Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:550, 20/04155

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 28 juni 2022

Datum publicatie: 30 juni 2022

ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:550

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1122

Zaaknummer: 20/04155

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Bijstandsfraude. Omvang benadelingsbedrag. Vervolging i.s.m. OM-Aanwijzing? Klachten over onder meer het feit dat het hof bijstand verstrekt als krediethypotheek heeft aangemerkt als “nadeel” in de zin van de Aanwijzing. AG is van mening dat alle klachten falen. Conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/04155

Zitting 28 juni 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 3 december 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan twee voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.M. Kuyp en mr. J.L. Baar, advocaten te Laren (Noord-Holland), hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het ter zitting gevoerde verweer kwam er op neer dat het openbaar ministerie onterecht, want in afwijking van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: de Aanwijzing) tot vervolging is overgegaan, omdat het “nadeel” ten gevolge van de uitkeringsfraude minder dan € 50.000,- zou bedragen, in welk geval de Aanwijzing,- zou bedragen, in welk geval bestuursrechtelijke – en geen strafrechtelijke – afdoening voorschrijft. Aan dit verweer lag de opvatting ten grondslag dat het gedeelte van de bijstandsuitkering dat is verstrekt in de vorm van een krediethypotheek niet als nadeel in de zin van de aanwijzing kan worden aangemerkt. Het hof heeft dit verweer verworpen door – kort gezegd – te overwegen dat het feit dat de krediethypotheek een lening betrof die moest worden terugbetaald, niet maakt dat geen sprake is van “nadeel” als bedoeld in de Aanwijzing. Tegen dit oordeel keert zich het middel.

Procesverloop

3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 november 2020 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities. Deze houden onder meer het volgende in:

“Benadelingsbedrag

5. In het dossier, alsook in het vonnis van de politierechter, wordt herhaaldelijk gesproken over een bedrag van ruim een ton. Dit is het totale bedrag dat is ontvangen van de gemeente in de periode 2006 tot 2013. Op het voorblad van het dossier van de sociale dienst wordt ook dit bedrag van 101.799,55 euro genoemd en wordt opgemerkt dat de terugvordering voor hetzelfde bedrag zou zijn.

6. In 2006 is vastgesteld dat volgens de toen geldende gegevens, cliënte recht had op een WWB-uitkering en is ook een WWB-beschikking gewezen. Echter, de uitkering over de periode 2006 tot en met 2009, is niet in de vorm van de gift verstrekt die de WWB wettelijk gezien is. Artikel 50 WWB.

7. Voor deze periode is een krediethypotheek verstrekt. Dit is als gezegd een lening en geen gift. Voorts blijkt uit het dossier, met name bijlage 9 op p. 118 t/m 125 van het dossier, dat deze krediethypotheek sowieso moest worden terugbetaald, los van de vraag of al dan niet de inlichtingenplicht is geschonden, daar is destijds door de dSZW al een schrijven met betalingsvoorstel van € 100,- per maand over aan cliënte en wijlen haar echtgenoot gericht.

8. De sociaal rechercheur merkt ook op:

"Ik zag dat naast de al bekende vordering krediethypotheek en vordering ontstond over de periode 17 december 2009 tot en met 5 mei 2013, zijnde netto € 44.975,40 hetgeen (inclusief fiscale ophogingen) uitkwam op bruto € 50,137,28 (bijlage 13, blz. 157 t/m 179)."

9. De bestuursrechtelijke terugvordering is ook voor dit bedrag van netto 44.975,40 euro, zo blijkt uit de in het dossier gevoegde besluiten, beslissingen op bezwaar en uitspraken van de rechtbank en de CRVB in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure (bijlage 15 tot en met 18).

10. Anders dan de sociaal rechercheur stelt, is de terugvordering dus niet voor het bedrag van ruim een ton, de terugvordering bedraagt bruto ca. een halve ton, netto bijna 45.000 euro.

11. Anders dan de sociaal rechercheur en ook de politierechter veronderstellen, is het benadelingsbedrag ook niet ruim die ton. Als gezegd, de krediethypotheek is een lening en moet sowieso worden terugbetaald.

12. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, geldend van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2016, houdt- voor zover hier van belang - het volgende in:

"Nadeel: het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen. Onder voetnoot 1 is daarbij opgenomen: Alleen bij de Wet werk en bijstand (hierna: WWB) is het nadeel gedefinieerd als het netto bedrag dat aan bijstand is ontvangen (zie art. XIV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (wijziging WWB) tav art. 18a, tweede lid, van de WWB)’".

13. Kort en goed, het nadeel in deze zaak is het genoemde nettobedrag ad € 44.975,40. Dat is immers het nettobedrag dat aan bijstand is ontvangen.

Vervolging in strijd met aanwijzing

14. Dat maakt dat de vervolging in onderhavige zaak in strijd is met de genoemde aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Die aanwijzing is van toepassing, nu de vervolging met het verhoor 9 oktober 2013 is aangevangen. Weliswaar is destijds niet de cautie gegeven, maar dit is onmiskenbaar een verhoor gericht op het opleggen van een punitieve sanctie. Het wordt immers een 'confrontatiegesprek' genoemd, waar cliënte geconfronteerd is met de resultaten van het onderzoek door het IBF, Internationaal Bureau Fraude, van het UWV, welk onderzoek als titel heeft 'fraudeonderzoek' en waarvan de conclusie zou zijn dat er fraude was gepleegd. Het hierop volgende verhoor kan, ook bij het ontbreken van de cautie, bezwaarlijk anders dan als een verhoor als verdachte worden gekenschetst. Voorts is overigens ook op 4 februari 2014 nog een ontbieding voor verhoor gevolgd, waarbij expliciet is aangegeven dat op dat moment een strafrechtelijk onderzoek liep, zodat daarmede de vervolging in ieder geval is aangevangen in een periode waarin die aanwijzing, geldend van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2016, gold.

15. In die aanwijzing is bepaald dat slechts strafvervolging plaatsvindt bij het redelijk vermoeden dat het nadeel meer bedraagt dan € 50.000,- (artikel 2.2.1). Dat is hier aldus gewoonweg niet het geval.

16. Dat maakt dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet kan worden ontvangen. Vervolging is in dit geval in strijd met de aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Dit dient tot de niet-ontvankelijkheid van het OM te leiden, zo volgt uit jurisprudentie van onder meer uw hof.

17. Ik verzoek uw hof dan ook het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van [verdachte] .

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 november 2020 bevat voorts nog het volgende:

“De advocaat-generaal deelt mede: Het verhoor in 2013 heeft plaatsgevonden in een bestuursrechtelijk kader. De raadsman betrekt dit verhoor bij de strafzaak. Ik verzoek het hof dat niet te doen en de bestuursrechtelijke procedure los te zien van deze strafzaak.”

3.3. Het hof heeft dit verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld - een en ander zoals verwoord in zijn pleitnota - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging (...)

Het hof overweegt hieromtrent het volgende (...)

Bij het bepalen van de hoogte van het benadelingsbedrag is naar het oordeel van het hof evident dat ook de krediethypotheek daaronder valt, nu die krediethypotheek niet zou zijn verstrekt als bekend was geweest dat de verdachte bezit in het buitenland had. De omstandigheid dat de verstrekte hypotheek een lening betrof die moest worden terugbetaald, maakt dat niet anders.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.”

Juridisch kader

3.4. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude zoals die geldt vanaf 1 april 2016¹ bevat onder meer het volgende:

“DEFINITIES

(...)

Nadeel: het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen

(...)

1. Nadeel nader uitgewerkt

Voor de opsporing, de sanctionering en het strafvorderingsbeleid is de omvang van het (vastgestelde of vast te stellen) nadeel van belang.

Bij (de verdenking van) voortgezette handeling (art. 56 WvSr) of meerdaadse samenloop (artt. 57 en 58 WvSr) is voor de toepassing van deze aanwijzing bepalend het totale nadeel dat uit de feiten voortvloeit.

Bij de vaststelling van de hoogte van het nadeel in de zin van deze aanwijzing is de aan de individuele verdachte toegekende uitkering(en) in beginsel beslissend.

Terugvordering en terugbetaling van het onterecht teveel ontvangen geld is het uitgangspunt voor het strafvorderingsbeleid. Indien van terugvordering en/of terugbetaling geen sprake is, kan de officier van justitie – naar eigen inzicht – de op te leggen of ter terechtzitting te vorderen straf verhogen, tenzij besloten wordt tot een ontnemingsregel (zie par. 5 van deze aanwijzing).

2. Keuze straf- of bestuursrecht

2.1 Onderscheid in twee categorieën

Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden.

Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,– (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,– (hierna: categorie II zaken)

2.2 Categorie I zaken

In beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan.

(...)

Uitzondering 5

Nadeel lager dan € 50.000,–.

Zaken met een nadeel kleiner dan € 50.000,– welke niet kunnen leiden tot een bestuurlijke boete of maatregel, kunnen strafrechtelijk worden afgedaan.

Het opleggen van een bestuurlijke boete is eveneens geen adequaat alternatief voor het strafrecht indien op voorhand vaststaat dat deze boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden. De aanwijzingen voor een dergelijke constatering dienen gebaseerd te zijn op een onderzoek naar de vermogenspositie(s) en de (on)mogelijkheden van de betrokkene(n) om inkomen te verwerven, zowel in de actuele situatie als op de langere termijn. Strafrechtelijke aanpak zal voorts vooral geïndiceerd zijn bij een verdachte die zich heeft ingespannen om verhaal onmogelijk te maken.”

3.5.

Art. 50 Participatiewet luidt sinds 18 juli 2012 als volgt:

“1. De belanghebbende die eigenaar is van een door hemzelf of zijn gezin bewoonde woning met bijbehorend erf, heeft recht op bijstand voor zover tegeldemaking, bezwaring of verdere bezwaring, van het in de woning met bijbehorend erf gebonden vermogen in redelijkheid niet kan worden verlangd.

2. Indien voor de belanghebbende, bedoeld in het eerste lid, recht op algemene bijstand bestaat, heeft die bijstand de vorm van een geldlening:

a. indien de bijstand over een periode van een jaar, te rekenen vanaf de eerste dag waarover bijstand wordt verleend, naar verwachting meer bedraagt dan het netto minimumloon, bedoeld in artikel 37, eerste lid; en

b. voorzover het vermogen gebonden in de woning met bijbehorend erf hoger is dan het vermogen, bedoeld in artikel 34, tweede lid, onderdeel d.”

Toepassing op de onderhavige zaak

3.6.

Uit de definitie van het begrip “nadeel” in de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (“het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen”), volgt naar het mij voorkomt dat ook ten onrechte verstrekte bijstand in de vorm van een lening op de voet van art. 50 Participatiewet onder de reikwijdte van dit begrip valt. Dat de bijstandsuitkering in beginsel moet worden terugbetaald, maakt niet dat deze uitkering niet – tenminste gedurende een zekere periode – ten laste van de gemeente is gekomen. Dat de bijstand onterecht is verstrekt is door het hof vastgesteld en wordt in cassatie niet bestreden. Het middel is aldus tevergeefs voorgesteld.

3.7.

In reactie op het middel – maar ten overvloede – merk ik nog het volgende op. Aan het ter zitting gevoerde verweer en het in cassatie betrokken standpunt ligt de opvatting ten grondslag dat de relevante Aanwijzing niet de aanwijzing was zoals die geldt vanaf 1 april 2016 (Stcrt. 2016, 12609), maar de daarvoor geldende Aanwijzing), maar de daarvoor gelden (Stcrt. 2012, 26827), die heeft gegolden van 1 januari 2013 tot 4 april 2016. Deze Aanwijzing kent een enigszins andere definitie van het begrip nadeel. Voor zover aan deze opvatting ten grondslag ligt dat om uit te maken welke Aanwijzing geldig is gekeken moet worden naar de datum van het tenlastegelegde feit, geldt dat deze gedachte onjuist is. Dit type aanwijzingen schrijven slechts vervolgingsbeleid voor. Zij betreffen dus niet voorwaarden voor strafbaarheid, zodat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel op dit type aanwijzingen niet van toepassing is. Voor zover aan deze stelling de opvatting ten grondslag zou liggen dat bepalend zou zijn de aanwijzing die gold ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing, geldt dat in cassatie niets is aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze vervolgingsbeslissing eerder dan 1 april 2016 is genomen, terwijl de eerste zitting van de Politierechter in deze zaak op 11 oktober 2017 heeft plaatsgevonden en ook overigens niets blijkt van handelingen die duiden op een eerdere vervolgingsbeslissing.

3.8.

Het middel faalt.

Het tweede tot en met het vierde middel

4. De middelen hebben betrekking op de bewijsvoering ter zake van het bestanddeel opzet.

4.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 2 maart 2006 tot en met 6 mei 2013 te ' s-Gravenhage, in strijd met een het haar bij of krachtens wettelijk voorschrift, te weten artikel 17 van de Wet Werk en Bijstand, opgelegde verplichting(en), opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, immers heeft zij, verdachte, opzettelijk nagelaten aan de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de Gemeente Den Haag te melden dat zij, verdachte, toen en daar, in die periode, in het bezit was van vermogen/onroerend goed in Turkije (te weten een woning gelegen Isikli 76 en/of 12.550m2 landbouwgrouwgrond gelegen [b-straat] ) zulks terwijl deze feiten konden strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming krachtens de (Wet werk en bijstand), dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming.”

4.2.

De bewijsmiddelenbijlage bij het bestreden arrest bevat de volgende opgave van bewijsmiddelen:

“Bewijsmiddelen

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb in de tenlastegelegde periode een woning op mijn naam in Turkije in mijn bezit gehad. U toont mij diverse ingevulde formulieren van de sociale dienst en vraagt mij of - onder andere - mijn handtekening onder deze formulieren staat. U vraagt mij hiervoor naar voren te komen. Ja, ik zie mijn handtekeningen op de door u getoonde formulieren. Ik wist dat ik het huis in Turkije moest opgeven.

Een geschrift, zijnde een brief van Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten, d. d. 31 mei 2006' (blz. 105 e.v.), waarin aan de verdachte en [betrokkene 1] een uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) is toegekend met ingang van 2 maart 2006. En waarin - onder andere - staat vermeld:

U bent verplicht om direct alles te melden wat van invloed kan zijn op uw uitkering. Als dit mogelijk. is, moet u hiervan bewijsstukken laten zien. Bovendien moet u alle medewerking verlenen die noodzakelijk is voor de uitvoering van de wet. Van toepassing is artikel 17 WWB. Komt u deze verplichting niet na, dan kunnen wij uw uitkering verlagen, opschorten of beëindigen.

Het Proces-verbaal van bevindingen (Relaas van onderzoek) met nr. DSZWBO-SR/2014/0003, gesloten en ondertekend op 21 april 2017 en op ambtseed opgemaakt door de verbalisant [verbalisant] . (blz. 1-10).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Door mij, sociaal rechercheur in dienst van de gemeente Den Haag en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werd een strafrechtelijk onderzoek ter zake uitkeringsfraude uitgevoerd contra [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] -1949 en [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1948, beiden wonende [a-straat 1] te [plaats] . De verdachten ontvingen tussen 2 maart 2006 en 5 mei 2013 een uitkering naar de norm van een gezin. In verband met het bezit van een eigen woning werd de uitkering op basis van een lening verstrekt en werd een krediethypotheek gevestigd.

Op 20 juni 2013 kwam het bericht dat de verdachten beschikten over onroerend goed in Turkije met een getaxeerde waarde van totaal € 153.000. Tijdens het onderzoek dat daarop volgde kwam naar voren dat de verdachten dit bezit in strijd met de inlichtingenplicht jegens de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten (SZW) van de gemeente Den Haag niet hadden gemeld. Uit het bijstandsonderzoek komt niet naar voren dat het buitenlands onroerend goed dan wel het vermogen boven de geldende grens ooit ter sprake werd gebracht.