Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:535, 21/03984
Parket bij de Hoge Raad, 03-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:535, 21/03984
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 juni 2022
- Datum publicatie
- 8 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:535
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:199, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/03984
Inhoudsindicatie
Caribische zaak. Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure; wanbeleid trustbestuurder; te treffen voorzieningen; vennootschappelijk belang i.v.m. positie minderheidsaandeelhouder na verwatering aandelenbelang.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03984
Zitting 3 juni 2022
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Bab-al Mustaqbal Real Estate Co.,
verzoekster tot cassatie,
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,
tegen
1. Cordial N.V.,
2. Turnham N.V.,
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
en tegen
3. Intertrust (Curaçao) B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen,
en tegen
4. Mahmoud Haider & Sons Trading & Contracting Co.,
belanghebbende in cassatie,
niet verschenen.
Partijen worden verkort aangeduid als Bab, respectievelijk Cordial, Turnham, Intertrust en MHS. Cordial en Turnham worden tezamen aangeduid als de Vennootschappen.
1 Inleiding
Deze zaak betreft een Curaçaose enquêteprocedure die al twee keer bij de Hoge Raad is geweest.1 Dit cassatieberoep ziet op de tweede fase van de enquêteprocedure, namelijk het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van eindvoorzieningen op basis van het verslag van de door het hof benoemde onderzoeker.
Aanleiding voor de enquête is een aandeelhoudersgeschil tussen Bab en MHS in verband met aandelenemissies door de Vennootschappen in 2010. Als gevolg van deze emissies is het belang van Bab in de Vennootschappen verwaterd van 15% tot vrijwel nihil. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) heeft bij beschikking van 23 januari 2018, op verzoek van Bab, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen, onder andere met betrekking tot genoemde emissies. Het onderzoek richt zich, onder meer, op het functioneren van de bestuurder van de Vennootschappen, trustkantoor Intertrust.
Genoemd onderzoek is begin 2020 afgerond. Op basis van het onderzoeksverslag heeft het hof wanbeleid vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken bij genoemde emissies. De verzoeken van Bab om ook op andere punten wanbeleid vast te stellen, waaronder de passiviteit en lijdelijkheid van Intertrust ten aanzien van een door Bab verstrekte aandeelhouderslening, heeft het hof afgewezen. Tegen dit oordeel komt Bab in cassatie op.
De enige voorziening die het hof heeft getroffen is de vernietiging van het besluit tot het verlenen van decharge aan Intertrust als bestuurder van de Vennootschappen voor het jaar waarin de omstreden emissies plaatsvonden (2010). De verzoeken van Bab tot het ontslag van Intertrust als bestuurder en tot vernietiging van de emissiebesluiten, zijn door het hof afgewezen.Tegen deze oordelen komt Bab eveneens op.
De Vennootschappen hebben geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Intertrust en MHS zijn in cassatie niet verschenen.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Intertrust is sinds de oprichting in 1985 enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham.
Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de Groep).
MHS en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden.3 MHS hield 85% van de aandelen in Cordial en (deels indirect via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect via Cordial) de overige 15% in Turnham.
Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf waarin hotel Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd. Dit is de Duitse Kommanditgesellschaft PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. Breidenbacherhof Liegenschafts KG (hierna: PVG-9). De beherend vennoot van PVG-9 is PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna: de beherend vennoot). De beherend vennoot wordt bestuurd door leden van de familie Haider, welke familie ook MHS controleert. Genoemd hotel is veruit het grootste activum van de Groep.
Het vermogen van PVG-9 wordt gehouden door drie houdstervennootschappen: (i) N.K.I. Beleggingsmaatschappij B.V. (3%), (ii) Heather B.V. (70%), en (iii) Portgate Holdings B.V. (25%). Cordial en Turnham bezitten gezamenlijk 100% van de aandelen van deze Nederlandse tussenholdings, die worden bestuurd door Intertrust Netherlands B.V.. De overige 2% van het vermogen van PVG-9 wordt gehouden door de beherend vennoot, waarvan alle aandelen worden gehouden in Cordial. De zeggenschap over en het beheer van PVG-9 ligt daarmee praktisch volledig bij MHS.4
Mede als gevolg van de financiële crisis wilde de bank van de Groep het aan de Groep verstrekte krediet in 2008/2009 aanzienlijk terugbrengen. Daarom was een kapitaalinjectie nodig, die MHS lening geheel voor haar rekening genomen. Op 1 maart 2009 heeft zij een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG-9. Bab heeft niet (pro rata, voor ruim € 6 miljoen) aan die kapitaalinjectie deelgenomen, en was daar overigens ook niet toe gehouden.5
Al voordien had MHS een vordering van € 15.293.253,27 op PVG-9 uit hoofde van een lopende lening die door de voormalig aandeelhouder van de Vennootschappen, Pearl of Kuwait Real Estate Co. (hierna: POK), aan PVG-9 was verstrekt en door MHS was overgenomen (hierna: de MHS-lening). Op dezelfde wijze had Bab een aandeelhouderslening verstrekt aan PVG-9 en daarom een vordering van € 2.629.746,73 (hierna: de Bab-lening). Deze e bedragen komen overeen met de aandelenverhouding van 85%-15%. Ik haast mij erbij te zeggen dat uit het verslag van de onderzoeker blijkt dat van de beide leningen geen leningsdocumentatie bestaat en het bestaan van de leningen in zoverre niet feitelijk vaststaat.
Terug naar 2009. Om de verhouding vreemd vermogen (schuld) / eigen vermogen (equity) voor PVG-9 te verbeteren werd (een deel van) de vorderingen uit de MHS-lening omgezet in kapitaal. Daartoe hebben de aandelenemissies plaatsgevonden. Op 26 april 2010 heeft Intertrust, als bestuurder, besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één US dollar per aandeel. Daarnaast heeft Intertrust, als bestuurder van Turnham, besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan MHS en 4.550.000 aandelen aan Cordial, eveneens tegen een uitgifteprijs van één US dollar per aandeel. MHS zou deze aandelen volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vorderingen op PVG-9 uit hoofde van de MHS-lening.
Deze (voorgenomen) besluiten (hierna: de emissiebesluiten) zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die namens Bab aanwezig was, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):
“Bab was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting:
a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents?
b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure?
c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment.
d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction.
e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation.”
De emissiebesluiten hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham verminderde van 15% tot 0,0044% respectievelijk van 15% tot 0,0023%.
Op 30 april 2014 heeft ‘The Curaçao Financial Group N.V.’, in opdracht van Cordial en Turnham, een ‘business valuation report’ uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:
“(...) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’”
Ten tijde van de emissies stonden deze vaste activa voor € 95.549.000,- in de boeken.6
Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS (hierna: de uitkoopprocedure).7 Die procedure is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige enquêteprocedure.8
Voor de volledigheid vermeld ik dat in de jaarverslagen van de Vennootschappen over het jaar 2015 omvangrijke voorzieningen zijn getroffen die hebben geleid tot een vermindering van de net asset value van de Vennootschappen van bijna € 50 miljoen. Deze afwaarderingen zijn samen met de goedkeuring van de jaarrekeningen over 2015 op de AvA van 3 mei 2018 goedgekeurd.9
3 Procesverloop
Eerste fase van de enquêteprocedure
Bab heeft bij verzoekschrift van 20 februari 2015 het hof verzocht te bepalen dat bij de Vennootschapen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken. Voorts heeft Bab het hof verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen vanaf 1 januari 2006, met bijzondere nadruk op de gang van zaken rondom de emissies in 2010. Bab heeft het hof bovendien verzocht enkele voorlopige voorzieningen te treffen.
Het hof heeft deze verzoeken bij beschikking van 26 mei 201510 afgewezen, waarvan Bab in cassatie is gekomen. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 11 november 201611 de beschikking van het hof vernietigd en het geding teruggewezen.
Het hof heeft de zaak op de rol geplaatst en vervolgens hebben Bab, Cordial, Turnham en Intertrust een memorie na cassatie genomen. Bij beschikking van 23 januari 201812 heeft het hof, kort gezegd, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de Vennootschappen bevolen “over de periode vanaf 1 januari 2006, met nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010”. Het hof heeft in zijn beschikking van 23 januari 2018 geoordeeld dat de emissiebesluiten (en hun effectuering) gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid bij de Vennootschappen te twijfelen, onder meer omdat bij de emissies geen objectieve waardering was uitgevoerd. Daartoe bestond echter wel aanleiding, omdat er een groot (en onverklaard) verschil bestond tussen de boekwaarde van het hotel van € 95,5 miljoen ten tijde van de emissiebesluiten en de getaxeerde marktwaarde van.€ 157,6 miljoen in juni 2013.
Tegen de beschikking van 23 januari 2018 heeft MHS beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 8 maart 201913 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De overwegingen van de Hoge Raad zijn voor het onderhavige cassatieberoep niet meer van belang. Slechts ter achtergrond vat ik de belangrijkste rechtsoverwegingen kort samen.
Het overgangsrecht met betrekking tot het op 1 januari 2012 voor Curaçao in werking getreden enquêterecht verzet zich er niet tegen dat aan een beslissing om op voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten, feiten ten grondslag worden gelegd die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012 (rov. 3.3.1-3.3.3).14
De ter zake relevante bepalingen van het enquêterecht in het BWC moeten op basis van het concordantiebeginsel op dezelfde wijze worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht uit het Nederlandse BW (rov. 3.4.2).
Over de reikwijdte van het onderzoek oordeelde de Hoge Raad het volgende. Slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht, kunnen ten grondslag worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. Het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek dient in ieder geval gericht te zijn op die bezwaren. Het staat de Ondernemingskamer echter vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in het onderzoek te betrekken, mits die bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (rov. 3.4.3).15
Het onderzoek
Bij beschikking van 28 augustus 201816 heeft het hof prof. mr. S.M. Bartman als onderzoeker benoemd (hierna: de onderzoeker) Zijn onderzoeksverslag (hierna: het onderzoeksverslag) is op 11 februari 2020 ter griffie gedeponeerd.
Het onderzoek heeft vier onderwerpen omvat (p. 10-11 van het onderzoeksverslag):
a. het beleid en de algemene gang van zaken bij de Vennootschappen
b. de gang van zaken rond de emissies;
c. de (beweerdelijk) aandeelhouderslening van Bab voor ruim 2,6 miljoen euro; en
d. de voorzieningen in de jaarverslagen van de Vennootschappen over 2015.
In cassatie zijn enkel de bevindingen met betrekking tot de onderwerpen b. en c. van belang. Ik vat die samen.
De gang van zaken rond de emissies (onderzoeksverslag, p. 31-48)
In hoofdstuk 3 van het onderzoeksverslag komen de emissies aan bod. Tot de emissies werd besloten door Intertrust als bestuurder nadat MHS hiertoe de wens had uitgesproken. De inbreng van MHS voor de aan haar te emitteren aandelen in de Vennootschappen bestond uit een vordering uit de MHS-lening aan PVG-9, die zij daartoe cedeerde aan de Vennootschappen. Ook de inbreng van Cordial op haar nieuw verkregen aandelenbezit in Turnham geschiedde door cessie van haar vordering op PVG-9 uit lening.17 De emissies zijn aan de orde geweest op de AvA’s van de Vennootschappen van 11 maart 2010.
De onderzoeker behandelt vervolgens de rol en inbreng van MHS. Naar het nut en de noodzaak van de emissies heeft Intertrust geen zelfstandig onderzoek verricht. Evenmin heeft Intertrust onderzoek gedaan naar de waarde en realiteit van de inbreng van MHS (en Cordial) op de te nemen aandelen. Intertrust heeft volledig vertrouwd op de gegevens die vanuit PVG-9/MHS via de tussenholdings zijn aangeleverd. Het onderzoeksverslag maakt in dit verband melding van de door Intertrust ondertekende cessieakte van 24 maart 2010 waarmee de totale vordering van MHS op PVG-9 aan Turnham werd gecedeerd tot inbreng op de door Turnham aan MHS te emitteren aandelen, en naar een cessieakte van 26 april 2010 waarmee een deel van de totale vordering van Cordial op PVG-9 aan Turnham werd gecedeerd tot inbreng op door Turnham aan Cordial te emitteren aandelen. Bij deze akten van cessie ontbreekt de oorspronkelijke leningdocumentatie. Ook ontbreekt de cessieakte waarmee POK (de vroegere meerderheidsaandeelhouder in de Groep) haar vordering op PVG-9 aan MHS zou hebben gecedeerd.18 De oorspronkelijke titel die ten grondslag ligt aan de overgedragen vorderingen, is dus niet of nauwelijks herleidbaar.
Voor de onderzoeker staat niet volledig vast dat MHS en Cordial bij de emissies daadwerkelijk iets hebben ingebracht, althans indien Nederlands goederenrecht op de voorafgaande cessies van toepassing zou zijn geweest. Zou Nederlands goederenrecht hierop wel van toepassing zijn, dan twijfelt de onderzoeker of bij gebreke aan de onderliggende leningsdocumentatie aan het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW is voldaan. Niet is gebleken of Intertrust naar het toepasselijke recht en de daaruit voortvloeiende eisen voor de rechtsgeldigheid van de cessie, onderzoek heeft gedaan. Voor het bestaan van de schuldverhoudingen tussen MHS en PVG-9 en Cordial en PVG-9 is Intertrust volledig afgegaan op informatie die zij hierover ontving van PVG-9/MHS. De schuldpositie van PVG-9 aan groepsmaatschappijen zoals dat blijkt uit de jaarrekeningen over de boekjaren 2007-2009, vertoont aanzienlijke fluctuaties die niet steeds eenduidig verklaarbaar zijn.
Ook komt aan bod of Bab bezwaar heeft gemaakt tegen de emissievoorwaarden. Bab had duidelijk te kennen gegeven geen genoegen te nemen met de – ten opzichte van MHS – volgzame houding van Intertrust. Bab had geen helder zicht op de waarde van de aandelen, alsmede op de inbreng van MHS. Daarom stelde Bab concrete vragen op de AvA’s, en direct aan Intertrust. De antwoorden op deze vragen gaven niet de gewenste duidelijkheid. Volgens de onderzoeker betekent dit dat uit de voorhanden stukken, het bestaan van de vorderingen die MHS en Cordial hebben ingebracht ter storting op de aan hen geëmitteerde aandelen niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid. Het had op de weg van Intertrust gelegen om elke twijfel daaromtrent voorafgaand aan de uitvoering van die emissies weg te nemen door er bij MHS op aan te dringen dat die MHS- lening alsnog schriftelijk zou worden vastgelegd, mede ter bescherming van Bab.
De onderzoeker concludeert als volgt:
- Intertrust heeft als verantwoordelijk bestuurlijk orgaan geen zelfstandig onderzoek gedaan naar het nut en de noodzaak van de emissies en zich in overwegende mate laten leiden door het oordeel van MHS.
- Dit valt nog te begrijpen gezien de positie van Intertrust als trustkantoor. De onderzoeker kan minder begrip opbrengen voor het feit dat Intertrust evenmin enig zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de voorwaarden, aangereikt door MHS, waaronder de emissies zouden moeten plaatsvinden en zoals deze ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, daaronder primair begrepen de hoogte van de emissieprijs en de inbreng van MHS.
- Uiterlijk ten tijde van de AvA van 11 maart 2010 had voor Intertrust duidelijk moeten zijn dat Bab hierover ernstige twijfels had. Zij had toen bij MHS moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.
- De onderzoeker is, bij gebrek aan documentatie over de door MHS en Cordial ingebrachte vorderingen op PVG-9, er niet zonder meer van overtuigd dat de inbreng reëel is geweest. Dit regardeert Intertrust als bestuurder. Die had aan de emissies haar medewerking moeten onthouden, tenzij en totdat de door MHS ingebrachte beweerdelijke geldlening aan PVG-9 alsnog zou zijn geformaliseerd door schriftelijke vastlegging tussen partijen en deze kon worden aangehecht aan de cessieakten.
- De onderzoeker heeft ook geen verklaring kunnen vinden voor het grote verschil tussen de boekwaarde van PVG-9 ten tijde van de emissiebesluiten in 2010 (€ 95,5 miljoen) en haar marktwaarde zoals vastgesteld door Jones Lang LaSalle (JLL) per 1 april 2013 (€ 157,6 miljoen).
- Intertrust had voorafgaand aan de emissies in 2010 als bestuurder eigener beweging informatie bij MHS moeten opvragen, bij gebreke waarvan zij alsnog had moeten aandringen op het inschakelen van een onafhankelijke waarderingsdeskundige.
De gang van zaken rond de Bab-lening (onderzoeksverslag, p. 49-61)
In hoofdstuk 4 van zijn verslag behandelt de onderzoeker de stellingen van Bab dat zij een aandeelhouderslening aan PVG-9 heeft verstrekt van ruim € 2,6 miljoen – de Bab-lening –,die volgens Bab onder druk van MHS niet wordt erkend en niet op schrift wordt gesteld.
Eerst komt het standpunt van Bab aan bod. Dat komt er in de kern op neer dat Bab bij de verkrijging van haar aandelen in de Vennootschappen in 2005 van POK – naar ik begrijp: in tranches – een lening van € 2,6 miljoen heeft verstrekt aan PVG-9. Deze lening is, net als de MHS-lening, niet op papier gesteld maar het bestaan daarvan kan volgens Bab worden afgeleid uit haar eigen administratie, bankafschriften en communicatie met bestuurders en vertegenwoordigers van PVG-9 en POK.19 Bab heeft Intertrust verzocht deze lening op schrift te laten zetten. Volgens Bab is die opschriftstelling gestrand nadat PVG-9, op instigatie van MHS, daar niet meer aan wilde meewerken.
Dan bespreekt de onderzoeker het standpunt van MHS. MHS ontkent dat Bab ooit een lening aan PVG-9 heeft verstrekt, hetzij rechtstreeks, hetzij via POK.
De onderzoeker stelt bij zijn beoordeling van deze standpunten voorop dat het hier een enquêteprocedure betreft waarin het niet zijn taak is juridische zekerheid te verschaffen over het al dan niet bestaan van een lening van Bab aan PVG-9. Het gaat slechts om de vraag of de omgang door (het bestuur van) de Vennootschappen met de beweerdelijke aandeelhoudersleningen voldoende zorgvuldig is geweest en of zij Bab hieromtrent adequaat heeft voorgelicht. Wél komt het de onderzoeker voor dat het standpunt van Bab ter zake van de Bab-lening als het meest geloofwaardig moet worden aangemerkt, mede in het licht van de administratie van PVG-9, bankafschriften en de communicatie tussen Bab en de bestuurders en vertegenwoordigers van PVG-9.20 Het lijkt er volgens hem op dat de aanvankelijke bereidheid van MHS/PVG-9 om de lening van Bab op schrift te stellen medio 2009 omsloeg in onwil louter vanwege het feit dat Bab niet wilde deelnemen in de rond diezelfde tijd door MHS aan PVG-9 verstrekte aanvullende lening ad € 41 miljoen, waarvan 15% (zijnde € 6.150.000,-) door haar zou moeten worden opgebracht (wat in lijn is met het betoog van Bab zelf op dit punt).
De onderzoeker concludeert als volgt:
- Intertrust lijkt zich ter zake van de lening van Bab onvoorwaardelijk en zonder meer te hebben geschaard achter MHS, althans heeft zij zich uiterst lijdelijk en passief opgesteld. Minst genomen had Intertrust eigener beweging, ten laatste ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek, zelfstandig onderzoek moeten doen naar de Bab-lening teneinde een eigen standpunt in te kunnen nemen. De vermogenspositie van PVG-9 bepaalt immers in beslissende mate die van de Vennootschappen. Bovendien moet Intertrust waken voor de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals Bab.
- De onderzoeker is niet gebleken dat Intertrust op enig moment zelfstandig onderzoek heeft verricht naar de lening van Bab. Dit bevestigt in zijn ogen de te passieve houding die Intertrust inneemt ten opzichte van MHS en PVG-9, vooral gezien het gemak waarmee zij wel de lening van MHS aan PVG-9 heeft geaccepteerd als rechtsgeldige en voldoende inbreng op de aandelen bij de emissies, zonder daarbij kenbaar te beschikken over stukken die het bestaan van die lening documenteren.
De onderzoeker verbindt aan de door hem geconstateerde tekortkomingen geen juridische kwalificatie, in de zin dat ze volgens hem voldoende zijn om te gelden als wanbeleid.21
Tweede fase van de enquêteprocedure
Bab heeft bij verzoekschrift ex art. 2:282 BWC van 4 april 2020 het hof verzocht te bepalen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij de Vennootschappen en dat Intertrust en MHS daarvoor verantwoordelijk zijn. Voorts heeft Bab het hof verzocht enkele voorzieningen te treffen, waaronder het ontslag van Intertrust als statutair bestuurder van de Vennootschappen, de vernietiging van de emissiebesluiten en vernietiging van alle na 1 januari 2010 door de AvA’s genomen besluiten strekkende tot decharge van Intertrust ter zake van haar functioneren als bestuurder van de Vennootschappen.
Het hof heeft op 22 juni 2021 zijn beschikking22 gegeven (hierna: de beschikking). De rechtsoverwegingen die in cassatie nog van belang zijn, vat ik samen.
Het hof zet eerst het juridisch kader voor het aannemen van wanbeleid uiteen (rov. 2.3), gevolgd door een uiteenzetting van het juridisch kader voor het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:283 BWC in samenhang met 2:276 lid 3 BWC (rov. 2.4).
De tekortkomingen die de onderzoeker signaleert waar het gaat om de fundamentele vennootschappelijke verplichtingen (onderwerp a. van het onderzoek), zoals het jaarlijks houden van een AvA, het tijdig opmaken van jaarstukken en het aanbieden daarvan aan de aandeelhouders, alsmede de te passieve opstelling van Intertrust aangaande de informatievoorziening in dit verband, zijn onvoldoende ernstig om daaraan de kwalificatie ‘wanbeleid’ te verbinden (rov. 2.6).
Het verzuim van Intertrust om nader onderzoek te doen naar de Bab-lening is eveneens onvoldoende om wanbeleid aan te kunnen nemen (rov. 2.7).
De bevindingen over de afwaarderingen (onderwerp d. van het onderzoek) zijn ook, mede in het licht van wat partijen daarover nadien op de zitting hebben verklaard, thans onvoldoende om op grond daarvan wanbeleid vast te stellen (rov. 2.8).
Ten aanzien van de gang van zaken rond de emissies stelt het hof wel wanbeleid vast. Het hof verwijt Intertrust in dat verband dat zij onvoldoende werk heeft gemaakt van de door Bab opgeworpen vragen en van de informatievoorziening aan Bab, mede in het licht van de gevolgen die de emissies voor Bab hebben gehad (rov. 2.12). Ook had Intertrust bij de emissies een objectieve waardering moeten vragen. Daartoe had zij een eigen verantwoordelijkheid (rov. 2.13). Tot slot heeft Intertrust toegestaan dat de emissies werden uitgevoerd zonder dat een volledig sluitende documentatie van de inbreng van MHS voorhanden was (rov. 2.14). Het hof concludeert dat deze omissies Intertrust als bestuurder ernstig te verwijten zijn. Mede gelet op de verstoorde verhoudingen tussen MHS en Bab had Intertrust kritisch(er) moeten toezien op de emissies. Met haar passieve houding heeft Intertrust toegelaten dat Bab minst genomen werd blootgesteld aan het reële risico dat haar belang zonder goede reden te veel zou verwateren (rov. 2.15).
Over de volgens Bab te treffen voorzieningen oordeelt het hof als volgt.
Het hof wijst het verzochte ontslag van Intertrust als bestuurder en de benoeming van een nieuwe bestuurder niet toe omdat Intertrust er blijk van heeft gegeven haar taken binnen de Vennootschappen serieuzer te nemen en zich actiever op te stellen (rov. 2.18).
Het hof wijst ook het verzoek tot vernietiging van de emissiebesluiten af omdat grove procedurele verzuimen daarvoor geen toereikende grond zijn. Vernietiging is bovendien niet in het belang van de Vennootschappen. Al met al gaat het om het (vermogensrechtelijke) belang van Bab. Daargelaten of dit überhaupt ten grondslag kan worden gelegd aan een voorziening in een enquêteprocedure, blijkt volgens het hof niet dat het belang van Bab daadwerkelijk is geschaad (rov. 2.20).
Er is weliswaar twijfel over de realiteit van de inbreng van MHS, maar voor een pertinent oordeel ontbreken voldoende gegevens. Ook ontbreekt een oordeel over deze kwestie van een bevoegde (civiele) rechter (rov. 2.21).
Datzelfde geldt voor de vraag of in 2010 de juiste emissieprijs is gehanteerd. De onderzoeker trekt in zijn verslag niet de conclusie dat de emissieprijs te laag is, en die conclusie valt op basis van de thans beschikbare gegevens ook niet zonder meer te trekken (rov. 2.22).
Het onderzoeksverslag biedt onvoldoende sterke aanwijzingen dat vernietiging van de emissiebesluiten een gerechtvaardigde en aangewezen sanctie is. Aan die sanctie zijn ook negatieve gevolgen verbonden. Bovendien is vernietiging niet de enige manier voor Bab om haar recht te halen (rov. 2.23).
Het hof stelt tot slot vast dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken rondom de emissies in 2010 getuigt van wanbeleid bij de Vennootschappen, vernietigt het besluit van de AvA’s om Intertrust als bestuurder voor het jaar 2010, waar het gaat om deze emissies, de déchargeren, en wijst het meer of anders gevorderde af.
Cassatie
Bij verzoekschrift van 22 september 2021 heeft Bab (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking. De Vennootschappen hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.