Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:49, 21/00517
Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:49, 21/00517
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 januari 2022
- Datum publicatie
- 16 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:49
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1334, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/00517
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Besluitaansprakelijkheid. Causaal verband. Peilmoment voor vaststellen csqn-verband (HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Gemeente Sluis)).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00517
Zitting 21 januari 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
V.F.M. Jongerius q.q.
(hierna: Nannoka)
eiser tot cassatie
advocaat: mr. J.F. de Groot
tegen
De Provincie Gelderland
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
advocaat: mr. N. van Triet
In deze zaak vordert (de curator van de inmiddels gefailleerde) ijzergieterij Nannoka vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het besluit van de Provincie van 7 oktober 2010 tot het opleggen van een dwangsom wegens overtreding van het Oplosmiddelenbesluit. Dit besluit is door de Afdeling herroepen. Volgens de Afdeling had de Provincie alvorens een last onder dwangsom op te leggen, eerst moeten beslissen op het verzoek van Nannoka om extra tijd voor de uitvoering van het reductieprogramma. Rechtbank en hof hebben de vordering van Nannoka afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de gestelde schade. In cassatie wordt onder meer geklaagd over het oordeel van het hof dat in de hypothetische situatie de Provincie vóór de peildatum van 7 oktober 2010 afwijzend zou hebben beslist op het verzoek van Nannoka om extra tijd en uiterlijk op 7 oktober 2010 rechtmatig een last onder dwangsom zou hebben opgelegd.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 november 2020, rov. 2.2 tot en met 2.21.1
Nannoka drijft een ijzergieterij waar behuizingen voor tandwielsystemen worden gegoten. Vanwege de hoge temperaturen en agressieve oliën die zich in dergelijke behuizingen voordoen, moeten deze worden voorzien van een coating. Daartoe beschikt Nannoka over een installatie voor lak- en coatingwerkzaamheden waar de gietstukken worden gedompeld in baden met de coating. Voor de onderhavige procedure is van belang dat de door Nannoka gebruikte coatings tot na 7 oktober 2010 verdunners bevatten op basis van oplosmiddelen met ‘vluchtige organische stoffen’ (VOS).
Ingevolge art. 3, eerste lid, in samenhang met art. 5 aanhef en onder a van het (inmiddels vervallen; zie onder 1.17) Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-richtlijn milieubeheer2 (hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka er, voor zover hier van belang, zorg voor te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aan a) de in bijlage IIA van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma. In bijlage IIB staat onder meer het volgende (nadruk overgenomen):
“1 Beginselen
Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt.
2. Praktische uitvoering
Bij het aanbrengen van coating, lak, kleefstof of inkt kan het volgende programma worden gebruikt. Wanneer deze methode niet bruikbaar is, kan de bevoegde instantie een exploitant toestaan een andere ontheffingsregeling toe te passen die naar haar overtuiging aan de hier geschetste beginselen voldoet. Bij de opzet van het programma wordt rekening gehouden met de volgende gegevens:
i. wanneer de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen nog in ontwikkeling zijn, wordt de exploitant extra tijd gegeven om zijn reductieprogramma uit te voeren;
ii. het referentiepunt voor de emissiebeperking komt zo goed mogelijk overeen met de emissie die het resultaat zou zijn indien er geen beperkende maatregelen zouden worden genomen.
De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt.
i. De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen (...) wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie-emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema:
|
Periode in jaren |
Maximaal toegelaten totale emissie per jaar |
|
|
Nieuwe installaties |
Bestaande installaties |
|
|
Uiterlijk 31.10.2001 |
Uiterlijk 31.10.2005 |
Beoogde emissie x 1,5 |
|
Uiterlijk 31.10.2004 |
Uiterlijk 31.10.2007 |
Beoogde emissie |
ii. De jaarlijkse emissiereferentie wordt als volgt berekend: (…)”
Bij brief van 27 oktober 2005 heeft Nannoka zich bij het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: het college) aangemeld om gebruik te kunnen maken van een reductieprogramma als bedoeld in bijlage IIB.
Bij brief van 15 oktober 2007 (twee jaar later) heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. De brief bevat, voor zover van belang, de volgende passages:
“In onze brief van 27 oktober 2005 hebben wij ons aangemeld voor het reductieprogramma Oplosmiddelenbesluit. Op grond van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i verzoeken wij u ons extra tijd te verlenen om het reductieprogramma uit te voeren. In het reductieprogramma van ons bedrijf is voorzien in een overschakeling van de huidige primers op basis van vluchtige oplosmiddelen naar een watergedragen laktype. In de ontwerp- en implementatiefase van de aan te passen applicatiemethode van de huidige lakstraat in ons bedrijf, zijn wij gestuit op nieuwe laktechnische ontwikkelingen ten aanzien van een nieuwe generatie watergedragen laktype. Als gevolg hiervan is het ons inziens bezwaarlijk om op dit moment over te schakelen, omdat we dan genoodzaakt zijn de huidige generatie watergedragen laktypen toe te passen.
Toelichting:
1. De huidige generatie watergedragen laktype moet afhankelijk van de gestelde kwaliteitseisen direct na het lakken worden uitgehard, gedurende 20-30 minuten, op een objecttemperatuur van tenminste 60-80°C, zo mogelijk 80-140°C;
2. De in ontwikkeling zijnde nieuwe generatie watergedragen laktype zal mogelijk geen of een geringe temperatuursbehandeling behoeven. Dit laatste is uiteraard van grote invloed op het energieverbruik, het ontwerp van de droogsectie en de hoogte van de investering;
(…)
Het voren besprokene geeft ons aanleiding u te verzoeken ons uitstel te verlenen tot ten minste 31 oktober 2008, om daarmee te kunnen anticiperen op recente ontwikkelingen op laktechnisch gebied, waardoor wellicht een meer klimaatneutrale oplossing ingevoerd kan worden in het komende jaar. Te uwer beoordeling doen wij u in bijlage enige relevante documenten toekomen.”
Het college heeft in een brief van 16 januari 2008 aan Nannoka geschreven dat het dit verzoek opvat als een verzoek om een gedoogbeschikking en dat het voornemens is om dit verzoek af te wijzen, onder meer omdat het Oplosmiddelenbesluit voorschrijft dat de beoogde emissie voor bestaande installaties uiterlijk op 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt. Het college leest de bepaling over het verstrekken van extra tijd in bijlage IIB3 aldus dat slechts het moment waarop de grens van 1,5 maal de beoogde emissie moest worden behaald, later kon vallen dan 31 oktober 2005, maar dat de termijn van 31 oktober 2007 niet kon worden verlengd.
Bij brief van 29 januari 2008 heeft Nannoka haar zienswijze op dit voornemen gegeven. In dat kader heeft zij betoogd dat het Oplosmiddelenbesluit aldus moet worden begrepen dat het ook mogelijk is om extra tijd te gunnen tot na 31 oktober 2007 om een reductieprogramma uit te voeren. Verder schrijft zij in deze brief onder meer het volgende (cursivering overgenomen):
“4. U geeft met zo veel woorden aan: ‘...dat er concreet geen zicht op legalisatie bestaat, omdat de nieuwe generatie watergedragen laktypen zich nog in de ontwikkelfase bevindt en er nog geen bedrijfsklaar product voorhanden is.’ Naar onze overtuiging is dit geen juiste weergave van de werkelijke situatie. In dit kader verwijzen wij naar bijlage 1 van ons verzoek van 15 oktober 2007. Hierin stelt onze leverancier Gross & Perthun dat de resultaten van de proefnemingen van een gemodificeerde generatie laktype in het tweede kwartaal van 2008 beschikbaar komt. Afhankelijk van de resultaten kunnen wij dan alsnog kiezen voor implementatie van de huidig beschikbare typen, zoals wij u hebben aangegeven in bijlage II van ons verzoek van 15 oktober 2007, of juist voor deze nieuwe generatie laktype met de te verwachten voordelen van het lagere energiegebruik en lagere investeringskosten.
Invoering van de huidige generatie watergedragen laktype heeft evenwel niet onze voorkeur. Zoals hieronder aangestipt kan de huidige generatie watergedragen lak ongewenste stoffen bevatten. Daarbij is er de noodzaak tot een inefficiënte nabehandeling hetgeen leidt tot een toename van het energieverbruik. Als gevolg hiervan is er tevens sprake van een lage kosteneffectiviteit.
Indien de resultaten van de proefnemingen van de nieuwe generatie laktype in het tweede kwartaal teleurstellen, zal ons bedrijf dan ook eerst mogelijkheden onderzoeken om de VOS-uitstoot na te verbranden middels de koepeloven. Hiermee is inmiddels ervaring opgedaan bij een gieterij in Duitsland. De investeringskosten (ca. € 80.000,=) en de toename van de operationele kosten zijn beide aanvaardbaar, waardoor dit mogelijke alternatief naar verwachting kosteneffectief zal zijn.
In bijlage III van ons verzoek geeft de firma Rippert vervolgens aan, dat zij 6 maanden nodig hebben om onze huidige dompellakstraat om te bouwen.
(…)
5. Op grond van vorenstaande zou u ons verzoek om extra tijd, zoals wij dat hebben omschreven als ‘ten minste tot 31 oktober 2008’, moeten lezen als: implementatie van de nieuwe generatie watergedragen laktype kan op zijn vroegst plaatsvinden op 31 oktober 2008, doch uiterlijk op 31 december 2008. Ook in het geval ons bedrijf om redenen van kosteneffectiviteit alsnog zou moeten kiezen voor naverbranding middels de koepeloven, dan is dit realiseerbaar binnen de bovenvermelde tijdsperiode.”
Op 29 april 2008 heeft een controlebezoek van de dienst Milieu en Water van de Provincie aan Nannoka plaatsgevonden. Blijkens het door die dienst opgemaakte verslag van die controle is daarbij door de bedrijfsleider van Nannoka verklaard dat er nog steeds naar werd gestreefd te voldoen aan de eisen van het Oplosmiddelenbesluit. Hierbij was het streven om voor de zomervakantie een besluit te nemen over de wijze waarop. Er bestond een grote kans dat afgeweken ging worden van het reductieprogramma en (alsnog) gekozen zou worden voor nageschakelde techniek.
Tussen Nannoka en ambtenaren van de Provincie vond regelmatig regulier overleg plaats waarbij een veelheid aan onderwerpen werd besproken, waaronder ook het Oplosmiddelenbesluit. Van deze overleggen werd een verslag gemaakt dat bij een volgend overleg werd vastgesteld. In het verslag van het overleg van 13 november 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
“4. Stavaza oplosmiddelenbesluit
[betrokkene 1] geeft een overzicht van de door Nannoka bekeken opties. De watergedragen lak is afgevallen als optie. Door de benodigde verhittingszone zou het energieverbruik fors toenemen. De ontwikkeling van lage temperatuur watergedragen lak gaat te langzaam.
Verder is bekeken of de afgezogen dampen van het dompelbad naverbrand kunnen worden in de koepelovens. Dit wordt in Duitsland toegepast. Dit levert wel meer veiligheidsrisico’s op. Besloten is om dit niet te doen.
Gekozen is nu voor een naverbrander. De Nl-leverancier heeft aan 1 andere gieterij geleverd. Vooral het inregelen is moeilijk. De naverbrander kent een tussenbuffer om de KWS te concentreren. Het debiet van de naverbrander zal dan geen 20.000 m3 maar circa 2000 m3 bedragen. De kleine dompelbaan zal buiten gebruik gesteld worden. De offerte is uitgebracht. Als de opdracht verstrekt is kan de naverbrander in circa 5 maanden operationeel zijn.”
Onder dit agendapunt staan actiepunten met de afspraken dat Nannoka een beschrijving zou geven van de installatie, de emissies en de wettelijke eisen en dat daarna namens de Provincie een reactie zou worden geven op de brief van Nannoka van 29 januari 2008 (zie hiervoor, onder 1.6). In die reactie zou een termijn worden gesteld waarbinnen de voorzieningen getroffen moesten zijn, waarvoor de termijn van 1 januari 2010 zou worden aangehouden om niet in de problemen te komen. Het actiepunt vermeldt tevens dat op deze termijn zal worden gehandhaafd.
Nadien is blijkens verslagen van overleggen op 14 mei 2009, 16 juli 2009 en 14 september 2009 gesproken over technische problemen met de naverbrander, over de vraag of naverbranding kosteneffectief was mede in het licht van de kredietcrisis en over mogelijke subsidies voor een naverbrander.
In een notitie van 11 mei 2010 van Nannoka over het behandelen van VOS-houdende lucht zijn onder meer de volgende passages opgenomen (nadruk overgenomen):
“3. (…) Om technische en economische redenen is een dompelapplicatie ten behoeve van gietstukken effectiever dan spuiten, de toepassing van kataforese of de toepassing van poedercoaten. Hoewel met de drie laatstgenoemde toepassingen een betere corrosiebestendigheid kan worden bereikt, zijn deze methoden ongeschikt voor complexe gietstukken. De omvang van de processtap bij Nannoka Vulcanus is te gering om meerdere applicatietechnieken naast elkaar te hanteren.
Als gevolg van de bovenstaande overwegingen richt het onderzoek naar mogelijke procesgeïntegreerde oplossingen zich op de toepassing van oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak. In 2005 heeft het bedrijf zich dan ook aangemeld voor het reductieprogramma. In oktober 2007 is middels een brief aan GS van Gelderland melding gemaakt van de eerste resultaten van een onderzoek naar de toepassing van watergedragen dompellakken.
Uit dit onderzoek blijkt dat de ontwikkeling van watergedragen lakken veelbelovend is, maar ook een aantal belangrijke belemmeringen kent.
(…)
De mate waarin de ontwikkeling van VOS-arme dompellakken vordert wordt bepaald door de markt, die zich met name in Duitsland en België bevindt. Uit navraag bij de Duitse gieterijbranche blijkt dat de Duitse gieterijen in veel gevallen wel dompellakken op waterbasis toepassen. Vanwege de schaalgrootte zijn deze gieterijen zo nodig in staat daarnaast een tweede applicatielijn met oplosmiddelhoudende dompellakken in stand te houden voor de complexe gietstukken. De wetgeving in deze landen is gelijk aan de wetgeving in Nederland. Verwacht kan dan ook worden dat de toepassingsmogelijkheden van dompellakken toeneemt.
Nannoka Vulcanus is voornemens om over te schakelen op VOS-arme dompellakken, mits
- De corrosiebestendigheid van de dompellak acceptabel is voor de (potentiële) afnemers
- De toe te passen lakken geen chloorverbindingen bevat
- Het energieverbruik, noodzakelijk voor het uitharden en het koelen binnen redelijke grenzen blijft
- De aanpassing van de dompellijnen past binnen de door de onderneming te maken strategische keuzes ten aanzien van de voorgenomen door te voeren logistieke veranderingen en te treffen vervangingsinvesteringen. Een en ander is afhankelijk van de economische ontwikkelingen.
4 Mogelijkheden voor de implementatie van een nageschakelde techniek.
Indien niet voor de toepassing van VOS-arme systemen wordt gekozen, rest de keuze voor de toepassing van de conventionele dompellakken, in combinatie met een nageschakelde techniek.
(…)
5 Conclusie.
Uit het bovenstaande blijkt dat de toepassing van een procesgeïntegreerde oplossing veruit de voorkeur verdient boven de toepassing van een nageschakelde techniek. Nannoka Vulcanus verzoekt het bevoegd gezag dan ook om meer tijd op basis van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i zoals opgenomen in het [Oplosmiddelenbesluit; A-G]. Dit biedt het bedrijf de mogelijkheid om de ontwikkelingen ten aanzien van de dompellakken te volgen en anderzijds in samenwerking met de leverancier van de nageschakelde techniek te onderzoeken of de techniek kan worden geoptimaliseerd.
Ter compensatie spant Nannoka Vulcanus zich in om de emissie van VOS in de kernmakerij terug te brengen door de implementatie van watergedragen coatings. Deze activiteit valt weliswaar niet onder de werkingssfeer van het besluit, maar levert wel een bijdrage aan het met het besluit beoogde doel: het terugdringen van de emissie van VOS.”
De notitie bevat een tijdpad waarin de ontwikkeling van de technieken tot 31 december 2012 zou worden gevolgd, waarna in januari 2013 een keuze zou worden gemaakt tussen de procesgeïntegreerde oplossing of de nageschakelde oplossing, en de gekozen techniek uiteindelijk uiterlijk op 31 december 2013 zou worden geïmplementeerd.
Bij brief van 14 juli 2010 heeft het college aan Nannoka meegedeeld het voornemen te hebben om een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van het Oplosmiddelenbesluit door Nannoka.
Bij brief van 26 augustus 2010 heeft Nannoka haar zienswijze tegen dit besluit ingediend.
Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college de last onder dwangsom aan Nannoka opgelegd.4 Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Nannoka per 31 oktober 2005 en 31 oktober 2007 niet had voldaan aan de vereiste maximale emissies en de beoogde emissie ook in 2008 en 2009 niet heeft gehaald. Het college overweegt in dit besluit dat Nannoka bij brief van 15 oktober 20075 heeft gemeld dat er sprake was van nieuwe ontwikkelingen op het gebied van laktypen, maar dat het college sindsdien geen nadere informatie over deze nieuwe generatie laktypen heeft ontvangen en dat Nannoka de nieuwe generatie lak ook niet toepast. Het college overweegt verder dat er op korte termijn geen toepasbare nieuwe laktypen bestaan die zouden rechtvaardigen dat Nannoka nog extra tijd zou moeten krijgen voor de uitvoering van het ingediende reductieprogramma. In reactie op de door Nannoka ingediende zienswijze overweegt het college nog dat het ter beschikking staat om te overleggen over mogelijke oplossingen om de overtreding te beëindigen, ondanks de stelling van Nannoka dat een separaat nageschakelde techniek – technisch en milieuhygiënisch – geen adequate oplossing is. Dit laat volgens het college echter onverlet dat sprake is van een overtreding die moet worden beëindigd. Verder gelooft ook het college dat op enig moment in de toekomst laksystemen zullen zijn ontwikkeld die oplosmiddelen-arm of -vrij zijn, maar bij het college is geen informatie bekend dat dit binnen afzienbare termijn het geval zal zijn. Nannoka heeft in haar zienswijze verwezen naar de Europese verordening voor chemische stoffen (het REACH-programma) waarvoor een einddatum geldt van juni 2018, maar deze datum ligt voor het college in een te verre toekomst om als een reële optie te kunnen gelden. De eindtermijn is te lang en bovendien bestaat er geen zekerheid dat zich voor het verstrijken van de eindtermijn daadwerkelijk een oplossing zal aandienen. Het college geeft Nannoka een termijn van vijf maanden na 7 oktober 2010 om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen.
Nannoka heeft tegen het besluit van 7 oktober 2010 een bezwaarschrift ingediend.6 Met het oog daarop heeft het college bij besluit van 22 december 2010 de last onder dwangsom opgeschort tot 15 februari 2011.
Bij besluit van 24 maart 2011 heeft het college het verzoek van Nannoka van 7 oktober 20077 om ontheffing van haar verplichting tot naleving van het Oplosmiddelenbesluit afgewezen. Het college is na het verstrijken van de begunstigingstermijn gaan controleren of Nannoka aan de emissienormen voldeed. Om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen, heeft Nannoka vanaf juli 2011 de lakdompelstraat gehuurd van een bedrijf in Enter en haar lakactiviteiten daar uitgevoerd. Dit bracht voor Nannoka kosten met zich voor onder meer de huur van die lakdompelstraat en het vervoer van de gietstukken naar Enter.
Bij besluit van 13 juli 2011 heeft het college het bezwaar van Nannoka tegen het besluit van 7 oktober 2010 (zie onder 1.14) ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.8 Nannoka heeft beroep ingesteld tegen het besluit bij de rechtbank Arnhem. Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank Arnhem het beroep ongegrond verklaard.9 Nannoka heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
Het Oplosmiddelenbesluit is per 1 januari 2013 vervangen door afdeling 2.11 van het Activiteitenbesluit milieubeheer10 waarin dezelfde VOS-emissienormen waren opgenomen als in het Oplosmiddelenbesluit. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college het besluit van 7 oktober 2010 ingetrokken met ingang van 1 januari 2013.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 12 februari 201411 in het hoger beroep van Nannoka aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) bij wege van prejudiciële beslissing verzocht om uitspraak te doen op een drietal vragen. Deze vragen heeft het HvJEU bij arrest van 10 september 2015 beantwoord (zie hierna, onder 3.4).12
Bij uitspraak van 9 maart 201613 heeft de Afdeling vervolgens het hoger beroep van Nannoka gegrond verklaard. De Afdeling heeft het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 vernietigd, het primaire besluit van 7 oktober 2010, voor zover dat niet reeds is ingetrokken, herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van laatstgenoemd besluit (zie ook hierna, onder 3.5).
In 2016 is Nannoka overgegaan op de toepassing van watergedragen lakken.
Nannoka is op 19 februari 2019 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. V.F.M. Jongerius tot curator.