Parket bij de Hoge Raad, 15-07-2022, ECLI:NL:PHR:2022:703, 21/02828

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:¹

(i) Franki is de Nederlandse dochter van de Belgische vennootschap S.A. Franki N.V. en onderdeel van Franki Foundation Belgium. Franki houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van heiwerken en andere funderingswerkzaamheden.

(ii) Vanbreda exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf. Tot 1 januari 2001 voerde zij de naam [A] B.V. Vanbreda is in ieder geval sinds 1983 de pensioenadviseur van Franki.

(iii) [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1949, is met ingang van 1 september 1983 in dienst getreden van Franki in de functie van technisch medewerker. Op de arbeidsovereenkomst is de UTA-CAO Bouw van toepassing verklaard. Met ingang van 1 juli 1987 is [eiser] benoemd als statutair bestuurder. Hij is bestuurder gebleven tot zijn uitdiensttreding per 1 juni 1997. Tijdens zijn dienstverband van september 1983 tot 1 juni 1997 heeft [eiser] deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van Franki.

(iv) Voor de bouwnijverheid gold destijds in beginsel verplichte deelneming aan het pensioenfonds van de toenmalige Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw). Franki was echter vrijgesteld van die verplichte deelneming. De collectieve pensioenregeling van Franki was ondergebracht bij AMEV. Het “pensioenreglement Nederlandse Franki Maatschappij B.V. volgens de Normpensioenregeling Bouwnijverheid 1987” versie december 1995 (hierna: het Pensioenreglement Franki) ging uit van een eindloonregeling, dat wil zeggen een pensioen waarvan de hoogte werd bepaald door het laatst verdiende loon.²

(v) Per 1 juni 1997 is [eiser] in dienst getreden van Ballast Nedam. Hij heeft toen de bij Franki opgebouwde pensioenaanspraken bij AMEV afgekocht en ingebracht in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever, de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling.

(vi) Per 1 januari 2000 wijzigde de pensioenregeling van de Bpf Bouw, onder meer in die zin dat met ingang van die datum een maximum pensioengevend salaris werd geïntroduceerd in de basisregeling van (destijds) € 40.441,41.

(vii) [eiser] is met ingang van 6 december 2000 opnieuw in dienst getreden van Franki in de functie van directeur. Hij was de hiërarchisch hoogste medewerker van Franki in Nederland, maar geen statutair bestuurder. Franki had destijds in Nederland slechts enkele werknemers.

(viii) De indiensttreding van [eiser] werd door de CEO van de Belgische bestuurder/aandeelhouder, [de CEO] (hierna: [de CEO] ), bij brief van 6 december 2000 als volgt aan hem bevestigd:

“Vooruitlopend op een definitief arbeidscontract, bevestigen wij hiermede onze overeenkomst om op 06 december 2000 aan te vangen met werkzaakheden bij Franki Grondtechnieken B.V.

Wij stellen uw bereidheid om de leemte die is ontstaan door ziekte van [betrokkene 1] in te vullen, ten zeerste op prijs”.

“Ouderdomspensioen vanaf 65 jaar; premievrij.

Vroegpensioen vanaf 62 jaar: conform de regeling van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de UTA CAO. Bij Ballast is 6600,- per jaar voor werknemer. De rest is voor de werkgever.”

Op dat moment gold volgens het vigerende Pensioenreglement Franki nog opbouw van pensioen op basis van een eindloonregeling.³

(x) Tot het ondertekenen van een arbeidsovereenkomst is het nooit gekomen. Wel beschikt [eiser] over een (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst, waarvan de herkomst niet duidelijk is. In deze arbeidsovereenkomst is ten aanzien van pensioen het volgende bepaald:

“Artikel 5 – Ouderdomspensioen

Conform de regeling van het sociaalfonds bouwnijverheid, de UTA CAO, de basis pensioenregeling en aanvullende pensioenregelingen van Franki Grondtechnieken wordt een pensioen voorziening getroffen voor de Heer [eiser] , die gebaseerd is op het laatst verdiende jaarsalaris.

Premie voor het ouderdomspensioen is voor rekening van werkgever.”

(xi) In december 2000 is [eiser] (opnieuw) aangemeld bij AMEV als deelnemer in de collectieve pensioenregeling van Franki. Op het aanmeldformulier is het volledige jaarsalaris van [eiser] vermeld.

(xii) Bij brief van 12 februari 2001 heeft AMEV aan Franki geschreven:

“In december 1999 bent u door SFB Pensioenen geïnformeerd over de contouren van de nieuwe pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds voor de bouwnijverheid: Bouwpensioen2000.

Deze nieuwe pensioenregeling wordt per 1 januari 2000 ingevoerd.

Een van de kernpunten van deze brief is dat de verleende dispensatie behouden blijft indien de huidige pensioenregeling aan het Bouwpensioen2000 wordt aangepast.

December 2000 hebben wij u geïnformeerd over de stand van zaken rond de invoering van de nieuwe pensioenregeling voor de bouwnijverheid. Indien u hiermee accoord gaat wordt deze verzekering bij AEGON ondergebracht. (...)”

“Hierbij verklaren wij de pensioenregeling op grond van uw offerte met kenmerk Bouwpensioen2000 / 9631 d.d. 12 februari 2001 bij AEGON te laten uitvoeren. AEGON zal tijdig met het bedrijfspensioenfonds contact opnemen om de dispensatie niet in gevaar te brengen. Hiertoe zal een NORM2000-regeling worden ontworpen die volledig is geënt op de regeling zoals die vanaf 1 januari 2000 voor de Bouwnijverheid gaat gelden.

Deze NORM2000-regeling fungeert als basisvoorziening hetgeen op zich gewenst is om een gelijkwaardig niveau te creëren. Eventuele verbeteringen ten opzichte van de NORM2000-regeling zullen apart worden vastgelegd. (...)”

De bij Aegon ondergebrachte zogenoemde basisregeling (die tot 2006 niet op papier werd gezet) volgde die van de UTA-CAO Bouw, wat betekende dat het daarin opgenomen maximumsalaris werd aangehouden. Het jaarsalaris van [eiser] oversteeg het genoemde maximum pensioengevend salaris. [eiser] was op dat moment de enige werknemer van Franki voor wie dat gold.

(xiv) Bij brief van 29 mei 2001 schreef AMEV aan [eiser] :

“Uw vroegere werkgever, (...) Franki (...), heeft met ingang van 1 januari 2000 de pensioenregeling ondergebracht bij AEGON (...). Tot genoemde datum heeft uw vroegere werkgever voor de uitvoering van uw pensioenregeling een verzekeringscontract met AMEV (...)

Belangrijk is dat uw pensioenaanspraken niet veranderen. (...) Het pensioenreglement blijft voor u dus ongewijzigd. (...)”

(xv) In het najaar van 2001 is door tussenkomst van Vanbreda een tweetal excedentverzekeringen (ouderdomspensioen met nummer [001] en prepensioen met nummer [002] ) afgesloten bij Nationale Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen met [eiser] als verzekeringnemer. C-polissen zijn polissen als bedoeld in art. 2 lid 4, onder c, van de destijds geldende Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW).

(xvi) Nationale Nederlanden constateerde in oktober 2002 dat voor de beide polissen niet dan wel slechts gedeeltelijk premie was betaald. De polis voor het prepensioen is in verband daarmee per 1 januari 2003 premie vrij gemaakt. De polis voor het pensioen is per ingangsdatum geroyeerd. Deze handelingen van Nationale Nederlanden zijn eerst medio 2006 duidelijk geworden aan [eiser] .

(xvii) Bij brief van 23 juni 2003 op briefpapier van Franki heeft [eiser] aan Vanbreda verzocht om advies over de mogelijkheid het door hem opgebouwde pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam over te brengen naar een pensioenregeling van Franki. Vanbreda heeft zich daartoe eerst tot Aegon gewend. Aegon berichtte [eiser] echter dat waardeoverdracht niet mogelijk was. Naar aanleiding daarvan schreef [eiser] bij e-mail van 15 september 2003 aan Vanbreda:

“(...)

Wij ontvingen bericht van Aegon dat waarde overdracht van mijn pensioen niet kan. Vraag is of dit wel kan via andere verzekering. Ik zou het zeer op prijs stellen als dit wel zou kunnen. Dit mede gezien het gegoochel bij Ballast Nedam en de kennelijke koppeling tussen de resultaten van Ballast en mee-/tegenvallers bij het pensioenfonds, leningen uit het pensioenfonds aan Ballast (wat gebeurt er als Ballast omvalt?)

Gaarne uw actie om dit geregeld te krijgen, is voor mij belangrijk.

(...)”

“Op verzoek van uw verzekeringsadviseur delen wij u met betrekking tot de pensioenregeling te uwen behoeve het volgende mede.

Volgens de ons verstrekte gegevens is per 1 januari 2004 door Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam een pensioenreserve gevormd van EUR 192.766.--. Overwogen wordt deze pensioenreserve aan Nationale-Nederlanden over te dragen in het kader van art. 32b van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, resp. art. 16a van de Regelen.

In de bijgaande offerte is een voorstel voor een pensioenregeling uitgewerkt, waarbij wij als koopsom het hiervoor genoemde bedrag [onleesbaar, aldus het hof]”

"VERZEKERINGSVORM (...)

"Verzekerd wordt een kapitaal groot : € 261.145,--

uit te keren bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum van de verzekering of onmiddellijk na eerder overlijden

(...)

Het tussen haakjes vermelde percentage is het netto rendement op de premie(s)

(...)

PENSIOEN-INDICATIE

Het tot uitkering komende verzekerde kapitaal op de einddatum van de verzekering is – volgens de huidige tarieven met een rekenrente van 5,50 % – voldoende voor de aankoop van het volgende pensioen:

- een jaarlijks ouderdomspensioen van: 19.226,--

(...)"

“(...)

Nog een paar vragen:

1. Is extra diensttijd (automatisch?) opgenomen in de regeling?

2. Het pensioen hij Nationale-Nederlanden is lager dan hij Ballast, zelfs met meenemen van de reservering voor vroegpensioen die er bij Ballast was. Klopt dit?

3. Wat is uw advies? Doen of niet? Zo ja, kloppen de voorwaarden en de bedragen?”

“tel 22/6/04

gelet op karakter eindloon excedent geadviseerd overdracht te doen. (...)”

(xxii) [eiser] heeft dit advies opgevolgd. Hieruit resulteerde in december 2004 de Nationale Nederlanden-polis met nummer [003] .

(xxiii) In juni 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en Vanbreda met betrekking tot de situatie ten aanzien van het pensioen van [eiser] . Besloten is de geroyeerde c.q. premievrij gemaakte polissen (zie hiervoor onder (xvi)) met terugwerkende kracht te vervangen door één nieuwe aanvullende verzekering. Vanbreda heeft vervolgens voor [eiser] op 30 juni 2006 bij Nationale Nederlanden een nieuwe aanvullende verzekering afgesloten, rekening houdend met de dienstjaren van [eiser] vanaf 1 januari 2001, wederom in de vorm van een C-polis. Deze betrof het excedent ouderdomspensioen. Franki heeft zich akkoord verklaard met het sluiten van deze verzekering voor haar rekening. Hierdoor resulteerde de Nationale Nederlanden-polis met nummer [004] .

(xxiv) Op het – op die polis betrekking hebbende – door [eiser] ondertekende aanvraagformulier van Nationale Nederlanden is onder “pensioenopbouw” het vakje “eindloon” aangekruist.

(xxv) In de “Offerte BedrijfsPIusPensioen Salaris/diensttijd regeling” is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“(...)

Doelvermogen

Het doelvermogen is het bedrag dat nodig is voor aankoop van de met dit voorstel beoogde pensioenen. Dit doelvermogen is gebaseerd op hel huidige tariefvoor direct ingaande pensioenen en een veronderstelde rentestand van 5,00%. Bij het in leven zijn van de verzekerde op de pensioendatum bedraagt het benodigde doelvermogen € 255.768,00

(...)

Rentestand en aankoop van pensioenen

De pensioenen worden bij het tot uitkering komen van de verzekering berekend op basis van de op dat moment bij Nationale Nederlanden geldende tarieven, De aan te kopen pensioenen kunnen door de schommeling in de rentestand hoger of lagerzijn dan de in deze offerte genoemde pensioenen.

(...)

Kapitaalconstructie

De pensioenaanspraken worden gedekt door een kapitaalverzekering.

Hierbij is er sprake van te verzekeren kapitalen die op de pensioendatum en/of bij overlijden voor de pensioendatum tot uitkering komen. De verzekerde bedragen zijn zodanig vastgesteld dat deze voldoende worden geacht voor aankoop van het beoogde pensioen.

De pensioenen worden te zijner tijd berekend aan de hand van de op dat moment bij onze maatschappij geldende tarieven voor direct ingaande pensioenen.

(...)”

“Artikel 2

Pensioenaanspraken

Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd.

De grootte van de te verzekeren bedragen van deze verzekering wordt vastgesteld aan de hand van de beoogde pensioenen alsmede de eerder door u getroffen pensioenvoorziening krachtens de basispensioenregeling. De verzekerde bedragen komen tot uitkering op de einddatum van de kapitaalverzekering of bij uw overlijden voor de einddatum van deze verzekering en treden op die tijdstippen in de plaats van de beoogde pensioenen.

De verzekerde bedragen dienen te worden aangewend voor de aankoop van pensioenen.

(...)”

(xxvii) Met ingang van 2006 eindigde de opbouw onder de basispensioenregeling van Franki. Vanaf dat moment was toepasselijk de verplichte basispensioenregeling van Bpf Bouw.

(xxviii) [eiser] informeerde Franki in e-mails van 7 februari 2009 (met toegevoegde uitleg en berekeningen van Vanbreda) en 6 maart 2009 over de achtergronden van de ter zake van zijn pensioen ontvangen premienota's. Hij schreef onder meer: “Het betalen van de premie van ca. EUR 81.000 is een verplichting voor Franki, welke voortvloeit uit het wettelijk recht van de werknemer op waardeoverdracht van pensioenrechten.”

(xxix) Bij brief van 26 juni 2009 stuurde Vanbreda aan [eiser] een herziene polis betreffende verzekering met nummer [004] (de in 2006 gesloten verzekering) naar aanleiding van de aanpassing van het salaris van [eiser] per 1 januari 2009. Vanbreda schrijft: “Zoals afgesproken is de regeling gebaseerd op pensioengevend salaris van 12x maandsalaris + 8% vakantietoeslag, 2% per dienstjaar, franchise op grond van bedrijfspensioenfonds, datum in dienst (in verband met waardeoverdracht) van 01-12-1978 en eindloonsysteem.”

(xxx) Bij brief van 8 maart 2010 schreef Vanbreda aan [eiser] onder meer:

"De pensioengrondslag voor het jaar 2010 was lager dan die voor 2009. Op grond van het gestelde in de Pensioenwet is de pensioengrondslagverlaging uitsluitend verwerkt in de pensioenen op te bouwen in de toekomstige diensttijd.

Verder zijn de verzekerde bedragen aangepast aan de marktrente voor vaststelling van de verzekerde kapitalen ter dekking van de pensioenen.

Dit jaar bedraagt deze marktrente 4,4%

Vorig jaar was deze 5%.

Deze marktrenteverlaging heeft tot gevolg dat verhoudingsgewijs meer pensioenkapitaal dient te worden verzekerd.

Aangezien dit ook voor de pensioenen in de verstreken diensttijd wordt doorgevoerd, heeft dit een extra koopsom van € 16.261,- tot gevolg (...)"

(xxxi) Bij brief van 26 april 2011 stuurde Vanbreda aan [eiser] een aangepaste pensioenpolis betreffende verzekering met nummer [004] wegens premievrij maken in verband met uitdiensttreding per 1 mei 2011. Vanbreda schreef: “De uitdiensttreding is verwerkt op basis van het salaris per 1 januari 2011 (€ 117.459).”

(xxxii) Op 4 mei 2011 offreerde Nationale Nederlanden een prepensioen over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 van € 1.201 per jaar. De hoogte van dit prepensioen viel [eiser] tegen. Hij stelde hierover en over zijn reguliere excedent pensioensituatie vragen aan Vanbreda, die Vanbreda bij mail van 31 mei 2013 als volgt beantwoordde:

“Alles is in orde met betrekking tot de aanwending van de pre-pensioenpolis. (...)

We hebben een aanvraag ingediend die gebaseerd was op de rentestand van begin mei.

Mocht de rentestand op 1 juni hoger zijn (waardoor de uitkering hoger wordt dan geoffreerd) zal NN gebruik maken van die hogere rentestand.

(...)

Met betrekking tot uw vraag “Vraag is wat er niet klopt (ofwel?) in mijn redenering” is het antwoord:

Alles klopt in uw redenering, alleen bent u 1 ding vergeten.

De pensioenpolissen die u noemt zijn zogenaamde “kapitaalverzekering met pensioenclausule”.

Op deze polissen zijn geen PENSIOENEN verzekerd, maar KAPITALEN.

Als eerste worden pensioenbedragen berekend o.b.v. salaris, diensttijd en opbouwpercentage.

Dit noemen we BEOOGDE pensioenen.

Vervolgens wordt bepaald welke kapitalen er op de einddatum nodig zijn om deze beoogde pensioenen te kunnen aankopen.

Bij de berekening van deze kapitalen wordt gebruik gemaakt van een op dat moment te veronderstellen rekenrente.

Omdat bij aanvang van de polis niet bekend is welke rekenrente op de pensioendatum zal gelden rekent men vaak met de rekenrente zoals die geldt bij aanvang van de verzekering. Bij de polis van de waardeoverdracht is gerekend met een rekenrente van 5,5%.

Bij de premiebetalende polis is bij aanvang gerekend met een rekenrente van 5%. Bij de salarisaanpassing per 1 januari 2010 heeft de verzekeraar de rekenrente voor deze polis aangepast naar de meer reële rekenrente van 4,4% (hetgeen toen resulteerde in een behoorlijke aanvullende koopsombetaling).

Hoeveel pensioen daadwerkelijk kan worden aangekocht is afhankelijk van de daadwerkelijke rentestand op hel moment van aankoop (en het tarief van de verzekeraar die het pensioen gaat uitkeren).

Op dit moment ligt de marktrente (voor een levenslang pensioen) rond de 4%, hoeveel die in 2014 bedraagt is nog maar de vraag. (...)”

(xxxiii) [eiser] ontving in 2011 van Nationale Nederlanden een Uniform Pensioenoverzicht (hierna: UPO) 2011 met de stand per ultimo 2010 in polissen [003] (de 2004 polis) en [004] (de 2006 polis). Het UPO noemt een voltijd pensioengevend salaris van € 116.163 en een opgebouwd kapitaal in beide polissen tezamen per december 2010 van € 587.647.

(xxxiv) Met ingang van 1 juni 2014 ontvangt [eiser] van Nationale Nederlanden een excedent ouderdomspensioen van € 30.551 bruto per jaar. Voor de aankoop van dat ouderdomspensioen heeft [eiser] de kapitalen per die datum verzekerd in polissen [003] en [004] (alsmede een onder polisnummer 47416.000808 verzekerd kapitaal opgebouwd over de jaren 1974 tot 1977 bij een andere werkgever) aangewend.

(xxxv) Bij brief van 8 september 2014 heeft [eiser] aan Franki geschreven:

"(...) Op 5 mei 2014 heb ik de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt.

Vanaf 1 juni ontvang ik onder andere een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden (NN). Dit is een zogenaamd excedent pensioen. Deze pensioenuitkering blijkt nu zeer aanzienlijk minder te zijn dan wat deze op grond van mijn arbeidscontract zou moeten zijn.

Op 6 december 2000 ben ik in dienst getreden hij Franki (...). In de ca. 6 weken voor die datum hebben (...) [de CEO] en ikzelf over arbeidsvoorwaarden gesproken en onder andere ook over het pensioen. Overeenkomstig de gebruikelijke regelingen in de bouw op dal moment is een “eindloonregeling” afgesproken, welke uitgaat van het laatst verdiende loon als basis voor de pensioenuitkering. Dit was toen gebruikelijk in de bouw en ook vastgelegd in het op dat moment bij Franki geldende pensioenreglement. Mijn arbeidscontract gaat daarom uit van een pensioenuitkering op basis van het laatst verdiende salaris ('”eindloonregeling”)

Voor het salarisdeel boven het maximum in de standaardpensioenregeling voor de bouw is door de pensioenadviseur van Franki (... Van Breda) een regeling opgezet welke werd ondergebracht bij NN. Deze regeling is volgens herhaalde mededelingen van Van Breda ook een “eindloonregeling”, conform het arbeidscontract dus.

Nu de regeling tot uitvoering is gekomen blijkt echter dat onvoldoende pensioen betaald wordt, meer dan € 10.000, - per jaar te weinig. De pensioenuitkering dient echter te voldoen aan de contractuele afspraak tussen Franki en mijzelf. Gesteld kan daarom worden dat Franki thans een contractuele afspraak niet correct nakomt (in gebreke blijft). Mijn standpunt is dat Franki deze afspraak wel geheel moet nakomen en dat Franki derhalve de noodzakelijke stappen moet zetten om volledige nakoming te bewerkstelligen. Dit zou met terugwerkende kracht tot 1 juni jl. moeten zijn en ook zo spoedig mogelijk gezien het feit dat mijn pensioen al is ingegaan. (...)”

(xxxvi) Bij brief van 12 november 2014 heeft de gemachtigde van Franki alle aansprakelijkheid afgewezen.

(xxxvii) Bij brief van 25 april 2016 van zijn gemachtigde heeft [eiser] ook Vanbreda aansprakelijk gesteld voor de bovengenoemde pensioenschade die hij stelt te hebben geleden en zal lijden.

(xxxviii) Bij brief van 11 mei 2016 heeft Vanbreda alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 18 augustus 2016 heeft [eiser] Franki en Vanbreda gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam.⁴ [eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd verklaringen voor recht:

1. dat Franki met [eiser] een eindloonregeling is overeengekomen ten aanzien van zijn totale pensioen (inclusief het excedentpensioen) dan wel dat [eiser] een streefregeling is toegezegd waarbij de hoogte gelijk is aan de eindloonregeling;

2. dat de waarde van de bij het pensioenfonds Ballast Nedam verzekerde aanspraken als een eindloonregeling verzekerd hadden moeten blijven;

3. dat het excedentpensioen jaarlijks verhoogd dient te worden met een toeslag conform de Bpf Bouw;

alsmede een veroordeling van Franki en Vanbreda om:

4. [eiser] in de positie te brengen waarin hij had behoren te verkeren indien de (excedent) pensioentoezegging goed was nagekomen;

5. [eiser] in de positie te brengen waarin hij had verkeerd indien de ingebrachte waarde bij de waardeoverdracht correct zou zijn verwerkt;

6. [eiser] de achterstallige prepensioenuitkeringen te betalen.

Standpunten partijen

[eiser] heeft in de eerste plaats aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat tussen hem en Franki, naast de basispensioenregeling (die is ondergebracht bij Aegon),⁵ ook ten aanzien van de excedentverzekeringen die in 2001 zijn afgesloten bij Nationale Nederlanden, een eindloonregeling is afgesproken, althans een streefregeling waarbij een eindloonpensioen is beoogd. [eiser] mocht, gelet op de toezegging van Franki, erop vertrouwen dat hem ten aanzien van zijn totale pensioenopbouw een eindloonregeling toekwam en dat de regelingen bij Nationale Nederlanden ook als zodanig verzekerd waren. Uit diverse stukken heeft [eiser] ook opgemaakt dat voor hem daadwerkelijk een eindloonregeling verzekerd is/was.

Dat in de tussentijd de basisregeling is gewijzigd in die zin dat een maximum pensioengrondslag werd geïntroduceerd, impliceert niet dat daardoor de aan [eiser] gedane pensioentoezegging ook is gewijzigd of is ingeperkt. Enkel en alleen omdat na de hernieuwde indiensttreding van [eiser] in 2000 een maximum pensioengrondslag zijn intrede deed, is voor [eiser] “het gat” dat ten gevolge daarvan ontstond, verzekerd middels de excedentverzekeringen. Die verzekeringen hadden ook gefinancierd moeten worden op basis van een eindloonregeling. Het stond Franki niet vrij om die verzekeringen af te sluiten als een kapitaalverzekering omdat dat in strijd is met de eerder gedane toezegging/afspraak die aan [eiser] was gedaan bij zijn hernieuwde indiensttreding.⁶

Aangezien een eindloonregeling is toegezegd, had het inkomende kapitaal als gevolg van de waardeoverdracht ook als eindloonregeling gefinancierd moeten worden. Dat is niet gebeurd.

Kortom, [eiser] maakt aanspraak op een totaalpensioen gebaseerd op de eindloonregeling zónder maximum salaris.

Op 1 juni 2014 is [eiser] met ouderdomspensioen gegaan. Het verzekerde kapitaal bij Nationale Nederlanden bleek niet voldoende te zijn om op de pensioendatum de aan [eiser] toegezegde uitkeringen te doen ‘aankopen’. Met andere woorden, de door of namens Franki gedane pensioentoezegging is niet volledig nagekomen.

Subsidiair heeft [eiser] betoogd dat aan hem een winstdelende kapitaalverzekering is toegezegd, welke toezegging niet is nagekomen.

[eiser] wenst nakoming van de gedane toezeggingen, subsidiair schadevergoeding. Omdat [eiser] geen contractuele relatie heeft met Vanbreda, spreekt hij haar aan op grond van onrechtmatige daad. Zij heeft de aan [eiser] gedane pensioentoezegging en de inkomende waardeoverdracht niet op juiste wijze verzekerd, [eiser] meermaals foutief geïnformeerd én nagelaten hem te informeren c.q. te waarschuwen over de risico's verbonden aan de waardeoverdracht van een eindloonregeling naar een kapitaalverzekering.⁷

Franki heeft betwist bij de hernieuwde indiensttreding van [eiser] in december 2000 een concrete pensioentoezegging aan [eiser] te hebben gedaan. Over pensioen is destijds überhaupt niet gesproken. Daar was ook geen reden voor. De verplichting om een pensioenvoorziening te treffen vloeide voor Franki rechtstreeks voort uit de cao en de Bpf Bouw. Zulks is ook geschied door de aanmelding van [eiser] bij de collectieve pensioenregeling van Franki, ondergebracht destijds bij Amev.

[eiser] heeft, in reactie op de introductie van het maximum pensioengevend salaris per 1 januari 2001, zelf (zonder enige inmenging of tussenkomst van Franki) een aanvraag ingediend voor de twee excedentregelingen. Verwezen wordt naar het aanvraagformulier. Die beide polissen betreffen inderdaad, zoals [eiser] zelf ook stelt, zogeheten kapitaalverzekeringen met pensioenclausule. Ook daar heeft hij zelf voor gekozen.

Kennelijk is, als gevolg van de door de pensioenverzekeraars gehanteerde rekenrente in 2001 (althans in 2006, toen de latere polis werd gesloten) die aanzienlijk hoger lag dan de rentestand op het moment dat [eiser] met pensioen ging, die keuze tegengevallen. Op die keuze heeft Franki als al gezegd geen invloed gehad. Haar valt in deze dan ook niets te verwijten. De bij de polis behorende stukken/documenten zijn bovendien allemaal in handen van [eiser] zelf, althans zijn aan hem toegezonden, op basis waarvan hij wist (althans redelijkerwijs behoorde te weten) dat de polissen geen zuivere eindloonregelingen betreffen. Datzelfde geldt voor de “herstelpolis” die later is gesloten vanwege het royement van de excedentverzekeringen. De inhoud van die offerte, overgelegd door [eiser] , is bij hem bekend. Het aanvraagformulier heeft hij zelf ondertekend.

Franki heeft voorts een beroep op verjaring gedaan. [eiser] had in het najaar van 2001 kennis van de inhoud van de verzekeringen, althans uiterlijk begin 2009. Zijn rechtsvordering tot vergoeding van schade is daarom uiterlijk begin 2014 verjaard (ex art. 3:310 lid 1 BW).

Voor zover er bij de waardoverdracht iets is misgegaan, treft Franki daarvan evenmin enig verwijt. Zij was en is daarbij immers geen partij en is hier ook niet bij betrokken geweest. De waardeoverdracht onder het regime van de PSW was een zaak tussen de deelnemer ( [eiser] ) en de beide pensioenfondsen c.q. verzekeraars onderling.⁸

Vanbreda heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld jegens [eiser] . Volgens haar is [eiser] steeds op de hoogte gehouden van de inhoud van de polissen, hetgeen blijkt uit de pensioenbrieven van 2006 en 2008. Hij wist daardoor wat het – door hem afgesloten – pensioenproduct inhield, de werking daarvan én de daaraan verbonden risico’s. Zo dat product niet voldeed aan de wensen van [eiser] , lag het op zijn weg actie te ondernemen en aan de bel te trekken. Dat is niet, althans niet tijdig gebeurd.

[eiser] ontving steeds alle (pensioen)stukken en op basis van de inhoud van zijn reacties in zijn e-mails kan volgens Vanbreda worden afgeleid dat hij de materie begreep. In dat verband heeft Vanbreda een beroep op eigen schuld gedaan aan de zijde van [eiser] .

Door een en ander daarna op zijn beloop te laten, is de vordering bovendien verjaard. Vanbreda heeft enkel uitvoering gegeven aan de door Franki aan haar verstrekte opdracht tot het afsluiten van de excedentpolissen. Die opdracht heeft zij correct uitgevoerd. Welke (aanvullende) afspraken zijn gemaakt met [eiser] of toezeggingen zijn gedaan door Franki aan [eiser] regardeert Vanbreda niet, nu zij geen contractuele relatie met [eiser] heeft.

Los daarvan betoogt Vanbreda dat, ook als [eiser] wel tijdig had geklaagd, dan had dat voor [eiser] uiteindelijk niets uitgemaakt of opgeleverd. Het was destijds (vanaf 2001) niet meer mogelijk om voor individuele pensioenverzekeringen (zoals die van [eiser] ) een zuivere eindloonregeling in te kopen. De best betaalbare en realiseerbare producten waren de streefregelingen, die (als al gezegd) eveneens gebaseerd zijn en waren op het laatstverdiende salaris, zij het dat een garantie op een bepaald bedrag niet kon worden gegeven.⁹

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis vooropgesteld dat een verschil bestaat tussen een eindloonregeling en een streefregeling. Een eindloonregeling is een uitkeringsovereenkomst met betrekking tot het pensioen met een gegarandeerde hoogte die is gerelateerd aan het laatst verdiende salaris (vandaar de term “eindloonregeling”). Het eventuele beleggingsrisico, renterisico en levensrisico komen bij deze regeling niet voor rekening van de werknemer.

Bij een streefregeling, vaak aangeduid met een kapitaalverzekering met pensioenclausule, is geen pensioenuitkering verzekerd, maar een kapitaal. De hoogte van het verzekerd kapitaal is al dan niet gerelateerd aan de hoogte van het laatst verdiende salaris. Op de pensioendatum wordt het kapitaal gebruikt om levenslange, periodieke pensioenuitkeringen “aan te kopen”. Hoe hoog deze pensioenuitkering is, hangt niet alleen af van de hoogte van het kapitaal, maar ook van de rentestand, levensverwachting en tarieven die de verzekeraar hanteert op de pensioeningangsdatum. Daardoor staat de hoogte van de pensioenuitkering niet vooraf vast. De hiervoor genoemde risico’s zijn dan wel voor rekening van de werknemer.

De kantonrechter wijst erop dat ook een streefregeling dus, net als de zuivere eindloonregeling, gebaseerd kan zijn op het laatstverdiende salaris, zij het dat de streefregeling geen garantie biedt op een zekere uitkomst, nu die uitkomst afhankelijk is van de genoemde factoren/parameters (rov. 4.3 van het vonnis).

Hierna heeft de kantonrechter overwogen dat hij begrijpt dat [eiser] zich niet beklaagt over de pensioenopbouw binnen de basisregeling, maar uitsluitend over de twee excedentpolissen (uit 2001, later hersteld in 2006) en de polis die ziet op de waardeoverdracht van het pensioen dat was opgebouwd bij Ballast Nedam. De door hem gestelde afspraak of toezegging heeft betrekking op die polissen (rov. 4.4). Hierna heeft de kantonrechter in het kader van het beroep van Franki op verjaring overwogen:

“4.5. De vraag die dan rijst is of [eiser] , die – zoveel is wel gebleken op basis van de grote hoeveelheid stukken die door hem is overgelegd – steeds op de hoogte werd gehouden van de inhoud van de polissen wist of had behoren te weten dat een streefregeling en daarmee dus niet een zuivere eindloonregeling voor hem is afgesloten.”

Deze vraag heeft de kantonrechter in het vervolg van rov. 4.5 ontkennend beantwoord. Hij achtte niet aannemelijk dat [eiser] de inhoud van de toegezonden stukken heeft begrepen. De kantonrechter heeft daarom beroep van Franki en Vanbreda op verjaring verworpen (rov. 4.5 en 4.13).

In verband met het aan [eiser] het opgedragen bewijs omtrent de toezegging, heeft de kantonrechter de verdere beoordeling van de vorderingen tegen Vanbreda aan gehouden (rov. 4.14).

[eiser] is in hoger beroep gekomen van onder meer het tussenvonnis van 25 januari 2019 en het eindvonnis.

Beslissing hof

Het hof heeft bij arrest van 6 april 2021 het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor zover het de vorderingen tegen Franki betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat Franki aan [eiser] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement Franki, en Franki veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [eiser] heeft geleden en alsnog zal lijden als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging.¹² Voor zover het vonnis is gewezen tussen [eiser] en Vanbreda, heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

Oordeel over ouderdomspensioen

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] bij weder indiensttreding in december 2000 een ouderdomspensioen is toegezegd conform het Pensioenreglement Franki. Het Pensioenreglement Franki bevatte een ouderdomspensioen op basis van een eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris (rov. 4.1.1). In die afspraak is nadien nooit rechtsgeldig verandering gebracht (rov. 4.1.2-4.1.6).

Nakoming van de toezegging is niet meer mogelijk. Reeds daarom is de vordering tot nakoming niet toewijsbaar (rov. 4.2.1). Die vordering is overigens ook verjaard, nu [eiser] al eind 2001 wist of behoorde te weten dat Franki voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd (rov. 4.2.2).¹³

De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de toezegging is echter niet verjaard. [eiser] was eerst bekend met de schade in de zin van art. 3:310 BW toen bleek dat het verzekerd kapitaal van de excedentpolissen op het moment van zijn pensionering niet toereikend was voor de aankoop van een pensioen gebaseerd op zijn eindloon conform het Pensioenreglement Franki, zoals dat ten tijde van zijn (laatste) indiensttreding gold (rov. 4.3.2).

[eiser] heeft dan ook jegens Franki aanspraak op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat Franki vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2011 niet heeft gezorgd voor pensioenopbouw conform het Pensioenreglement Franki. Dat geldt niet voor de periode van prepensioen (2011-2014), waarvoor [eiser] te weinig heeft gesteld (rov. 4.3.3).

Omdat over de omvang van de schade nog nauwelijks partijdebat heeft plaatsgevonden, heeft het hof verwezen naar de schadestaatprocedure. Daarin kunnen partijen, aldus het hof, “de in deze procedure aangestipte, maar niet uitgewerkte, punten (zoals bijvoorbeeld de verzekerbaarheid van een eindloonregeling als hier aan de orde en eventuele eigen schuld van [eiser] ) nader uit (...) werken” (rov. 4.3.4).

Oordeel over uitvoering ouderdomspensioen door Vanbreda

Wat betreft de vordering van [eiser] op Vanbreda heeft het hof vooropgesteld dat Vanbreda alleen optrad in opdracht van Franki en dat de vordering dus niet gebaseerd kan worden op wanprestatie, maar alleen op onrechtmatige daad (rov. 4.4.2). Volgens het hof heeft [eiser] echter onvoldoende gesteld om een onrechtmatige daad jegens hem van Vanbreda aan te nemen (rov. 4.4.3). Dat neemt evenwel niet weg, aldus het hof, “dat het hof zich heeft verbaasd over het feit dat i) Vanbreda kennelijk heeft gemeend aan de door Franki verstrekte opdracht (...) te kunnen voldoen zonder bij [eiser] en Franki nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [eiser] en Franki precies behelsde en ii) zonder [eiser] in 2003 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/ kapitaalverzekering” (rov. 4.4.4). De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Vanbreda tot betaling van schadevergoeding moet dan ook worden afgewezen, aldus het hof (rov. 4.4.5).

Oordeel over vroegpensioen

De vordering van [eiser] met betrekking tot het vroegpensioen is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd (rov. 5.1.1-5.1.3).

Oordeel over waardeoverdracht

Dat Franki [eiser] bij de weder indiensttreding in december 2001 niet op de mogelijkheid van waardeoverdracht heeft gewezen, is een tekortkoming van Franki. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] Franki genoemde tekortkoming tegenwerpt. [eiser] was door de eerdere overgang naar Ballast Nedam en de waardeoverdracht die daarbij plaatsvond, bekend met de mogelijkheid van waardeoverdracht (rov. 6.1.2).

Franki is niet aansprakelijk voor eventuele onjuiste advisering door Vanbreda met betrekking tot de waardeoverdracht. Vaststaat immers dat Vanbreda door [eiser] is ingeschakeld om hem te adviseren. [eiser] heeft dit advies weliswaar gevraagd als werknemer van Franki, maar zonder overleg met of instemming van [de CEO] . Instemming van, althans overleg met de bestuurder van Franki was echter wel vereist (rov. 6.1.4).

Wat betreft de vordering van [eiser] op Vanbreda wegens de waardeoverdracht heeft het hof eveneens vooropgesteld dat Franki optrad als opdrachtgever van Vanbreda (rov. 6.2.1). [eiser] heeft volgens het hof eveneens te weinig gesteld om een onrechtmatige daad van Vanbreda jegens hem te kunnen aannemen wat betreft de waardeoverdracht. Bovendien heeft hij te weinig heeft gesteld om van schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van Vanbreda uit te kunnen gaan (rov. 6.2.3 en 6.2.4).

Cassatieberoepen