor feit 2B, 3A primair en 3B primair volgden vrijspraken, steeds omdat volgens het hof de aanmerkelijke kans op het vereiste gevolg (benadeling van de gezondheid onderscheidenlijk een hulpeloze toestand) ontbrak. Ook voor het twee maal subsidiair tenlastegelegde dood door schuld volgden vrijspraken.¹ In deze zaak is de verdachte uiteindelijk veroordeeld wegens overtreding van art. 255 Sr en art. 96 Wet BIG, voor zover betrekking hebbend op onderscheidenlijk het derde en het vierde slachtoffer, alsmede voor overtreding van diverse artikelen uit de Geneesmiddelen- en Opiumwet, tot onder meer een gevangenisstraf van 141 dagen en één maand hechtenis.²

3.3.

Na deze eerdere veroordeling is de verdachte doorgegaan met het behandelen van personen met iboga(ïne). Om die latere behandelingen gaat het in deze zaak. Op 3 februari 2017 is een van de door de verdachte behandelde personen, [slachtoffer 2] , overleden. De feiten 1, 2 en 3 hebben alle betrekking op die gebeurtenis. De feiten 4, 5 en 6 betreffen het verstrekken van iboga(ïne) aan en het hiermee behandelen van andere personen. Deze feiten beslaan in hun geheel de periode januari 2014 tot en met 3 februari 2017.

3.4.

Op 15 mei 2017 is de verdachte, die in Duitsland verbleef, op grond van een Europees aanhoudingsbevel (EAB) overgeleverd aan Nederland.

Het eerste en het vierde middel

4. Het eerste en het vierde middel hebben betrekking op het onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard ter zake van deze feiten. Met het vierde middel wordt opgekomen tegen de strafoplegging. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.1.

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een preliminair verweer gevoerd en betoogd dat het openbaar ministerie om verschillende redenen niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte. Het hof heeft op de zitting van 1 december 2020 reeds op dit preliminair verweer beslist, maar zal voor de volledigheid het verweer en de beslissing van het hof in dit arrest opnemen.

De raadsman heeft - kort gezegd - betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging nu het door de (Nederlandse) officier van justitie uitgevaardigde Europees Aanhoudingsbevel (hierna: EAB) op grond waarvan verdachte in Duitsland is aangehouden en overgeleverd aan Nederland onrechtmatig is, omdat het EAB niet door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit is afgegeven. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop dat de rechtmatigheid van een EAB ingevolge het Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ) in het kader van de overleveringsprocedure getoetst wordt door de uitvoerende lidstaat, in dit geval Duitsland. Aan een toetsing van de rechtmatigheid van het in de onderhavige zaak uitgevaardigde EAB zelf komt het hof alleen om die reden al niet toe.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat sprake zou zijn van enig vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat tot niet-ontvankelijkheid moet leiden dan wel enige andere grond voor niet-ontvankelijkheid, overweegt het hof dat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn, namelijk alleen als zich een geval voordoet waarin met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In deze zaak is daarvan op geen enkele wijze gebleken, zodat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen sprake kan zijn.

De raadsman heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat er door het openbaar ministerie geen aanvullende toestemming is gevraagd aan de Duitse autoriteiten voor tenuitvoerlegging van een deel van de door de rechtbank opgelegde straf. Het openbaar ministerie heeft daarmee de beginselen van behoorlijke procesorde geschonden en in strijd gehandeld met artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Daarnaast dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat door het hof geen uitvoerbare straf kan worden opgelegd. De rechtbank heeft twee gelijksoortige hoofdstraffen opgelegd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, en dat is op grond van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet mogelijk.

Het hof overweegt dat het juist is dat er geen aanvullende toestemming door het openbaar ministerie is gevraagd. Het hof is echter van oordeel dat dit geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM. Het hof begrijpt dat hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht vervelend kan zijn voor verdachte, maar het hof acht ook begrijpelijk dat het openbaar ministerie nog geen toestemming heeft gevraagd nu de door de rechtbank opgelegde straf nog niet onherroepelijk is geworden. Het hof verwerpt daarom het verweer.

Het hof deelt evenmin het standpunt van de raadsman dat er door het hof geen uitvoerbare straf kan worden opgelegd. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt de raadsman dat de rechtbank twee gelijksoortige hoofdstraffen heeft opgelegd, namelijk 7 jaar gevangenisstraf en 1 jaar gevangenisstraf en dat dat op grond van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk is. Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar vonnis één hoofdstraf heeft opgelegd, namelijk een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. De rechtbank heeft slechts in haar motivering gespecificeerd voor welke feiten welk deel van de straf zal worden opgelegd.

Voor zover door de raadsman nog is verwezen naar de verweren die in eerste aanleg door de verdediging zijn gevoerd ter onderbouwing van de stelling dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, onderschrijft het hof de beslissingen van de rechtbank. Hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft herhaald of thans opnieuw heeft ingebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel, zodat het hof de hiernavolgende overwegingen van de rechtbank overneemt en deze tot de zijne maakt. De overgenomen overwegingen zijn cursief weergegeven. Waar ‘rechtbank’ staat, dient ‘hof’ te worden gelezen. Waar de overweging van de rechtbank - op een enkel punt - verbetering behoeft, is dit aangegeven met niet-cursieve tekst. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De overleveringsprocedure

De rechtbank stelt vast dat verdachte op grond van een EAB door de Duitse autoriteiten is overgeleverd aan Nederland.

In het EAB wordt - kort gezegd - als verdenking omschreven dat verdachte mogelijk betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer 2] op 3 februari 2017. Daarbij worden de volgende strafbare feiten genoemd: het verkopen van schadelijke waren met de dood ten gevolge (artikel 174 Sr), doodslag (artikel 287 Sr) en het verlaten van een hulpbehoevende met de dood ten gevolge (artikel 255 en 257 Sr). In de lijst met strafbare feiten, zoals opgenomen in het aanhoudingsbevel, is als lijstfeit “moord en doodslag, zware mishandeling” aangekruist. In de beschikking van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main van 12 april 2017, waarin de overlevering wordt toegestaan, is opgenomen dat de verdenking volgens de Duitse wet tenminste als ‘‘dood door schuld” of “het nalaten van hulpverlening met als gevolg de dood van de hulpbehoevende” strafbaar is.

Verdachte is na haar overlevering op 15 mei 2017 voorgeleid aan de rechter-commissaris, in de vordering tot inbewaringstelling is, behalve de in het EAB opgenomen feiten, ook overtreding van artikel 96 van de Wet BIG vermeld ten aanzien van [slachtoffer 2] . Sindsdien bevindt verdachte zich in voorlopige hechtenis op grond van deze feiten.

Op 18 december 2018 is door het openbaar ministerie een vordering tot nadere omschrijving van de tenlastelegging (ex artikel 314a Wetboek van Strafvordering) ingediend. Deze vordering is toegewezen. Deze uitbreiding van de tenlastelegging betreft:

- feit 4: overtreding van artikel 174 Sr, in de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 januari 2017 ten aanzien van [getuige 1] , [getuige 2] [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en één of meer ander(en);

- feit 5: overtreding van artikel 96 van de Wet BIG, in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 januari 2016, ten aanzien van [getuige 2] , [getuige 5] en één of meer ander(en);

- feit 6: overtreding van artikel 96 van de Wet BIG, in de periode van 18 januari 2016 tot en met 3 februari 2017, ten aanzien van [slachtoffer 2] , [getuige 3] , [getuige 1] , [getuige 4] en één of meer ander(en).

Het specialiteitsbeginsel

In artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB is het specialiteitsbeginsel opgenomen. Dit specialiteitsbeginsel houdt in dat een verdachte niet mag worden vervolgd, berecht of van zijn vrijheid mag worden beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan strafbaar feit dan dat welke de reden voor de overlevering is geweest.

De bescherming van het specialiteitsbeginsel strekt zich uit over alle feiten die gelegen zijn voor de pleegdatum van het feit waarvoor de overlevering heeft plaatsgevonden. Een pas na de overlevering ontstane verdenking doet daar niet aan af.Artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB bevat een opsomming van uitzonderingen die het specialiteitsbeginsel doorbreken.

De rechtbank dient te beoordelen of in de zaak tegen verdachte het specialiteitsbeginsel geschonden is. De rechtbank ziet zich daarbij allereerst voor de vraag gesteld of de feiten 4, 5 en 6, waarmee de tenlastelegging na de overlevering van verdachte is uitgebreid, moeten worden beschouwd als “andere feiten ” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB. indien dat het geval is, dient de rechtbank vervolgens per feit te beoordelen of sprake is van één van de in artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB genoemde uitzonderingen.

“Ander feit ” in de zin van artikel 27 Kaderbesluit EAB?

In de uitspraak van het Hof van Justitie van 1 december 2008 (Leymann en Pustovarov, ECLI:EU:C:2008:669) wordt met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een "ander feit” in de zin artikel van 27, tweede lid, Kaderbesluit EAB het volgende overwogen: “Om uit te maken of al dan niet sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, moet worden nagegaan of de bestanddelen van het strafbare feit, volgens de wettelijke omschrijving die in de uitvaardigende lidstaat daarvan is gegeven, die zijn waarvoor de persoon is overgeleverd en of er voldoende overeenstemming is tussen de gegevens in het aanhoudingsbevel en de gegevens in de latere procedurele handeling. Wijzigingen in de omstandigheden tijd en plaats zijn toegestaan, mits zij volgen uit de elementen die zijn verzameld tijdens de procedure die in de uitvaardigende lidstaat is gevolgd met betrekking tot de in het aanhoudingsbevel omschreven gedragingen, zij de aard van het strafbare feit niet wijzigen en zij niet leiden tot gronden tot weigering van de tenuitvoerlegging in de zin van de artikelen 3 en 4 van het kaderbesluit.”

Het Hof van Justitie doelt met de term ‘de bestanddelen’ niet op bestanddelen van de delictsomschrijving maar op de in het EAB aangevinkte lijstfeit in de zin van artikel 2, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB. Bij de lijstfeiten is de voor overlevering vereiste dubbele strafbaarheid gegeven. Bij de beoordeling of sprake is van een “ander feit” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB moet daarom worden beoordeeld of het feit blijft vallen binnen het op het EAB aangevinkte lijstfeit. Voorts is van belang dat de aard van het strafbare feit niet wijzigt, waarbij ook relevant is dat de kwalificatie naar nationaal recht niet wezenlijk anders is dan het delict waarvoor is overgeleverd.

Hiervoor is aangegeven dat in deze zaak in het EAB als lijstfeit is aangevinkt: “moord en doodslag, zware mishandeling” en dat bij de strafbare feiten de artikelen 174, 255, 257 en 287 Sr genoemd zijn.

De rechtbank overweegt dat feit 4 betrekking heeft op overtreding van artikel 174 Sr ten aanzien van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en één of meer ander(en). De verweten handelingen met betrekking tot deze personen worden niet omschreven in het EAB en zijn eveneens niet betrokken bij de beslissing tot overlevering van de Duitse rechter. Artikel 174 Sr is weliswaar genoemd in het EAB, maar dat artikel ziet, gelet op de overige inhoud van het EAB, op het verkopen van schadelijke waren aan [slachtoffer 2] met haar dood tot gevolg. Naar het oordeel van de rechtbank is er onvoldoende overeenstemming tussen de gegevens in het EAB en het in het EAB aangevinkte lijstfeit en dit aan verdachte ten laste gelegde feit, zodat dit feit moet worden beschouwd als een “ander feit’ in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EÀB.

Ook ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde feit gaat het om personen die niet in het EAB worden genoemd. Bovendien is bij dit feit, artikel 96 (oud) Wet BIG, sprake van een andere kwalificatie naar nationaal recht dan de feiten waarvoor overlevering is gevraagd. Daarnaast valt dit feit niet binnen hetzelfde “lijstfeit" waarvoor de overlevering van verdachte is gevraagd.

Feit 6, dat betrekking heeft op artikel 96 (nieuw) Wet BIG, moet eveneens als een “ander feit” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB worden beschouwd. Voor een deel ziet dit feit op andere personen dan waarvoor de overlevering van verdachte is gevraagd. Voor zover dit feit ziet op het slachtoffer [slachtoffer 2] , betreft het hier een andere kwalificatie dan waarvoor de overlevering is gevraagd en valt dit feit niet binnen hetzelfde “lijstfeit” dat de grondslag heeft gevormd voor de overlevering.

Tussenconclusie

De tussenconclusie van de rechtbank is dat de feiten 4, 5 en 6 “andere feiten” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB zijn.

De rechtbank zal nu beoordelen of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van deze feiten.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie ten aanzien van de feiten 4, 5 en 6 (niet betrekking hebbend op [slachtoffer 2] )

De rechtbank overweegt ten aanzien van feit 5 het volgende. In artikel 2, eerste lid, Kaderbesluit EAB is neergelegd dat sprake moet zijn van “feiten die door de wet van de uitvaardigende lidstaat strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, met een maximum van ten minste twaalf maanden”. Artikel 96 (oud), tweede lid, Wet BIG kent echter een strafmaximum van zes maanden gevangenisstraf. Het ‘Handboek voor het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel’ (2017/C 335/01) geeft onder 2.3 de mogelijkheid aan de officier van justitie om desondanks toestemming tot overlevering te vragen als zogenaamd ‘accessoir feit ’, maar vaststaat dat de officier van justitie in de onderhavige zaak daarvan geen gebruik heeft gemaakt.

De rechtbank merkt ten aanzien van feit 6 op dat artikel 96 Wet BIG op 1 januari 2016 is gewijzigd. Het strafmaximum is bij die wetswijziging (wat betreft de misdrijfvariant) verhoogd van een gevangenisstraf van zes maanden naar een gevangenisstraf van twee jaar. Daarmee voldoet dit feit, anders dan feit 5, aan de eis van artikel 2, eerste lid, van het Kaderbesluit EAB dat het feit “in de uitvaardigende lidstaat strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, met een maximum van ten minste twaalf maanden”. De officier van justitie heeft ook voor dit feit, evenals voor feit 4, geen (aanvullende) toestemming tot overlevering gevraagd.

Wat betreft de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer 2] , constateert de rechtbank dat voor deze feiten geen voorlopige hechtenis is toegepast. Op 18 december 2018 zijn deze feiten aan de tenlastelegging toegevoegd, zonder dat door het openbaar ministerie is gevorderd ook voor deze feiten de voorlopige hechtenis van verdachte te bevelen.

Artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB bepaalt dat het specialiteitsbeginsel “niet van toepassing [is] in gevallen waarin de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt” Volgens de uitspraak van het Hof van Justitie van 1 december 2008 (Leymann en Pustovarov) moet deze uitzondering als volgt worden uitgelegd:

“Wanneer sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, moet overeenkomstig artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit toestemming worden gevraagd en verkregen indien een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel moet worden ten uitvoer gelegd. De overgeleverde persoon kan voor dat strafbare feit worden vervolgd en berecht alvorens die toestemming is verkregen, op voorwaarde dat geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd tijdens de vervolging of de berechting van dat feit. De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.”

De uitzondering van artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB brengt dus met zich dat de betrokken persoon zonder toestemming van de uitvoerende justitiële autoriteit kan worden vervolgd en berecht voor een ander feit dan ter zake waarvan hij is overgeleverd, voor zover voor dat feit geen voorlopige hechtenis is toegepast.

Toegepast op de zaak tegen verdachte betekent dit dat het specialiteitsbeginsel niet van toepassing is op de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer 2] , nu voor deze feiten geen voorlopige hechtenis is toegepast. Verdachte mocht dus voor deze feiten worden vervolgd en berecht. Wanneer voor deze feiten aan verdachte een vrijheidsbenemende straf zal worden opgelegd, kan deze echter pas ten uitvoer worden gelegd nadat door het openbaar ministerie alsnog aanvullende toestemming van de Duitse autoriteiten wordt verkregen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte wat betreft de feiten 4, 5 en 6 voor zover dat laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer 2] .

Ontvankelijkheid openbaar ministerie ten aanzien van feit 6 (met betrekking tot [slachtoffer 2] )

Wat betreft feit 6, voor zover dit betrekking heeft op [slachtoffer 2] , is voorlopige hechtenis toegepast. De uitzondering van artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB is daarom niet van toepassing. De rechtbank stelt vast dat er ook geen andere uitzonderingen genoemd in artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB van toepassing zijn. Het specialiteitsbeginsel biedt daarom voor dit feit bescherming aan verdachte. Dientengevolge had het openbaar ministerie verdachte niet mogen vervolgen voor dit feit. Er is sprake van een vervolgingsbeletsel, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van feit 6 ten aanzien van [slachtoffer 2] .

Conclusie

De rechtbank verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit betrekking heeft op anderen dan [slachtoffer 2] .

De rechtbank verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van feit 6, voor zover dit laatste feit betrekking heeft op [slachtoffer 2] .”

4.2.

De door het hof bevestigde straftoemetingoverwegingen van de rechtbank bevatten voor zover relevant nog het volgende:

“Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar, met aftrek van voorarrest, passend en geboden is.

De rechtbank overweegt dat de straf die aan verdachte wordt opgelegd ten aanzien van het onder 4, 5 en 6 bewezen verklaarde feit niet ten uitvoer gelegd kan worden, alvorens door het Openbaar Ministerie aanvullende toestemming is verkregen van de Duitse autoriteiten in het kader van de overleveringsprocedure. Om die reden zal de rechtbank de aan verdachte opgelegde gevangenisstraf specificeren voor wat betreft de feiten 1, 2 en 3 (waarvoor de overlevering is toegestaan) en de feiten 4, 5 en 6 (waarvoor nog aanvullende toestemming van de Duitse autoriteiten nodig is). De rechtbank zal aan verdachte voor de onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde feiten een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 7 jaar. Voor de feiten 4, 5 en 6 legt de rechtbank een gevangenisstraf op voor de duur van 1 jaar.”

4.3.

In het dictum van het bevestigde vonnis is ten slotte het volgende bepaald ten aanzien van de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de strafoplegging:

“12 BESLISSING

De rechtbank:

Ontvankelijkheid officier van justitie

- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het onder 6 (ten aanzien van [slachtoffer 2] ) ten laste gelegde;

- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het onder 4, 5 en 6 (ten aanzien van anderen dan [slachtoffer 2] ) ten laste gelegde

(...)

Oplegging straf

- veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 (acht) jaren:

- bepaalt dat de tijd, door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in overleveringsdetentie, in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht;”

4.4.

In bovenstaande overwegingen vallen de volgende voor de beoordeling van de middelen relevante vaststellingen te lezen. De verdachte is in Duitsland aangehouden op grond van een door Nederland uitgevaardigd EAB. In dit EAB is als verdenking omschreven dat de verdachte betrokken zou zijn bij de dood van het slachtoffer [slachtoffer 2] en is als geval een zogeheten “lijstfeit”, te weten “moord en doodslag, zware mishandeling” opgegeven. In het EAB is geen melding gemaakt van de feiten 4, 5 en 6 en deze zijn door de Duitse rechter (de uitvoerende autoriteit) dan ook niet bij het toestaan van de overlevering betrokken.

4.5.

De rechtbank – en in haar voetspoor het hof – heeft geoordeeld dat deze feiten “andere feiten” betreffen in de zin van art. 27 lid 2 Kaderbesluit EAB (KEAB), waardoor in beginsel het in voornoemd artikellid verwoorde specialiteitsbeginsel van toepassing is. Dit wil zeggen dat strafvervolging voor deze feiten niet mogelijk is, tenzij – voor zover relevant – (i) de strafvervolging niet zou leiden tot de toepassing van een maatregel die de persoonlijke vrijheid van de verdachte beperkt (art. 27 lid 3 sub c KEAB), of (ii) door de Duitse rechter aanvullende toestemming voor strafvervolging ter zake van deze feiten wordt gegeven (art. 27 lid 3 sub g en lid 4 KEAB). Op art. 27 KEAB ga ik onder 4.9 nader in.

4.6.

Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zie over die jurisprudentie nader onder 4.11) hebben de rechtbank en het hof vervolgens geoordeeld dat de combinatie van deze uitzonderingsgronden de mogelijkheid opent om de verdachte voor deze feiten te vervolgen en haar hiervoor een gevangenisstraf op te leggen, onder de opschortende voorwaarde dat aanvullende toestemming wordt verzocht aan en gegeven door de Duitse rechter. In dat licht moet ook de onder 4.2 weergegeven “specificatie” van de strafmaat door het hof worden begrepen: de 7 jaar gevangenisstraf voor de feiten 1, 2 en 3 is in zekere zin “onvoorwaardelijk” opgelegd, het jaar voor de feiten 4, 5 en 6 kan pas worden tenuitvoergelegd na het verkrijgen van aanvullende toestemming.

4.7.

Het eerste en het vierde cassatiemiddel stellen in essentie deze door rechtbank en hof gekozen oplossing ter discussie. Het eerste middel doet dat op het niveau van de ontvankelijkheid van de officier van justitie. Betoogd wordt eerst dat doordat – ook hangende het hoger beroep – geen aanvullende toestemming is verkregen, de verdachte zou zijn aangetast in haar recht op rechtszekerheid en zou zijn verstoken van een eerlijk proces. Ten tweede voeren de stellers van het middel aan dat de voorlopige hechtenis van de verdachte in de fase van hoger beroep zijn grondslag zou vinden in het vonnis van de rechtbank, waardoor die grondslag mede de feiten 4, 5 en 6 zou omvatten en de uitzonderingsgrond van art. 27 lid 3 sub c reeds daarom niet meer aan de orde zou zijn. Het vierde middel bevindt zich op het niveau van de strafoplegging. Gesteld wordt kort gezegd dat met de “specificatie” in twee gevangenisstraffen van onderscheidenlijk 7 en 1 jaar, in wezen een combinatiestraf is opgelegd die de wet niet toelaat.

4.8.

De middelen rechtvaardigen een enigszins bredere bespreking van de betreffende thematiek, mede omdat – zoals hieronder aan de orde komt – in de feitenrechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de vragen die hierbij rijzen. Hieronder ga ik daarom eerst iets uitgebreider in op het Europeesrechtelijk kader (4.9-4.12). Daarna bespreek ik de wijze waarop aan dit kader in de gepubliceerde feitenrechtspraak tot op heden toepassing wordt gegeven (4.13-4.25). Vervolgens ga ik in op de vraag hoe het Europeesrechtelijke overleveringsrecht zich verhoudt tot het nationale recht wat betreft beslissingen omtrent het voorarrest en het beslissingsschema ex art. 348-350 Sv (4.26-4.35). Ik besluit met een toepassing op de onderhavige zaak (4.36-4.37).

Europeesrechtelijke context

4.9.

Art. 27 KEAB, waar door rechtbank en hof naar wordt verwezen, luidt voor zover relevant als volgt:

“2.

Behoudens in de in lid 1 en lid 3 bedoelde gevallen wordt een overgeleverd persoon niet vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest.

3. Lid 2 is niet van toepassing in gevallen waarin:

(...)

c) de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt;

(...);

g) de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon overgeleverd heeft, overeenkomstig lid 4 daartoe toestemming geeft.

4. Een verzoek tot toestemming wordt bij de uitvoerende rechterlijke autoriteit ingediend, bevat de gegevens bedoeld in artikel 8, lid 1, en gaat vergezeld van een vertaling als bedoeld in artikel 8, lid 2. De toestemming wordt verleend indien het strafbaar feit waarvoor zij wordt verzocht op zichzelf de verplichting tot overlevering overeenkomstig de bepalingen van dit kaderbesluit meebrengt. Toestemming wordt geweigerd op de in artikel 3 genoemde gronden en kan in de overige gevallen alleen op de in artikel 4 genoemde gronden worden geweigerd. De beslissing wordt uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het verzoek genomen.”

4.10.

Het Kaderbesluit EAB is in Nederland geïmplementeerd in de Overleveringswet (OLW). Anders dan voor het spiegelbeeldige geval – vervolging voor andere feiten door een andere lidstaat na overlevering door Nederland (art. 14 OLW) – bevat deze wet geen expliciete regeling voor de situatie waarin in Nederland een verdachte wordt berecht voor een ander feit dan waarvoor is overgeleverd. Blijkens de Memorie van Toelichting moet evenwel bij art. 48 OLW “gedacht worden” aan de bescherming die het specialiteitsbeginsel biedt.³ Voornoemd artikel luidt als volgt:

“De voorwaarden die door de buitenlandse uitvoerende justitiële autoriteit in overeenstemming met het op 13 juni 2002 door de Raad vastgestelde kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie (PbEG L 190) worden gesteld bij de overlevering van de opgeëiste persoon aan Nederland, zijn verbindend voor iedere persoon of instantie die in Nederland is belast met een publieke taak.”

Art. 48 OLW benoemt slechts de verbindendheid van gestelde “voorwaarden”. Gelet op de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting kan echter worden aangenomen dat het “denken aan” het specialiteitsbeginsel hier meebrengt dat art. 48 OLW kaderbesluitconform moet worden uitgelegd en aldus het systeem van art. 27 KEAB bij de uitleg van art. 48 OLW moet worden ingelezen.⁴

4.11.

Van belang voor de uitleg van het systeem van art. 27 KEAB (en dus art. 48 OLW) is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 1 december 2008 (Leymann en Pustovarov), waarnaar ook in de door het hof bevestigde overweging wordt verwezen.⁵ In antwoord op de derde door de Finse rechter gestelde prejudiciële vraag overwoog het hof hier onder meer:

“64

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe de in artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit vervatte uitzondering op het specialiteitsbeginsel moet worden uitgelegd, rekening houdend met de toestemmingsprocedure van artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit. Hij wenst in het bijzonder te vernemen of op basis van die bepalingen een persoon kan worden vervolgd en berecht wegens enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest waarvoor de toestemming van de uitvoerende lidstaat is vereist alvorens die toestemming is verleend, wanneer de persoon niet aan een vrijheidsbeperkende maatregel wordt onderworpen. Hij wenst ook te vernemen of de omstandigheid dat de betrokkene bovendien gevangen wordt gehouden wegens andere tenlasteleggingen die zijn gevangenhouding wettelijk rechtvaardigen, een invloed heeft op de mogelijkheid om die persoon wegens bedoeld ander feit te vervolgen en te berechten.

Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat de derde vraag slechts rijst indien de bevoegde rechterlijke autoriteiten uitspraak moeten doen over een ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, aangezien de uitzonderingen op het specialiteitsbeginsel per definitie slechts in dat geval gelden. (...)

Wanneer tijdens de procedure is vastgesteld dat sprake is van een ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, kan wegens dit strafbare feit slechts een vervolging worden ingesteld indien toestemming is verkregen, behoudens indien de uitzonderingen van artikel 27, lid 3, sub a tot en met f, van het kaderbesluit van toepassing zijn.

De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit betreft een situatie waarin de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die de persoonlijke vrijheid van de betrokkene beperkt.

In het kader van die uitzondering kan een persoon dus worden vervolgd en berecht voor enig ander feit dan dat welk de reden tot zijn overlevering is geweest, dat strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, zonder dat de toestemmingsprocedure hoeft te worden gevolgd, op voorwaarde dat tijdens de strafvervolging geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd. Indien die persoon echter wordt veroordeeld tot een vrijheidsbeperkende straf of maatregel, kan die straf pas worden uitgevoerd indien toestemming is verleend.

Die uitlegging sluit overigens aan bij de bepalingen van artikel 10, lid 1, sub b, van de Overeenkomst van 1996, zoals blijkt uit het toelichtend rapport bij die Overeenkomst, goedgekeurd door de Raad op 26 mei 1997 (PB 1997, C 191, blz. 13). Volgens dit rapport kan een verzoekende lidstaat zelfs indien het strafbare feit kan worden gestraft met een straf die de persoonlijke vrijheid beperkt, een strafvervolging instellen of voortzetten, dan wel een persoon berechten, voor andere feiten dan die welke tot het uitleveringsverzoek hebben geleid, voor zover de persoon tijdens de vervolging, dan wel ten gevolge daarvan, niet in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt. Zo luidt het in het rapport dat indien de betrokkene veroordeeld wordt tot een straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt, dit vonnis alleen ten uitvoer worden gelegd indien de verzoekende lidstaat daartoe de toestemming verkrijgt van hetzij de betrokkene, hetzij de aangezochte staat.

Artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, mits die beperking wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.

Op de derde vraag moet derhalve worden geantwoord dat de uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit aldus moet worden uitgelegd dat wanneer sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, overeenkomstig artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit toestemming moet worden gevraagd en verkregen indien een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel moet worden ten uitvoer gelegd. De overgeleverde persoon kan voor dat strafbare feit worden vervolgd en berecht alvorens die toestemming is verkregen, op voorwaarde dat geen vrijheidbeperkende maatregel wordt opgelegd tijdens de vervolging of de berechting van dat feit. De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.”⁶

4.12.

Deze uitspraak komt er kort gezegd op neer dat het Hof van Justitie de eis van toestemming slechts stelt voorafgaande aan de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende sanctie. Hieronder begrijpt het hof ook het voorarrest. Hieruit volgt dat het ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling noch preventieve hechtenis mogelijk is voor feiten die niet zijn vermeld in het EAB.

Toepassing in Nederlandse feitenrechtspraak

4.13.

Een blik op de rechtspraak laat zien dat door de Nederlandse feitenrechters op verschillende wijze toepassing wordt gegeven aan het hiervoor weergegeven kader. Ik bespreek deze rechtspraak hieronder op hoofdlijnen.

4.14.

In het merendeel van de gevallen waarin geen aanvullende toestemming is verkregen voor feiten die niet aan een EAB ten grondslag zijn gelegd, lijkt de Nederlandse feitenrechter de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie ter zake van die feiten uit te spreken. In de gepubliceerde feitenrechtspraak trof ik hiervan 12 voorbeelden aan.⁷ Aan de vraag of deze feiten ook met een niet-vrijheidsbenemende sanctie bestraft konden worden kwam de feitenrechter in deze zaken niet toe. In lijn hiermee zijn 20 uitspraken waarin geoordeeld werd dat de officier van justitie wel ontvangen kon worden omdat de rechter – in afwijking van een daaromtrent gevoerd verweer – geen schending van het specialiteitsbeginsel aannam.⁸

4.15.

Er vallen in de gepubliceerde rechtspraak echter ook diverse voorbeelden te vinden van zaken waarin bij ontstentenis van aanvullende toestemming als bedoeld in art. 27 lid 3 onder c KEAB niet de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie wordt uitgesproken. Ik noem er enkele.

4.16.

In een arrest van 12 februari 2013 van het hof ’s-Hertogenbosch stond de verdachte behalve voor het feit waarvoor door België was overgeleverd ook terecht voor een brandstichting te Eindhoven. Het hof oordeelde dat sprake was van een ander feit maar nam geen schending van het specialiteitsbeginsel aan omdat nog aanvullende toestemming zou kunnen volgen voorafgaande aan executie van een eventuele vrijheidsstraf, waarbij het verwees naar het hierboven genoemde arrest Leymann en Pustovarov. Het hof sprak de verdachte vervolgens vrij van de brandstichting.⁹ Aanvullende toestemming kon daardoor achterwege blijven.

4.17.

In een van de arresten gewezen in de zogenaamde Passage-zaak was een verdachte overgeleverd door Spanje. Enkele van de tenlastegelegde feiten betroffen “ander feiten” en hiervoor was na de overlevering aanvullende toestemming gevraagd. Deze toestemming was verleend door de Spaanse autoriteit maar vervolgens door het Spaanse constitutionele hof wegens een formeel gebrek nietig verklaard, waarna in een nieuwe procedure alsnog rechtsgeldige toestemming werd afgegeven. In de Nederlandse strafzaak werd in hoger beroep verweer gevoerd dat de verdachte in de periode tot de rechtsgeldige toestemming onrechtmatig in voorlopige hechtenis had doorgebracht omdat deze hechtenis mede gegrond was op het feit waar de (nietig verklaarde) aanvullende toestemming betrekking op had. In zijn arrest van 27 september 2013 oordeelde het hof dat inderdaad sprake was geweest van voorlopige hechtenis in strijd met het Kaderbesluit. Het verbond hier evenwel niet de door de verdediging verzochte sanctie van niet-ontvankelijkheid aan.¹⁰

4.18.

In een enigszins atypische zaak voor het hof Amsterdam ging het niet om een strafbaar feit waarvoor geen aanvullende toestemming was gegeven maar om een onderdeel daarvan. Het EAB zou volgens het hof geen betrekking hebben gehad op het deelnemen aan een criminele organisatie voor zover deze tot oogmerk had het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. Het hof nam nochtans geen schending van het specialiteitsbeginsel aan en bepaalde dat het voor deze “(onderdelen van) feiten (...) geen vrijheidsbenemende straf of maatregel zal opleggen”. Aan de verdachte werd vervolgens wegens lidmaatschap van een criminele organisatie (feit 1) en enkele andere feiten een gevangenisstraf van vijf jaar opgelegd. Bij het opleggen van deze straf zal het hof kennelijk – zo moet althans worden aangenomen – geen acht hebben geslagen op vorenbedoelde onderdelen van de bewezenverklaring ter zake van feit 1.¹¹

4.19.

In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van het hof Amsterdam van 17 mei 2018 was aan de verdachte medeplegen van doodslag (feit A) en het wegmaken van een lijk (feit B) tenlastegelegd. Het hof overwoog dat de uitvoerende autoriteit (Ierland) aanvullende toestemming voor feit B in de loop van het voorbereidend onderzoek had geweigerd. Het hof veroordeelde de verdachte niettemin voor feit A en feit B en overwoog dat het voor feit A 11 jaar en voor feit B 2 jaar gevangenisstraf oplegde, en dat voorafgaande aan de tenuitvoerlegging van de 2 jaar gevangenisstraf voor feit B nog aanvullende toestemming moest worden gegeven. In het dictum van dit arrest staat slechts dat een gevangenisstraf van 13 jaar wordt opgelegd.¹² In cassatie bleef deze uitspraak in stand, maar werd niet geklaagd over de schending van het specialiteitsbeginsel, noch over de strafoplegging.¹³

4.20.

De rechtbank Amsterdam oordeelde op 28 september 2018 dat een EAB geen betrekking had op feit 5, maar slechts op de feiten 1, 2 3, 4 en 6. De rechtbank overwoog vervolgens dat nog aanvullende toestemming moest worden verkregen indien voor dit feit een vrijheidsbenemende sanctie zou worden opgelegd. Dat deed de Rechtbank vervolgens niet. Zij veroordeelde de verdachte wel voor alle feiten maar specificeerde vervolgens de straf: de rechtbank “veroordeelde” de verdachte tot een gevangenisstraf van zes jaren voor de feiten 1, 2, 3, 4 en 6 en “veroordeelde” de verdachte tevens tot een geldboete van € 15.000 voor feit 5.¹⁴

4.21.

In een zaak die draaide om de ontvoering van een Amsterdams meisje, werd een verdachte niet alleen vervolgd voor medeplichtigheid aan wederrechtelijke vrijheidsberoving (feit 1), maar ook voor medeplichtigheid aan onttrekking aan het wettig gezag (feit 2). Alleen voor het eerste feit was een EAB uitgevaardigd. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat geen sprake was van een vervolgingsbeletsel omdat aanvullende toestemming “slechts [moet, AEH] worden gevraagd en verkregen als een vrijheidsstraf ten aanzien van feit 2 ten uitvoer moet worden gelegd.” Vervolgens legde de rechtbank een gevangenisstraf op van 12 maanden voor beide feiten, waarvan 6 voorwaardelijk. In het vonnis wordt niet verduidelijkt welk deel van deze straf betrekking heeft op feit 2.¹⁵

4.22.

In het vonnis van 7 februari 2020 besliste de rechtbank Amsterdam dat een EAB slechts betrekking had op feit 1 en niet op feit 2. In antwoord op een daaromtrent gevoerd verweer overwoog de rechtbank dat het specialiteitsbeginsel niet reeds was geschonden door het feit dat de verdachte in voorlopige hechtenis was genomen, omdat deze slechts gegrond was op feit 1. Vervolgens overwoog de rechtbank dat de veroordeling voor feit 2 slechts “ten uitvoer kan worden gelegd als daartoe aanvullende toestemming zal zijn verkregen”. De rechtbank veroordeelde de verdachte vervolgens voor feit 1 en 2 en legt twee straffen op, te weten 28 maanden gevangenisstraf voor feit 1 en 20 maanden gevangenisstraf voor feit 2. Deze twee straffen staan afzonderlijk in het dictum vermeld.¹⁶

4.23.

In de zaak die draaide om de dood van Nicky Verstappen was aan de verdachte naast feiten die met deze dood samenhingen (feit 1, 2 en 3) ook het bezit van kinderporno tenlastegelegd (feit 4). Door de Spaanse autoriteit was geen aanvullende toestemming gegeven voor vervolging voor dit feit, terwijl de voorlopige hechtenis in Nederland volgens de rechtbank wel mede hierop was gegrond. De rechtbank Limburg oordeelde niettemin dat niet reeds door de gevangenneming van de verdachte sprake was van schending van het specialiteitsbeginsel omdat het “zwaartepunt” van de voorlopige hechtenis bij de feiten 1, 2 en 3 lag. De rechtbank nam in afwachting van aanvullende toestemming ook geen vervolgingsbeletsel aan. De verdachte werd veroordeeld voor alle feiten en de straf werd – enigszins impliciet – gespecificeerd: 12 jaar gevangenisstraf voor de feiten 1 tot en met 3 en 6 maanden gevangenisstraf voor feit 4. In het dictum wordt hierop niet teruggekomen en staat slechts dat een gevangenisstraf van 12 jaar en 6 maanden wordt opgelegd.¹⁷

4.24.

Voorafgaande aan het hoger beroep in dezelfde zaak was inmiddels aanvullende toestemming verkregen. In de veroordeling voor dit feit door het hof speelde dit daarom geen rol meer. Het verweer dat de verdachte onterecht ook voor feit 4 een periode in voorlopige hechtenis had doorgebracht en dat reeds daarom de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in de vervolging voor dit feit werd door het hof verworpen met de overweging dat de voorlopige hechtenis ook gebaseerd was op de feiten 1 tot en met 3 en dus op feiten opgenomen in het EAB.¹⁸ Het cassatieberoep in deze zaak loopt nog.

4.25.

Uit het voorgaande volgt dat de wijze waarop in de Nederlandse rechtspraak toepassing wordt gegeven aan art. 48 OLW en art. 27 KEAB, alsmede hoe gevolg wordt gegeven aan het arrest Leymann en Pustovarov, sterk verschilt. Er vallen ten minste vier onderwerpen aan te wijzen waarover door feitenrechters verschillend wordt gedacht, die ook in de onderhavige zaak een rol spelen. Dit betreft ten eerste (i) of, indien het voorarrest gegrond is op een “ander feit” dat niet op het EAB vermeld stond, dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging voor dat feit, of dat dit niet hoeft indien de voorlopige hechtenis gerechtvaardigd kon worden door andere feiten. Een volgend punt (ii) is of het ontbreken van aanvullende toestemming als bedoeld in art. 27 lid 3 onder c KEAB moet worden beschouwd als een vervolgingsbeletsel (dat indien aanwezig moet leiden tot niet-ontvankelijkheid), of dat het een omstandigheid is die beperkingen meebrengt voor de strafoplegging. Indien dat laatste het geval is, rijst de vraag (iii) of het Nederlands recht de mogelijkheid toelaat om een (vrijheids)straf op te leggen onder de opschortende voorwaarde dat de aanvullende toestemming zal worden verkregen en vervolgens (iv) of dat dan iets is dat in het dictum moet worden vermeld, dan wel dat met een opmerking ter zake in de strafmotivering kan worden volstaan.

Koppeling aan het Nederlands recht

4.26.

Het voorgaande laat zien dat aan het Europeesrechtelijk kader raakt aan verschillende strafprocesrechtelijke beslissingen. Ik bespreek hieronder eerst beslissingen die samenhangen met het voorarrest en daarna de wijze waarop het voorgaande past binnen het beslissingsschema van art. 348 en 350 Sv.

4.27.

Ten aanzien van de het voorarrest lijkt mij de opvatting onjuist dat reeds doordat een vrijheidsbenemend dwangmiddel mede is toegepast voor een “ander feit” in de zin van art. 27 lid 2 KEAB, sprake is van een schending van het specialiteitsbeginsel waarop slechts de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kan volgen. Ik verwijs in dit verband nogmaals naar het Europese kader, zoals uitgelegd door het HvJ in de zaak Leymann en Pustovarov (zie hierboven onder 4.11) op de derde prejudiciële vraag: “De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel”. Voorlopige hechtenis is aldus geoorloofd als deze mede berust op in het EAB genoemde feiten. Dit geldt naar het mij voorkomt ook indien de voorlopige hechtenis doorloopt in de fase van het hoger beroep. In het geval sprake is van meerdere tenlastegelegde feiten waarvan één of meer andere feiten zijn in de zin van art. 27 lid 2 KEAB, wordt de verdachte voldoende bescherming geboden indien de rechter ervoor waakt dat – analoog aan art. 67a lid 3 Sv – geen voorlopige hechtenis wordt toegepast die langer duurt dan wordt gerechtvaardigd door de feiten die geen “andere feiten” zijn. Anders gezegd: van belang is niet welke feiten aan het bevel tot voorlopige hechtenis ten grondslag zijn gelegd, maar of de feiten waarvoor wel een EAB is uitgevaardigd de voorlopige hechtenis zelfstandig kunnen dragen.

4.28.

Dan de vraag naar de positie van het systeem van art. 27 lid 2 KEAB in het beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv. Art. 27 lid 2 KEAB is afgaande op zijn bewoordingen een vervolgingsbeletsel, zij het dat dit voorwaardelijk is vormgegeven gelet op de in lid 3 van voornoemd artikel genoemde uitzonderingsgronden. De onder sub g genoemde omstandigheid – aanvullende toestemming – doet het vervolgingsrecht in volle omvang herleven. Een dergelijke figuur is in het Nederlands strafrecht niet onbekend. Ze is vergelijkbaar met de situatie waarin een feit niet vervolgbaar is tot het moment waarop een klacht wordt ingediend of – een minder voor de hand liggend voorbeeld – met de situatie waarin Nederland geen rechtsmacht heeft maar het de rechtsmacht, nadat de pleger tot Nederlander wordt genaturaliseerd, alsnog verwerft (art. 7 lid 3 Sr). Deze varianten van ‘voorwaardelijke’ vervolgingsbeletselen leren iets over het moment waarop de voorwaarde moet zijn vervuld. Hoewel de Hoge Raad ten aanzien van klachtfeiten voorop pleegt te stellen dat opsporingshandelingen achterwege moeten blijven indien geen klacht is ingediend, wordt het doen van opsporingshandelingen niet snel met niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie bestraft. Onder omstandigheden kan een klacht zelfs nog ter zitting beroep worden gedaan.¹⁹ Op grond hiervan kan meen ik worden aangenomen dat voorwaardelijke vervolgingsbeletselen in beginsel nog ter zitting kunnen worden weggenomen. Voorts staat – in beginsel – een einduitspraak houdende niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie aan een hernieuwde vervolging niet in de weg, althans niet op grond van art. 68 Sr.

4.29.

De uitzondering genoemd onder art. 27 lid 3 sub c KEAB valt in het Nederlands stelsel moeilijker in te passen. De mogelijkheid om voor de niet in het EAB genoemde feiten wel een niet-vrijheidsbenemende sanctie op te leggen maakt van het vervolgingsbeletsel in wezen een detentiebeletsel. Wanneer deze uitzonderingsgrond aan de orde komt, bijvoorbeeld omdat de rechter voor de “andere feiten” een niet-vrijheidsbenemende sanctie overweegt (vgl. de onder 4.18 en 4.20 besproken uitspraken van onderscheidenlijk het hof en de rechtbank Amsterdam), speelt zij geen rol meer bij de derde vraag van art. 348 Sv maar bij de laatste vraag van art. 350 Sv. Ditzelfde zou kunnen gelden voor de situatie waarin feitenrechters de door het Hof van Justitie geboden ruimte benutten om één of meer gevangenisstraf(fen) op te leggen waarvan een gedeelte onder de opschortende voorwaarde dat aanvullende toestemming wordt verkregen (vgl. de onder 4.19, 4.21, 4.22 en 4.23 aangehaalde uitspraken, alsmede de onderhavige zaak).

4.30.

Voor de laatste vraag van art. 350 Sv zijn in dit verband de volgende artikelen relevant:

“Art 9. Sr1 De straffen zijn:

a. hoofdstraffen:

1°. gevangenisstraf;

2°. hechtenis;

3°. taakstraf;

4°. geldboete;

(...)2 Ten aanzien van misdrijven die worden bedreigd met een vrijheidsstraf of een geldboete of ten aanzien van overtredingen die worden bedreigd met een vrijheidsstraf kan, behoudens in bij de wet bepaalde gevallen, in plaats daarvan een taakstraf worden opgelegd.

3 In het geval gevangenisstraf, hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, of een taakstraf wordt opgelegd, kan tevens een geldboete worden opgelegd.

4 In geval van veroordeling tot gevangenisstraf of tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen deel ten hoogste zes maanden bedraagt, kan de rechter tevens een taakstraf opleggen.”

(...)Art. 57 Sr

1 Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

(...)”

4.31.

Het uitgangspunt van het wettelijk stelsel dat uit deze artikelen volgt is dat bij samenloop van meerdere misdrijven één straf wordt opgelegd. Deze – ene – straf kan eventueel bestaan uit een samenstel van strafmodaliteiten, zo lang gebleven wordt binnen de grenzen van art. 9 Sr. Voor het “stapelen” van meerdere straffen voor verschillende strafbare feiten is in het Nederlands stelsel geen plaats.²⁰ De Nederlandse rechter pleegt doorgaans ook niet de straf te alloceren over de bewezenverklaarde feiten, in die zin dat hij specificeert welk deel van de straf bij welk feit ‘hoort’. Dit blijft als het ware impliciet tot en tenzij dit eventueel later wordt geëxpliciteerd indien een hogere rechter delen van de straf “bepaalt” op de voet van art. 423 lid 4 Sv. Nochtans is er geen rechtsregel die de opleggende rechter verbiedt het relatieve gewicht van de verschillende bewezenverklaarde feiten bij het opleggen te expliciteren. Voor het opleggen van straffen onder de opschortende voorwaarde dat een vervolgingsbeletsel wordt weggenomen (of een voorwaarde voor strafbaarheid wordt vervuld), ten slotte, biedt ons stelsel geen basis.

4.32.

Uit dit wettelijk systeem lijkt mij te volgen dat het opleggen van twee gevangenisstraffen in het dictum (vgl. de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2020, hiervoor onder 4.22), niet mogelijk is. Dit lijkt mij onverenigbaar met art. 57 lid 1 Sr. Aan de andere kant van het spectrum bevindt zich de situatie waarin de rechter voor een deel van de feiten een gevangenisstraf oplegt en voor (een) andere feit(en) in de zin van art. 27 lid 2 KEAB een geldboete (vgl. de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2018, hiervoor onder 4.20). Deze combinatie van straffen is toelaatbaar gelet op art. 9 Sr, maar zou gelet op de in art. 57 Sr vervatte opdracht om ook bij meerdaadse samenloop “één straf” op te leggen als problematisch kunnen worden beschouwd. Bepalend voor hoe men hier tegenaan kijkt is of men het samenstel aan straffen nog als één straf zou willen aanmerken, of dat men uit het feit dat de rechter specificeert voor welke feiten hij de verdachte tot welke straf “veroordeelt” een schending van het uit art. 57 lid 1 Sr volgende stapelverbod zou willen afleiden. Mij lijkt een dergelijke constructie – mede gelet op het feit dat zoals hiervoor overwogen strafallocatie impliciet toch al geacht wordt aanwezig te zijn in de strafoplegging – niet problematisch. Beide strafmodaliteiten kunnen ook ‘gewoon’ ten uitvoer gelegd worden.

4.33.

Dan is daar tot slot nog de situatie waarin de rechter slechts één vrijheidsbenemende straf oplegt, maar – buiten het dictum om – hiervan een gedeelte toewijst aan het “andere (niet-EAB) feit” en dit deel oplegt onder de opschortende voorwaarde dat aanvullende toestemming wordt verkregen. Het komt mij voor dat het wettelijk systeem onvoldoende ruimte biedt om een dergelijke figuur toelaatbaar te achten. Ook botst dat met het uitgangspunt dat de door een rechter opgelegde straf geëxecuteerd moet kunnen worden, zonder dat nog aan aanvullende voorwaarden is voldaan.²¹ Daar komt nog een aantal argumenten van meer praktische aard bij dat eveneens pleit tegen het aanvaarden van deze constructie. Ten eerste laat de praktijk zien – zoals hiervoor aan de hand van de feitenrechtspraak is gedemonstreerd – dat deze manier van doen gemakkelijk ontaardt in onduidelijke rechtspraak (vgl. de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2019 (4.21) en de uitspraak van de rechtbank Limburg van 20 november 2020 (4.23)). Ten tweede ontstaat zo de situatie dat een veroordeling wordt uitgesproken – en onherroepelijk wordt – terwijl noch op het moment dat zij wordt uitgesproken noch op het moment dat zij kracht van gewijsde verkrijgt zeker is of zij in stand blijft. Ten derde vallen diverse problemen in de executie te voorzien. Voor bijvoorbeeld detentiefasering en de voorwaardelijke invrijheidsstelling dient op enig moment duidelijk te zijn wat de einddatum van de detentie zal zijn. Als het al toelaatbaar zou worden geoordeeld dat deze duidelijkheid er nog niet is ten tijde van de berechting, dringt zich de vraag op wat dan wel de uiterlijke termijn is waarbinnen die toestemming verkregen moet worden. In zoverre is dus slechts sprake van uitstel van het probleem. In het algemeen illustreert dit dat de rechtszekerheid onder een dergelijk ‘systeem’ te lijden heeft en in het verlengde daarvan ook de rechtsbescherming, zoals bijvoorbeeld is neergelegd in de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (art. 6.2.10 Sv) op losse schroeven komt te staan.

4.34.

Afgezet tegen die (contra-)argumenten zie ik geen overwegende bezwaren tegen het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in het geval de aanvullende toestemming niet tijdig – dus: voor de einduitspraak – beschikbaar komt. Hij kan dan immers, wanneer deze toestemming wel verkregen is, opnieuw vervolgen voor de “andere feiten” ter zake waarvan de niet-ontvankelijkheid is uitgesproken.

4.35.

Het voorgaande moet naar het mij voorkomt op het volgende neerkomen. In de fase die aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat is het in beginsel mogelijk de verdachte mede op grond van “andere feiten” aan een vrijheidsbenemend dwangmiddel te onderwerpen, mits dit dwangmiddel ook op grond van feiten waarvoor is overgeleverd gerechtvaardigd kan worden. Dit impliceert dat de voorlopige hechtenis in beginsel niet langer kan duren dan mede gelet op het bepaalde in art. 67 lid 3 Sv mogelijk is voor de in het EAB genoemde feiten. Voor wat betreft de berechting is in beginsel aanvullende toestemming vereist om de officier van justitie ontvankelijk in de strafvervolging te kunnen achten, tenzij de rechter niet tot een veroordeling komt of voor de “andere feiten” kan volstaan met – maximaal – een geldboete. Wanneer dit laatste naar zijn oordeel niet past bij de zaak, zal hij de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het (gedeeltelijk) opleggen van straffen onder de voorwaarde dat voorafgaande aan de tenuitvoerlegging aanvullende toestemming wordt verkregen lijkt mij niet mogelijk. Een dergelijke ‘hard and fast rule’ brengt mee dat de officier van justitie zich bij feiten die niet in het EAB zijn genoemd en die wel van enige importantie zijn nog voor de einduitspraak zal dienen te verzekeren van de ingevolgde het overleveringsbevel vereiste nadere toestemming. Binnen de Europese rechtsruimte zou dit naar ik meen ook haalbaar moeten zijn.

Toepassing op de onderhavige zaak

4.36.

Uit het voorgaande volgt allereerst dat rechtbank en gerechtshof bij het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie ter zake van feit 6 voor zover betrekking hebbend op [slachtoffer 2] zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Nu hierover niet wordt geklaagd, kan dit punt hier blijven rusten. Daarnaast geldt dat het gerechtshof, door het vonnis te bevestigen voor zover daarin de officier van justitie ontvankelijk is verklaard ten aanzien van de feiten 4, 5 en 6 voor zover betrekking hebbend op anderen dan [slachtoffer 2] en een gevangenisstraf is opgelegd voor de duur van acht jaar, waarvan één jaar voor de feiten 4, 5 en 6, een vonnis heeft bevestigd waarin een straf is opgelegd die de wet niet kent en aldus ook op dit punt zijn beslissing heeft doen steunen op een onjuiste rechtsopvatting. De middelen klagen hierover terecht. Hoewel de onjuiste rechtsopvatting in wezen betrekking heeft op de strafoplegging, meen ik dat gelet op de verwevenheid van deze beslissing met die ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging voor de feiten 4,5 en 6, het arrest ook op dit punt niet in stand kan blijven.

Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:427, 20/04400

Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:427, 20/04400

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

Nummer20/04400

De zaak in het kort

Het eerste en het vierde middel

Het tweede middel

Het derde middel

Het vijfde middel

Afronding