Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:551, 21/03353

In rov. 25.28. heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] het vereiste persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2:9 BW en art. 6:162 BW) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer, dat hij jegens M.E. Beheer c.s. aansprakelijk is, dat hij de schade moet vergoeden die door zijn verwijtbaar handelen is veroorzaakt en dat grieven VIII, IX en XI slagen. Met die grieven hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep betoogd²¹ dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt treft ten aanzien van, samengevat, de twee overeenkomsten van 9 augustus 2005, waarbij onder meer de aandelen in het kapitaal van de Robex aan IJsselinvest zijn verkocht en vervolgens de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest aan [eiser 2] (randnummer 1.15 hiervoor).

In het eindarrest heeft het hof de belangrijkste aspecten van zijn oordeel, dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, als volgt herhaald:

Beoordeling van de klachten in onderdeel 1

Dit thema ziet op de overwegingen van het hof, zoals weergegeven in randnummer 3.4, onder (xi), (xii) en (xiii), hiervoor. Kort gezegd houden die overwegingen in dat (a) in 2005 de onderneming – met het oog op de betaling van successierecht – op € 16 miljoen werd gewaardeerd, (b) als gevolg van de transacties van 9 augustus 2005 een aanzienlijk deel (80%) van de ondernemingsactiviteiten van M.E. Beheer is verkocht en (c) dit schreeuwt om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring, waaruit blijkt dat sprake was van een noodtoestand die de ingrijpende maatregelen die [eiser 1] heeft genomen noodzakelijk maakte.

Onder A, B en C klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd en een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft overwogen dat 80% van de onderneming is verkocht en dat de onderneming ten tijde van de transacties circa € 16 miljoen waard was.

De klachten leiden niet tot cassatie. Anders dan [eisers] in de kern met deze klachten betogen, heeft het hof niet op basis van de genoemde 80% en € 16 miljoen berekend dat het verkochte deel van de onderneming € 12,8 miljoen waard is (80% van € 16 miljoen) en op basis daarvan geconcludeerd dat de transactie benadelend is.²⁵ Het hof heeft slechts overwogen dat de feiten (waaronder de genoemde 80% en € 16 miljoen) “schreeuwen om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring” (rov. 25.8.). Deze overweging van het hof is alleen al niet onbegrijpelijk als wordt bedacht dat de ingrijpende transacties binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, zonder overleg met de erven van [betrokkene 1] (tevens de certificaathouders), terwijl [eiser 1] op dat moment al wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek wensten naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder j. en rov. 25.4., onder (c)).

Ten aanzien van de door het hof genoemde 80% geldt bovendien dat het hof dat percentage slechts ondersteunend, tussen haken en schattend “(in de orde van grootte van 80%)” in rov. 25.7. heeft genoemd, ter concretisering van de vaststelling dat “een aanzienlijk deel” van de onderneming is verkocht. Die laatste vaststelling volgt uit het rapport van Hoiting en wordt door [eisers] in cassatie niet bestreden.²⁶ De overweging van het hof in rov. 25.16., onder (b), dat “het grootste deel van de onderneming” is verkocht, wordt wel door [eisers] bestreden, maar tevergeefs, want Hoitink heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat IJsselinvest het grootste project van de onderneming van M.E. Beheer was en Robex ook een aanzienlijk deel betrof.²⁷ Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daaruit heeft afgeleid dat het grootste deel van de onderneming is verkocht. Ten aanzien van de waardering van € 16 miljoen geldt dat de advocaat van M.E. Beheer c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de erven na het overlijden van [betrokkene 1] successierechten moesten betalen en dat [eiser 1] daarop heeft gezegd dat het ondernemingsvermogen eind 2003 volgens de balans € 16.153.149 was en dat dit vergelijkbaar was met het vermogen in 2005.²⁸ Gelet hierop is het niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof in rov. 25.7. heeft overwogen dat de onderneming “in elk geval op papier met het oog op de betaling van successierecht, werd gewaardeerd op een bedrag in de orde van grootte van € 16 miljoen.”

Onder D en E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat het verschil in de opbrengst en de waarde van het verkochte deel van de onderneming schreeuwt om een verklaring die [eiser 1] niet heeft gegeven, zónder daarbij vast te stellen welk bedrag in het kader van de transacties is ontvangen en of dit als onderdeel van de transactie is verkregen. Volgens [eisers] is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat zij hebben onderbouwd dat de betaalde prijzen voor de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en Robex redelijk waren.

De klachten falen. Ook zonder vast te stellen wat exact als onderdeel van de transacties van 9 augustus 2005 is ontvangen en verkregen, is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof op basis van het feitencomplex heeft overwogen dat [eiser 1] een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring moet (kunnen) geven voor de ingrijpende transacties die binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, waarbij [eiser 1] heeft gebruikgemaakt van notulen van een aandeelhoudersvergadering die vanaf het eerste moment door de erven/certificaathouders worden betwist en waarbij [eiser 1] niet het onderzoek heeft afgewacht dat de erven/certificaathouders naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer wilden laten uitvoeren. Dat [eisers] hebben gesteld dat de betaalde prijzen redelijk waren, doet hieraan niet af. Ook bij redelijke prijzen moet immers een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring voor de ingrijpende transacties (kunnen) worden gegeven.

Onder F voeren [eisers] aan dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof niet kenbaar is ingegaan op twee onderbouwde verweren van [eisers] ten aanzien van het rapport van Van Heesbeen.

De klachten falen. Uit rov. 25.22. blijkt dat Van Heesbeen, in reactie op de stellingen van [eisers] , te kennen heeft gegeven zich wel degelijk rekenschap te hebben gegeven van de regels en gewoontes ter plaatse, waaronder de “Bodenrichtwerte”, en dat het niet nodig was een “Gutachter” in te schakelen. Uit rov. 21.19. blijkt voorts dat Van Heesbeen heeft toegelicht waarom, anders dan [eisers] betogen, de verwachtingswaarde van de percelen niet moet worden afgeleid van het potentiële gebruik als bouwkavel. Het hof heeft vervolgens in rov. 25.18. en 25.23. de conclusies van Van Heesbeen overgenomen en het standpunt van [eisers] verworpen. Anders dan [eisers] betogen, is het hof dus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd aan de stellingen van [eisers] voorbijgegaan.

Onder G betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 25.24., onder (b), enerzijds heeft overwogen dat de waardering van het (Duitse) vastgoed niet uitmaakt, maar anderzijds de foutieve waardering door [eisers] meeweegt bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel.

Onder A klagen [eisers] dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden of dat sprake is van een verrassingsbeslissing, omdat M.E. Beheer c.s. niet hebben betoogd dat er onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd, een vertrouwensband is geschonden en de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen. Onder B betogen [eisers] dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat sprake was van een vertrouwensband.

De klachten falen. M.E. Beheer c.s. hebben in hoger beroep wel degelijk betoogd dat onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd en dat de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen.²⁹ Ten aanzien van de door het hof aangenomen vertrouwensband geldt dat, zelfs als M.E. Beheer c.s. dit woord niet zelf in de mond hebben genomen, het bestaan van een vertrouwensband logischerwijs volgt uit de – in cassatie onbetwiste – feiten dat [eiser 1] jarenlang werkzaamheden voor M.E. Beheer heeft verricht en in dat kader zelfs over eenzelfde algemene volmacht beschikte als de dochter van [betrokkene 1] , op grond waarvan zij beiden [betrokkene 1] in alle opzichten konden vertegenwoordigen, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder e.). Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het bestaan van een vertrouwensband heeft aangenomen. De stelling van [eisers] dat de relatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders puur zakelijk was, doet hieraan niet af. Ook in een zakelijke relatie kan immers zeer wel een vertrouwensband bestaan.

Onder C voeren [eisers] aan dat het hof onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er meer dan voldoende overleg is gepleegd. Onder D klagen [eisers] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] méér overleg had moeten plegen. Het hof heeft hiermee niet alleen de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders miskend, maar ook de hoge drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW.

De klachten falen. [eisers] hebben betoogd dat er tussen medio mei en juni 2005 vele contactmomententussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders zijn geweest, maar dat [eiser 1] tussen het moment van de vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 en eind augustus 2005 niets meer van de erven heeft vernomen en dat er in die periode dus geen contact meer is geweest.³⁰ Dit is precies wat het hof [eiser 1] heeft verweten: dat hij als bestuurder van M.E. Beheer op 9 augustus 2005 twee overeenkomsten heeft gesloten op grond waarvan een aanzienlijk deel van de onderneming is verkocht, zónder deze transacties – of eventuele alternatieven – met de erven/certificaathouders te bespreken, terwijl hij wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek naar de liquidatiepositie van M.E. Beheer wensten (randnummer 1.14 hiervoor). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Uit niets blijkt dat het hof de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders of de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf.³¹ Ook in de ogen van [eisers] bestaat onder zulke omstandigheden een ‘overlegverplichting’ met certificaathouders.³² Daarbij springt in het oog dat [eiser 1] het vóór de bewuste vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 kennelijk wél aangewezen vond om veelvuldig contact te onderhouden met de erven/certificaathouders (randnummer 3.22 hiervoor). Naar de reden waarom [eiser 1] het ná de bewuste vergadering plots niet meer nodig vond om met de erven/certificaathouders te overleggen, zelfs niet over op handen zijnde ingrijpende transacties, valt alleen maar te raden.

Onder E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat de erven wellicht een substantieel bedrag konden inbrengen ter aflossing van een rekeningcourantschuld.

Onder F klagen [eisers] dat sprake is van een verrassingsbeslissing doordat het hof zich volledig bij de conclusies van Hoitink heeft aangesloten en de conclusies van Van Steensel links heeft laten liggen. Onder G betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd doordat het is voorbijgegaan aan de specifieke bezwaren van [eisers] tegen het rapport van Hoitink. Onder H voeren [eisers] aan dat het oordeel en de overwegingen van het hof ten aanzien van de fiscus, de partners in België en Duitsland en de banken (rov. 25.16., onder (b)) onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Volgens [eisers] heeft het hof de rapporten van Hoiting en Van Steensel verkeerd geïnterpreteerd of zonder nadere motivering de conclusies uit die rapporten overgenomen, ondanks gemotiveerde bezwaren van [eisers]

De klacht onder F gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest. Het hof heeft de conclusies van Van Steensel niet links laten liggen. Het hof heeft, onder meer onder verwijzing naar de standpunten van Van Steensel (rov. 25.10.), bewezen geacht dat – gelet op de rapporten en de toelichting van de deskundigen Hoiting én Van Steensel – in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans geoordeeld dat [eiser 1] niet van een dergelijk onoverkomelijk tekort mocht uitgaan (rov. 25.16., onder (a)). Ook heeft het hof in rov. 25.15. overwogen dat [eisers] “zeer uitvoerig” op de rapporten van Hoiting en Van Steensel is ingegaan. Ook dit wijst erop dat het hof de conclusies van Van Steensel niet links heeft laten liggen.

Onder I klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft geconcludeerd dat, met onderzoek en overleg, naar verwachting aanzienlijk betere oplossingen zouden zijn bereikt (rov. 25.16., onder (a)). Het hof heeft namelijk eerder geoordeeld dat voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 in beginsel voldoende grond aanwezig was, mits geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is (rov. 4.7.5).

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.7.5 gegeven in een ander kader, namelijk in het kader van de vraag of [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005. Het hof heeft verderop verduidelijkt (rov. 4.9) – onder verwijzing naar rov. 4.7.5 – dat daarmee niet is gezegd dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 mochten worden gesloten. Aan de te benoemen deskundige (Hoiting) zou immers nog de vraag worden voorgelegd “of de beslissing om deze overeenkomst te sluiten, een juiste beslissing was om te voorzien in de door [eiser 1] gestelde behoefte aan liquiditeiten bij M.E. Beheer.” Volgens Hoitink bestond in de zomer van 2005, naar verwachting, voldoende ruimte om, middels onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken. Het is niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof deze bevinding vervolgens heeft overgenomen (rov. 25.16., onder (a)).

Onder J betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft overwogen dat het versneld innen van vorderingen en het uitstellen van het betalen van schulden tot een aanzienlijk betere oplossing zouden hebben geleid. Ook is het volgens [eisers] onbegrijpelijk dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er geen mogelijkheden lagen voor versnelling of uitstel. Verder stellen [eisers] onder K dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof, in lijn met het rapport van Hoiting, heeft geoordeeld dat het liquiditeitstekort mogelijk overkomelijk was, ondanks de bezwaren van [eisers] in dit kader. Onder L klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof de door Hoitink in zijn rapport voorgedragen ‘definitieve oplossingen’ in zijn oordeel heeft meegenomen.

De eerste klacht onder J en de klacht onder L missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niets definitiefs overwogen ten aanzien van mogelijke alternatieven. Het hof heeft overwogen dat “naar verwachting” aanzienlijk betere oplossingen te bereiken waren, maar dat in dit stadium “onzeker” is of (aanzienlijk betere) alternatieve oplossingen zouden zijn bereikt.

De klachten in het kader van dit thema zien op de overweging van het hof in de vijfde alinea van rov. 25.28., inhoudende dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie, omdat hij (na de transacties van 9 augustus 2005) dezelfde functie behield. Volgens het hof is dit belang onvoldoende om vernietiging op grond van tegenstrijdig belang aan te nemen, maar weegt het wél mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt.

Onder A klagen [eisers] dat het onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie. [eiser 1] was immers, ondanks het belang, in staat om deugdelijk over de transacties te beslissen. Ook is het volgens [eisers] niet duidelijk op welke manier en in welke mate het hof het belang van [eiser 1] in zijn ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

De klachten falen. Dat [eiser 1] (volgens [eisers] ) nog steeds in staat was om deugdelijk over de transacties te beslissen, maakt nog niet dat [eiser 1] geen belang had in de nieuwe situatie. Dat belang had hij duidelijk wel, want de erven/certificaathouders hadden aangegeven geen vertrouwen in hem te hebben als directeur van M.E. Beheer (randnummer 1.14 hiervoor), waardoor zijn toekomst daar ongewis was, terwijl [eiser 1] de mogelijkheid had om na de transacties van 9 augustus 2005 zijn werkzaamheden voort te zetten, maar dan voor [eiser 2] (rov. 25.35.). Uit rov. 25.28., vijfde alinea, blijkt dat het hof het belang van [eiser 1] bij de transacties van 9 augustus 2005 als één van de relevante omstandigheden bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen. Het hof heeft dat mogen doen; van onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Onder B betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 25.3. heeft overwogen dat de “relatie [eiser 1] - [eiser 2] , bestuur IJsselinvest, vergadering 15 juli 2005” één van de belangrijkste feiten in de cruciale periode vóór en ná 15 juli 2005 is geweest. Volgens [eisers] is het niet duidelijk waarom het hof dit feit zo belangrijk vindt en hoe het hof dit in zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

De klachten in het kader van dit thema zien op het (eind)oordeel van het hof dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Onder A klagen [eisers] dat het ernstig verwijt-oordeel van het hof onjuist is of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft onderzocht of [eiser 1] ten tijde van de transacties op 9 augustus 2005 had behoren te voorzien dat de transacties tot benadeling van M.E. Beheer zouden leiden en dat betere oplossingen denkbaar waren. Onder B betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend of onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom deze drempel in dit geval zou zijn gehaald.

De klachten falen. Uit niets blijkt dat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf.³⁴ Verder heeft het hof niet geoordeeld dat achteraf gezien wellicht betere oplossingen mogelijk waren. Het hof heeft [eiser 1] verweten drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] twee ingrijpende overeenkomsten te hebben gesloten, zonder eerst voldoende onderzoek te doen naar mogelijke alternatieven en zonder voldoende overleg te plegen met de erven/certificaathouders en overige betrokkenen. Het spreekt voor zich dat een dergelijke handelwijze tot benadeling van M.E. Beheer zou kunnen leiden; dat heeft ook [eiser 1] in de zomer van 2005 kunnen en moeten voorzien.

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door de overeenkomsten van 9 augustus 2005 uit te voeren:

Beoordeling van de klachten in onderdeel 2

Onder A betogen [eisers] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat in de verwijzingsprocedure slechts nog ter discussie stond of [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld (inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s.) door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest uit te oefenen, terwijl M.E. Beheer c.s. daar eigenaren van waren gebleven. Volgens [eisers] is het dus onjuist en onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de transacties zonder zich ervan te vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd.

De rechtsklacht slaagt; mijns inziens is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

M.E. Beheer c.s. hebben in eerste aanleg, onder III, gevorderd dat de rechtbank onder meer voor recht zal verklaren dat [eiser 2] door zijn in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld (randnummer 2.2 hiervoor). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (randnummer 2.3 hiervoor). Tegen dit oordeel hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep grief XI gericht, waarin zij onder meer hebben betoogd dat [eiser 2] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door met [eiser 1] samen te spannen in het kader van de transacties van 9 augustus 2005.³⁵ Het hof Arnhem heeft naar aanleiding van deze grief de vordering van M.E. Beheer c.s. onder III alsnog gedeeltelijk toegewezen, maar niet omdat [eiser 2] volgens het hof inderdaad met [eiser 1] heeft samengespannen. Naar het oordeel van het hof Arnhem heeft [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. gehandeld, omdat (i) [eiser 1] – door het bestaan van een tegenstrijdig belang – M.E. Beheer c.s. niet rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, (ii) M.E. Beheer c.s. dus (ondanks de IJsselinvest-transactie) eigenaren zijn gebleven van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en (iii) [eiser 2] inbreuk heeft gemaakt op dit eigendomsrecht – en dus onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld – door zich de aan hen toebehorende aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer c.s. te onttrekken. Het hof heeft het als volgt geformuleerd:³⁶

“9.2 Het hof is (...) naar aanleiding van grief VI tot het oordeel gekomen dat M.E. Beheer en Embo bij de totstandkoming van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 door [eiser 1] wegens het bestaan van een tegenstrijdig belang niet rechtsgeldig vertegenwoordigd waren en zij door deze overeenkomsten niet gebonden zijn. (...) in elk geval zijn [eisers] door dit onbevoegde optreden in de vervulling van hun taak tekortgeschoten. [eisers] en [eiser 2] c.s. hebben wel aangevoerd dat er voor de vertegenwoordigde vennootschappen een dringende noodzaak bestond om de overeenkomsten aan te gaan en dat deze niet zonder nadeel konden worden uitgesteld, maar zij hebben niet duidelijk gemaakt wat [eiser 1] belette om daarover tegenover STAK als enig aandeelhouder open kaart te spelen en haar voldoende te informeren om haar in staat te stellen desgewenst haar bevoegdheid tot aanwijzing van een andere vertegenwoordiger uit te oefenen. (...) Hieruit volgt dat de vordering, zoals weergegeven onder IV (...) toewijsbaar is.

9.3 Dat geldt echter slechts zeer ten dele voor de onder III weergegeven vordering, te weten tot verklaring voor recht dat (...) [eiser 2] c.s. (...) onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. hebben gehandeld. De afwijzing van deze vordering in eerste aanleg wordt bestreden door grief XI. (...) Ten aanzien van [eiser 2] c.s. valt niet in te zien waarom het onrechtmatig zou zijn zaken te doen met een onbevoegd vertegenwoordigde wederpartij. Tegen ongewilde gebondenheid aan de gesloten overeenkomst is die wederpartij immers van rechtswege beschermd en de bevoegdheid om desgeraden van een beroep daarop af te zien schaadt haar niet. Ook het sluiten van overeenkomsten die voor de wederpartij ongunstig zijn, is op zichzelf niet onrechtmatig te achten. Echter heeft [eiser 2] zich wel de bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 verkochte aandelen in IJsselinvest doen overdragen en is hij er de feitelijke zeggenschap over gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van bleven. Aldus heeft [eiser 2] op hun eigendomsrechten inbreuk gemaakt en onrechtmatig gehandeld. In zoverre is de vordering onder III toewijsbaar.

(...)