Parket bij de Hoge Raad, 21-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:602, 21/02883

Het verzoek tot het horen van getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), is als volgt toegelicht in de appelmemorie van 21 juli 2014:

“6) [functie] Zuid-Afrika, [getuige 1] , [functie] bij de Zuid-Afrikaanse Politie (South African Police Services "SAPS"). Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg, gevestigd aan 200 Church Street, Pietermaritzburg.

Toelichting:

Cliënt wordt in verband gebracht met tenlastegelegde feiten door zijn contacten en feitelijk verblijf

in Zuid-Afrika. Voormelde getuige is onderzoeksleider geweest van het onderzoek in Zuid-Afrika.

De verdediging wenst hem te horen over dat onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren. De informatie vanuit het Zuid-Afrikaanse onderzoek kan bovendien ontlastend zijn voor (de rol van) cliënt bij de aan hem tenlastegelegde feiten.”

Uit de pleitnota van de regiezitting van 18 december 2015 blijkt:

“Dan getuige 6) [getuige 1] (...)

[getuige 1] is de onderzoeksleider van het onderzoek dat in Z-A heeft plaatsgevonden. Onder dat BM is opgenomen dat hij allerlei informatie had ontvangen, hoe is onduidelijk evenals wat die informatie precies inhield en wat de bron was van die informatie. De hypothese van het OM over de bestemming van de containers komt ook hierin naar voren, maar het blijft in nevelen gehuld. De containers zouden onderweg zijn naar [plaats] . Het zou vaker voorkomen dat een lading bestemd voor Mozambique naar Zuid-Afrika wordt gestuurd en daarna op een ander schip naar Mozambique wordt gestuurd.

De bestemming van de lading zou in allerijl gewijzigd worden, omdat er een P is opgeschreven daar waar dit een B had moeten zijn. De container was naar [plaats] gestuurd maar moest naar Beira, aldus de informatie. Als de documenten dan komen, zou je verwachten dat die P en B worden gewijzigd, maar dan blijkt die container helemaal niet naar Mozambique te gaan. Deze gaan naar een loods in Z-A.

(...)

De verdediging zit bv. met de vraag, als de container daadwerkelijk naar Mozambique zou worden gestuurd, hoe moet dit worden gezien t.o.v. de opmerking van [getuige 1] :

By this stage, [betrokkene 8] and myself had already contacted the office of the Director of Public Prosecutions, Kwazulu-Natal for an authority to conduct a controlled delivery of the drugs to where I had information it was intended to go, that is Gauteng and not Mozambique.

De hypothese is dat mijn cliënt, meneer de Voorzitter, zich tegen de lading coke aan heeft bemoeid, dat de eindbestemming verkeerd zou zijn genoteerd, dat hij daarover contact heeft en een soort van rol in het wijzigen zou hebben gehad, terwijl die hele vermeende eindbestemming P of B - kennelijk - helemaal niet ter zake deed.

Bovendien zijn die gesprekken die aan cliënt worden toegedicht, van september/begin oktober 2010. De containers zouden niet naar P of B gaan, maar naar G. De G van Gauteng. Hoe moet dit dan worden gezien t.o.v. het dilemma waarover op p 11/12 van de BM wordt gesproken? Niet een dilemma van cliënt, maar van de persoon aan de andere kant van de lijn. Opvallend is dat nadien - volgens het OM - cliënt een aantal berichten zou hebben ontvangen, doch in geen van die berichten wordt door cliënt bv gevraagd hoe het ervoor staat of dat hij wat ongeduldig wordt vanwege het niet doorkomen van die container. Dat zou uiteraard wel voor de hand liggen, als we uitgaan van de vermeende rol van cliënt bij de container, zoals door de rb is bewezenverklaard: medepleger van het vervoeren van de container.

En hoe komt deze leider bovendien aan die informatie? Gelet op de bewijsvoering is het van belang om de onderzoeksleider hierover te ondervragen.”

Tijdens de terechtzittingen op 11 juni 2020 en 2 juni 2021 heeft de verdediging, met verwijzing naar de appelmemorie en het verzoek op de regiezitting, gepersisteerd bij het verzoek tot het horen van [getuige 1] .

Voor zover relevant heeft het hof in zijn arrest over de (uiteindelijke) afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 1] overwogen:

“De verdediging heeft aangevoerd dat het haar heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuigen te bevragen. Voor zover het de getuigen [getuige 1] (...) in de VAE betreft, is ook het hof van oordeel dat het aan een dergelijke mogelijkheid heeft ontbroken. Aldus zal dienen te worden beoordeeld of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, hetgeen door de verdediging wordt betwist.

Van belang bij deze beoordeling is (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van

het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).

Het hof overweegt dat enkel de schriftelijke verklaringen van de getuige [getuige 1] voor het bewijs worden gebezigd. Aldus zal het voornoemde toetsingskader enkel ten aanzien van het gebruik van deze verklaringen dienen te worden gehanteerd. Ten aanzien van de reden dat de getuige

[getuige 1] niet door de verdediging bevraagd heeft kunnen worden, overweegt het hof dat de verdediging eerst op de regiezitting in hoger beroep op 18 december 2015 heeft verzocht tot het horen van de getuige [getuige 1] . Dit verzoek is toegewezen en vervolgens heeft de raadsheer-commissaris middels een rechtshulpverzoek getracht het ertoe te leiden dat de getuige [getuige 1] in bij zijn van de verdediging gehoord zou worden met de mogelijkheid voor de verdediging, tot het stellen van vragen. Ondanks de nodige inspanningen vanuit de raadsheer-commissaris om dit te bewerkstelligen, ontving zij eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwde. Bij deze stukken bevond zich een nieuwe verklaring van de getuige [getuige 1] . Nu de raadsheer-commissaris in het gehele traject, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging had ontvangen voordat de uitvoeringsstukken werden toegestuurd, is het hof van oordeel dat sprake was van zogenaamde onbereikbaarheid (unreachability) van de getuige. Aldus is het hof van oordeel dat er een valide reden bestond voor de afwezigheid van de getuige of beter gezegd voor de afwezigheid van de raadsheer-commissaris en de verdediging bij het verhoor van de getuige.

Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van de getuige [getuige 1] , stelt het hof vast dat de bevindingen van [getuige 1] een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als sole or decisive kunnen worden

aangemerkt. Immers wordt de bevinding dat zich cocaïne in de containers bevond, met name ondersteund door de uitslagen van de laboratoriumtests (BM 4 tot en met 6).

Bovendien geldt voor deze bevinding omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne dat dit feiten en omstandigheden betreft die niet door de verdediging worden betwist. Voorts wordt het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten ondersteund door de

veelheid aan tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept.

Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek [...] heeft, kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook voor wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse

collega's.

Het hof komt tot het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen.”

Als gezegd heeft de Hoge Raad op 29 maart 2022 een tussenarrest gewezen over de deelklacht onder (a). In dat tussenarrest is een juridisch kader geschetst dat ook van belang is voor de beoordeling van de klacht onder (b).⁵ De Hoge Raad heeft geoordeeld – onder meer en samengevat – dat, anders dan wellicht uit de wetsgeschiedenis bij art. 288 lid 1 Sv zou kunnen worden afgeleid, dit artikel niet de verplichting inhoudt voor de rechter, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Dat laat echter onverlet dat de rechter zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan de in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat volgt uit art. 6 lid 3 aanhef en onder d EVRM en de in dat verband gewezen jurisprudentie. Die rechtspraak houdt in dat:

- in geval van zogenoemde “prosecution witnesses” in bepaalde gevallen het belang van het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld;

- niet ieder (herhaald) verzoek tot het horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd zonder meer behoeft te worden toegewezen. Voor het niet verschijnen van een getuige kunnen goede reden zijn, waaronder de “witness’s absence owing to unreachability”. Die reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar van de inspanningen van de autoriteiten om het ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM vereist in die gevallen dat de (feiten)rechter “all reasonable efforts to secure the witness’s attendence” heeft ondernomen.⁶ Daaruit volgt een positieve verplichting voor de autoriteiten opdat de rechten die uit art. 6 lid 3 onder d EVRM voortvloeien effectief kunnen worden uitgeoefend.

De Hoge Raad herhaalt vervolgens (een deel van) de overwegingen uit zijn arrest van 20 april 2021 (post-Keskin):

Uit de cassatieschriftuur blijkt dat de steller van het middel – voor zover thans in deze aanvullende conclusie nog relevant – onder (b) in het bijzonder klaagt dat:

i. het gerechtshof ten onrechte van oordeel is dat alleen in het geval de verklaring van een getuige het sole or decisive bewijs vormt, er sprake is van schending van art. 6 EVRM bij het gebruik van die verklaring;

ii. het oordeel van het hof dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs, gelet op het gewicht van die verklaring onbegrijpelijk is;

iii. de overweging van het hof dat het (doen) horen door verdediging van de Nederlandse projectleider van het onderzoek [...] door de rechter-commissaris een compenserende maatregel is, eveneens onbegrijpelijk is.

In verband met deelklacht ii is van belang op welke wijze het hof heeft gemotiveerd dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [getuige 1] . Het hof heeft er in dat verband op gewezen

- dat de bevinding dat de container cocaïne bevatte steunt op laboratoriumtests;

- dat de omstandigheden omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne feiten en omstandigheden zijn die niet door de verdediging worden betwist;

- dat het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten, wordt ondersteund door de veelheid aan tapgesprekken en onderschepte telefonisch berichten.

Uw Raad heeft in het hiervoor al aangehaalde post-Keskin arrest het volgende over compenserende factoren uiteengezet (met weglating voetnoten):¹⁰

“Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen (AG: onderstreping door mij). Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.”

“10) [getuige 7] , geboren [geboortedatum] 1976, wonende te [e-straat] ,

[plaats] .

Toelichting:

Deze persoon zou de bestemming van de containers (waaronder die waarin de cocaïne later is

aangetroffen) hebben gewijzigd ten kantore van [B] in [plaats] , alwaar werkzaam was de

[betrokkene 2] . Nu cliënt wordt verweten dat hij betrokken zou zijn geweest bij het vervoer

van deze containers alsmede de uiteindelijke bestemming daarvan, is het noodzakelijk deze

getuige te ondervragen. De getuige kan ontlastend verklaren over cliënt.”

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“13. De getuigen [getuige 7] (...). Van belang is te weten op wiens verzoek deze [getuige 7] heeft gehandeld en of hij bv cliënt kent. Of hij bekend is met een persoon in Nederland die betrokken zou zijn bij die container. Het is van belang om hier meer duidelijkheid over te krijgen, omdat dit een rol speelt in de opbouw van de hypothese van het OM. (...).”

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 18 december 2015 houdt – voor zover van belang - voorts in:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld, reageert de advocaat-generaal als volgt op de nadere toelichting van de raadsman.

(...)

Ik verzet mij nog steeds tegen het horen van [getuige 7] (...), als getuigen. Nu [getuige 7] reeds eerder is gehoord, is dat mijns inziens afdoende.

(...)

De raadsman vraagt de advocaat-generaal wanneer [getuige 7] als getuige is gehoord.

De advocaat-generaal deelt mede dat een verklaring van [getuige 7] in het onderhavige dossier is gevoegd.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de volgende beslissingen mede.

(...)

Het hof wijst ook af de verzoeken strekkende tot het horen van (...) [getuige 7] , (...), nu deze verzoeken onvoldoende onderbouwd zijn. Naar het oordeel van het hof is de verdachte door het achterwege blijven van de oproeping als getuige van voornoemde personen redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad, nu onvoldoende is gemotiveerd waarom het horen van die personen van belang is gebleken voor enige in de strafzaak door het hof te nemen beslissing.”

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 2 juni 2021 gehechte pleitnota houdt – voor zover van belang – in:

“4. De verdediging persisteert tevens bij de eerdere gedane verzoeken om [getuige 9] , [betrokkene 2]

en [getuige 7] te horen. Het belang om deze getuigen te horen was en is wat de

verdediging betreft onverkort aanwezig.

(...)

5. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 2] : uw hof heeft dit verzoek in de zaak tegen cliënt weliswaar eerder afgewezen, doch die getuige is in de zaak van medeverdachte [betrokkene 3] wél toegewezen terwijl uw hof tevens heeft beslist dat werd toegestaan de verdediging aanwezig te laten zijn bij de verhoren die in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 3] waren toegewezen. Het belang van getuige [betrokkene 2] is gegeven omdat de Rb zijn verklaring voor het bewijs heeft gebruikt en ik die verklaring zie als een verklaring met een belastende strekking. Gelet op Keskin dient die

getuige te worden gehoord. Ook omdat zijn verklaring vragen oproept, indachtig de hypothese van het OM dat er per abuis Beira als eindbestemming was opgeschreven en dat dit [plaats] moest zijn en dat dit gewijzigd moest worden. Zie BM 14: in die verklaring lees ik dat het - blijkens die verklaring - al de bedoeling was dat de containers verzonden zouden worden naar [plaats] via Beira. Daar zou volgens de politie een hoop over te doen zijn, terwijl we kunnen vaststellen dat de eindbestemming nadien nooit is gewijzigd van Beira naar [plaats] . De hypothese als van: er was een verkeerde eindbestemming opgeschreven, deze moest en zou gewijzigd worden en om die reden moesten er tickets naar Zuid-Afrika en kan het niet anders zijn dan dat met tickets in dit geval de Bills of Lading wordt bedoeld, komt daarmee op drijfzand te staan, terwijl het wel belastend richting cliënt wordt uitgelegd en daar heeft de verdediging vragen over.¹²

6. Voeg daarbij dat deze getuige verklaart dat [getuige 7] op 20 oktober 2010 – dus ruim twee weken nadat de tickets al in Z-A zouden zijn - met copies of bill of lading op het kantoor van die [betrokkene 2] verschijnt. De verdediging heeft hier vragen over. Dat lijkt immers niet te rijmen met alles wat daarvoor zou zijn gedaan om juist die tickets daar te krijgen. Bekend zou al zijn geweest dat de originele bills noodzakelijk waren; hemel en aarde wordt bewogen om die daar te krijgen. Waarom gaat [getuige 7] naar het kantoor met kopieën? Dan klopt er iets niet aan de hypothese van het OM en al helemaal niet voor zover de gedachte is dat cliënt daar iets mee van doen zou hebben. Vandaar dat de verdediging nog immer met vragen zit voor deze getuigen. Getuigen die nog niet gehoord konden worden door de verdediging, van wie niet alles is geprobeerd om deze te horen en van wie in ieder geval de verklaring van [betrokkene 2] is gebruikt voor het bewijs.”

Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Daarnaast heeft de verdediging het verzoek tot het horen van een tweetal getuigen ( [betrokkene 2] van [B] en [getuige 7] (hierna: [getuige 7] )) herhaald. Het verzoek tot het horen van deze twee getuigen was eerder op de zitting van 18 december 2015 afgewezen.

(...)

De verzochte getuige [getuige 7] is niet eerder gehoord. In het dossier bevindt zich enkel een zogenaamd 'affidavit in support of bail application' waarin hij stelt onschuldig te zijn. Het hof merkt deze getuige aan als een getuige à décharge. Volgens de onderbouwing in de appelschriftuur

zou deze getuige ontlastend over de verdachte kunnen verklaren. Voorts heeft de verdediging op de regiezitting van 18 december 2015 bepleit dat de getuige zou kunnen verklaren in wiens opdracht hij handelde en of hij de verdachte kende. Het hof wijst het verzoek tot het horen van deze getuige af. Immers heeft de verdediging niet onderbouwd en is overigens ook niet duidelijk geworden op welke wijze de verklaring van deze getuige van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van deze strafzaak of op welke wijze deze de positie van de verdachte zou versterken.”