Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:811, 21/04056
Parket bij de Hoge Raad, 09-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:811, 21/04056
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 9 september 2022
- Datum publicatie
- 30 september 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:811
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:422, Contrair
- Zaaknummer
- 21/04056
Inhoudsindicatie
Arbitrage. Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending van de opdracht) wegens schending door het scheidsgerecht van het gezag van gewijsde (art. 1059 Rv) van een eerder arbitraal vonnis. Heeft het hof de bij de beoordeling van een vernietigingsvordering te betrachten terughoudendheid in acht genomen? Rechtsverwerking op grond van art. 1065 lid 4 Rv? Motiveringsklachten.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04056
Zitting 9 september 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Attero B.V.
(hierna: Attero)
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. P.J. Tanja
tegen
1. Omgevingsdienst Brabant Noord
2. Regio West-Brabant
3. Gemeente Bergen op Zoom
4. Metropool Regio Eindhoven
5. Gemeente Dongen
6. Gemeente Gilze en Rijen
7. Gemeente Goirle
8. Gemeente Hilvarenbeek
9. Gemeente Loon op Zand
10. Gemeente Oisterwijk
11. Gemeente Tilburg
12. Gemeente Waalwijk
(hierna gezamenlijk: de Gewesten en Gemeenten)
advocaat: mr. B.I. Kraaipoel
Inleiding en samenvatting
Tussen Attero en de Gewesten en Gemeenten zijn bij het Nederlands Arbitrage Instituut twee arbitrageprocedures gevoerd, waarin Attero op grond van het (destijds) tussen partijen geldende Tarievenmodel een suppletievergoeding heeft gevorderd van de Gewesten en Gemeenten (over de periode 2011-2014 resp. de periode 2015-januari 2017) vanwege minderleveringen aan brandbaar afval. Het eerste scheidsgerecht heeft de vorderingen van Attero afgewezen, het tweede scheidsgerecht wees de vorderingen toe.
In deze zaak is door de Gewesten en Gemeenten vernietiging gevorderd van de drie tussenvonnissen en het eindvonnis van het tweede scheidsgerecht, onder meer wegens schending van de opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Volgens de Gewesten en Gemeenten heeft het eerste scheidsgerecht met gezag van gewijsde beslist over de juiste uitleg van het Tarievenmodel en heeft het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van die beslissing geschonden. Het hof heeft de vernietigingsvordering toegewezen, omdat – anders dan het tweede scheidsgerecht had geoordeeld – het vonnis van het eerste scheidsgerecht wel een inhoudelijke beslissing bevatte over de juiste uitleg van het Tarievenmodel en het tweede scheidsgerecht, door op dit punt een tegenstrijdige beslissing te nemen, het gezag van gewijsde van die beslissing van het eerste scheidsgerecht heeft geschonden.
In cassatie wordt geklaagd dat de toetsingsmaatstaf die het hof heeft gehanteerd bij het beoordelen van de vernietigingsvordering onvoldoende terughoudend is. M.i. slagen deze klachten grotendeels. Daarnaast wordt onder meer opgekomen tegen ’s hofs verwerping van het beroep van Attero op art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv, m.i. tevergeefs.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021, rov. 3.1 tot en met 3.12.1
De Gewesten en Gemeenten vertegenwoordigen bijna alle gemeenten van de provincie Noord-Brabant.
Attero is een afvalverwerkingsbedrijf.
Attero is de rechtsopvolgster van Afvalsturing Brabant (hierna: ASB). ASB was een N.V. die door Noord-Brabantse gewesten en gemeenten en de provincie Noord-Brabant was opgericht om de afvalstromen uit Noord-Brabant te organiseren.
In 1993 hebben Noord-Brabantse gewesten en gemeenten een ‘overeenkomst inzake het aanleveren en verwerken van brandbaar afval’ (hierna: de aanbiedingsovereenkomst) gesloten met ASB (het huidige Attero).2 In deze overeenkomst was onder meer vastgelegd dat deze Brabantse gewesten en gemeenten verplicht zijn om hun na preventie en hergebruik overblijvende brandbare huishoudelijk afval aan ASB te leveren en voor de verwerking daarvan te betalen.
De aanbiedingsovereenkomst hield verband met de in 1993 nog te bouwen afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk en met de exploitatie daarvan. Deze installatie was eigendom van N.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (hierna: AZN).
ASB moest erop toezien dat de afvalverbrandingsinstallatie Moerdijk, met een toenmalige verbrandingscapaciteit van 600.000 ton, zou worden voorzien van het Brabantse afval. In verband daarmee is in 1993 – parallel aan de aanbiedingsovereenkomst – tussen ASB en AZN een ‘overeenkomst inzake het verbranden van afval uit de provincie Noord-Brabant’ (hierna: de verwerkingsovereenkomst)3 gesloten. Hierin is opgenomen dat ASB zich verplicht om ten behoeve van de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk per jaar 510.000 ton afval aan AZN te leveren.
De aandelen van ASB waren aanvankelijk volledig in handen van Brabantse gewesten en gemeenten en van de provincie Noord-Brabant. Tussen 1999 en 2003 zijn de aandelen in ASB overgedragen aan de PNEM/MEGA-groep / Essent. De afvalverwerkingsactiviteiten van ASB werden ondergebracht in Essent Milieu.
In verband met deze aandelenoverdracht, waardoor ASB (nu Attero) niet meer (rechtstreeks) in handen was van Brabantse overheidsinstanties, zijn op 23 november 2001 de in de aanbiedingsovereenkomst vastgelegde afspraken op onderdelen gewijzigd en aangevuld door middel van een ‘addendum’, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000.
Onderdeel van deze nadere afspraken is art. III van het Tarievenmodel. De leden 1 en 2 van dit artikel houden het volgende in:
“Artikel III Minderleveringen en vaststelling suppletie tarief
1. De gewesten [toevoeging hof: de huidige Gewesten en Gemeenten] zijn gehouden jaarlijks hun afval ter verwerking aan te bieden aan ASB [toevoeging hof: het huidige Attero] op basis van de aanbiedingsovereenkomsten en het gestelde in de Intentieverklaring tot samenwerking in de afvalverwijdering op provinciaal niveau in Noord-Brabant d.d. 22 maart 1999, alsmede hetgeen is overeengekomen in separate overeenkomsten tussen de gewesten en Essent. Indien de gewesten voorzien dat dit aan te bieden afval minder zal bedragen dan 510.000 ton brandbaar afval en de gewesten derhalve niet zullen kunnen voldoen aan de leveringsplicht als omschreven in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent op verzoek van de Vereniging [toevoeging hof: die de gewesten vertegenwoordigt] dit tekort zoveel mogelijk aanvullen (suppleren) indien en voorzover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft. Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er terzake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000.
2. Indien, ondanks deze inspanningen van Essent, er daarna nog een tekort overblijft zodat het voor de gewesten nog steeds onmogelijk is om 510.000 ton brandbaar afval te leveren aan ASB ter voldoening van de verplichtingen in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent zich inspannen om ten behoeve van de gewesten extra brandbaar afval te verwerven op de wijze waarop ASB dit deed voor de overdracht van de aandelen van ASB aan Essent. Essent zal hiertoe aan de Vereniging een voorstel doen voor de te contracteren tonnen en het hierbij behorende tarief. Dit zogenaamde suppletietarief bestaat uit het verbrandingstarief vermeerderd met de verwervingskosten van Essent (acquisitiekosten en extra transportkosten), onder aftrek van de bijdrage van de aanbieder van brandbaar afval. De Vereniging zal alsdan besluiten om (i) terzake van het resterende tekort aan tonnen brandbaar afval het bijzonder verwerkingstarief te betalen als gedefinieerd in het verbrandingscontract dan wel (ii) om door Essent brandbaar afval te laten contracteren.”
De aanbiedingsovereenkomst (inclusief addendum) en de verwerkingsovereenkomst liepen af op 1 februari 2017.
Sinds 2011 hebben de Brabantse gewesten en gemeenten minder dan 510.000 ton afval per jaar aangeleverd. De voornaamste reden hiervoor was de toename van afvalscheiding.
Vervolgens is een geschil ontstaan over de vraag of Attero, in verband met minderleveringen aan brandbaar afval door de Brabantse gewesten en gemeenten, op grond van art. III Tarievenmodel een naheffing in de vorm van suppletievergoedingen in rekening mocht brengen. De (rechtsvoorgangers van de) Gewesten en Gemeenten maken deel uit van de Brabantse gewesten en gemeenten die door Attero werden aangesproken voor de betaling van suppletievergoedingen.
2 De arbitrageprocedures
In het onder 1.12 genoemde geschil hebben tussen Attero en (onder meer4) de Gewesten en Gemeenten twee arbitrageprocedures plaatsgevonden. In beide procedures is door partijen gedebatteerd over de uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel. Die slotzin luidt als volgt: ‘Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er ter zake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000’ (zie ook onder 1.9).
De Gewesten en Gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat deze slotzin inhoudt dat afval uit Zuid-Nederland als ‘beschikbaar’ in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel geldt, als Attero daarvoor op 1 januari 2000 geen contractsverplichtingen had. Volgens de Gewesten en Gemeenten moet de datum van 1 januari 2000 worden gezien als een peildatum, zodat Zuid-Nederlands afval dat Attero ná die datum heeft gecontracteerd (wél) onder het begrip ‘beschikbaar afval’ valt.5
Attero heeft verdedigd dat de slotzin zo moet worden uitgelegd, dat afval uit Zuid-Nederland ten aanzien waarvan met ingang van (op of na) 1 januari 2000 geen contractuele verplichtingen voor Attero bestaan, moet worden aangemerkt als ‘beschikbaar afval’ in de zin van art. III lid 1 Tarievenmodel. Zuid-Nederlands afval waarvoor op of na 1 januari contractsverplichtingen zijn aangegaan, is dus géén ‘beschikbaar afval’, zo luidt de interpretatie van Attero.6
Het hof omschrijft het verschil tussen de uitleg van de Gewesten en Gemeenten en de uitleg van Attero in rov. 5.13 van het bestreden arrest aldus, dat ‘in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval ter zake waarvan Attero na 1 januari 2000 contractsverplichtingen is aangegaan met een verwerkingsinstallatie’ in de uitleg van Attero géén beschikbaar afval is, terwijl het dat in de uitleg van de Gemeenten en Gewesten wél is.
Tegen deze achtergrond volgt hieronder een schets van het procesverloop in beide arbitrageprocedures, voor zover in cassatie van belang.
Arbitrage I
De eerste arbitrageprocedure is door Attero op 18 februari 2015 aanhangig gemaakt bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) (hierna: Arbitrage I). Attero heeft in die procedure onder meer het standpunt ingenomen dat de Gewesten en Gemeenten op grond van art. III Tarievenmodel aan Attero een suppletievergoeding zijn verschuldigd over de jaren 2011 tot en met 2014. De vorderingen van Attero in Arbitrage I strekten ertoe dat het scheidsgerecht de Gewesten en Gemeenten veroordeelt tot betaling van deze vergoeding aan Attero.7
Het uit drie leden bestaande NAI-scheidsgerecht (hierna: het eerste scheidsgerecht) heeft op 8 januari 2016 te Rotterdam een arbitraal vonnis gewezen, waarin de vorderingen van Attero zijn afgewezen.
Het eerste scheidsgerecht heeft daarbij met betrekking tot het eerste lid van art. III Tarievenmodel het volgende overwogen (rov. 5.18-5.20; mijn onderstreping8):
“5.18 In (…) is een overzicht gegeven van de door Attero berekende minderleveringen door Attero aan AZN van door Verweersters aangeleverd afval ten opzichte van de volumeverplichting van 510.000 ton. (…) Het zijn deze minderleveringen ten aanzien waarvan Attero de garanties wil inroepen. (…)
5.19 Daar staat tegenover dat Attero te kennen heeft gegeven dat AZN in feite niet te kampen heeft gehad met ondervolume:
‘AZN heeft over de jaren 2011, 2012, 2013 en 2014 de nominale capaciteit van de AVI kunnen benutten, aangezien Attero afval van derden heeft gecontracteerd (…).’ (…)
‘Het is correct dat AZN over de jaren 2011 tot en met 2014 haar installatie heeft kunnen vullen. Dit ondanks de minderleveringen van Verweersters en ondanks de huidige marktsituatie van overcapaciteit van verbrandingsinstallaties’ (…)
Gesteld noch gebleken is dat Attero (of haar rechtsvoorgangsters) ter zake dit van derden gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen hadden als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was), zodat daarvan ook niet zal worden uitgegaan en geconcludeerd dient te worden dat Attero het tekort van door Verweersters aangeleverd afval heeft gesuppleerd met “beschikbaar afval” als bedoeld in vermeld artikel III van het Tarievenmodel.
Het Scheidsgerecht overweegt dat er onder deze omstandigheden, in het licht van de voornoemde centrale doelstelling, thans geen plaats is om de contractueel gegeven garanties te kunnen inroepen.”
Attero heeft bij inleidende dagvaarding van 7 april 2016 een vernietigingsprocedure aanhangig gemaakt bij het gerechtshof Den Haag (hierna: de eerste vernietigingsprocedure). Daarin heeft Attero gevorderd dat het hof het vonnis van het eerste scheidsgerecht vernietigt wegens schending van de opdracht, een gebrekkige motivering en strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder respectievelijk c, d en e, Rv).9
De vordering van Attero is bij arrest van 27 juni 2017 door het gerechtshof afgewezen.10 Over rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I heeft het gerechtshof daarbij onder meer het volgende overwogen (rov. 13-15; mijn onderstreping)
“13. Met betrekking tot de stelling van Attero dat het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaring bevat, overweegt het hof als volgt. (…).
14. De bezwaren van Attero in dit verband zijn gericht tegen overweging 5.19 van het arbitraal vonnis, en in het bijzonder tegen de passage daarin dat gesteld noch gebleken is dat Attero ter zake van het van derden gecontacteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel. Attero stelt, onder verwijzing naar passages in haar processtukken in de arbitrale procedure, dat zij herhaaldelijk en uitvoerig heeft gesteld dat er ten aanzien van het bij derden gecontracteerde afval voor haar wel degelijk contractsverplichtingen jegens andere afvalverbrandingsinstallaties bestonden, zodat dit afval niet beschikbaar was in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel.
15. Het hof stelt vast dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept, alle betrekking hebben op perioden na 2000. In de door Attero aangevochten overweging van het arbitraal vonnis ligt besloten dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of het afval “beschikbaar” was. Het gaat de grenzen van de taak van de rechter in deze vernietigingsprocedure te buiten om te beoordelen of dat oordeel juist is. Uitgaande van dat oordeel, kan echter niet worden gezegd dat een steekhoudende verklaring ontbreekt voor de door Attero aangevochten passage in het arbitraal vonnis.”
Arbitrage II
Attero heeft op 24 november 2016, hangende de eerste vernietigingsprocedure, opnieuw een arbitrageaanvraag ingediend bij het NAI (hierna: Arbitrage II). De door Attero in deze tweede arbitrageprocedure (na wijziging van eis11) ingestelde vorderingen strekken ertoe – net als de vorderingen in Arbitrage I – dat de Gewesten en Gemeenten worden veroordeeld tot betaling aan Attero van een suppletievergoeding die zij volgens Attero op grond van art. III Tarievenmodel aan haar zijn verschuldigd, alleen ditmaal over een andere periode, namelijk de periode 2015 tot en met januari 2017.12
De Gewesten en Gemeenten hebben verweer gevoerd.
Het uit drie (andere) leden bestaande NAI-scheidsgerecht (hierna: het tweede scheidsgerecht) heeft op 27 september 2017 een eerste tussenvonnis gewezen, waarin onder meer de uitleg van art. III lid 1, slotzin, Tarievenmodel aan de orde komt. Het tweede scheidsgerecht oordeelt dat onder ‘per 1 januari 2000’ moet worden verstaan ‘met ingang van’ en verwerpt de andersluidende uitleg van de Gewesten en Gemeenten (rov. 51-53).
Beide partijen hebben vervolgens op 19 december 2017 een akte na tussenvonnis genomen, waarna Attero op 5 januari 2018 nog een nadere akte na tussenvonnis heeft genomen.
De akte na tussenvonnis van de Gewesten en Gemeenten bevatte tevens een verzoek aan het tweede scheidsgerecht om terug te komen op een aantal bindende eindbeslissingen uit het eerste tussenvonnis, waaronder ‘de beslissingen in rov. 51-53 tussenvonnis over de uitleg van “beschikbaar afval per 1 januari 2000”’. De Gewesten en Gemeenten hebben zich – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – op het standpunt gesteld dat de eindbeslissingen niet in stand kunnen blijven, omdat de vraag naar de juiste uitleg van art. III Tarievenmodel al centraal heeft gestaan in Arbitrage I en de beslissingen van het eerste scheidsgerecht dienaangaande ingevolge art. 1059 Rv gezag van gewijsde hebben. In dat verband is onder meer gewezen op rov. 5.19 van het vonnis in Arbitrage I en rov. 15 van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest, waarin volgens de Gewesten en Gemeenten al is beslist dat de door hen bepleitte uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel juist is.13 De Gewesten en Gemeenten hebben aangevoerd dat hun ‘uitdrukkelijke beroep’ op het gezag van gewijsde14 ten onrechte door het tweede scheidsgerecht is gepasseerd en dat ‘als op dit uitgangpunt van [het tweede scheidsgerecht] zou worden voortgebouwd, [dat] resulteert (…) in een vonnis dat op een onjuiste juridische grondslag berust’.15
Dit verzoek is door het tweede scheidsgerecht bij (tweede) tussenvonnis van 28 maart 2018 afgewezen. Volgens het scheidsgerecht bevat het vonnis in Arbitrage I geen inhoudelijk oordeel over de uitleg van de slotzin van art. III lid 1 Tarievenmodel, zodat van (strijd met) gezag van gewijsde geen sprake is (rov. 14-18, 21). Overwogen is, voor zover van belang (rov. 14, 16-18):
“14. Anders dan OBN c.s. aanvoeren, is het Scheidsgerecht van oordeel dat in het Arbitraal Eindvonnis geen inhoudelijk oordeel is neergelegd over de centrale vraag hoe de slotzin van artikel III Tarievenmodel moet worden verstaan, meer in het bijzonder hoe de woorden ‘per 1 januari 2000’ moeten worden verstaan.
(…)
16. De hiervoor weergegeven centrale vraag is tussen Partijen, in termen van art. 236 Rv, de ‘rechtsbetrekking in geschil’. Van een beslissing dienaangaande is in het Arbitraal Eindvonnis geen sprake. Het Scheidsgerecht verwijst in dit verband naar onder meer HR 19 november 1993, NJ 1994/175 (Van Raalte/S.H. Beheer), waarin de Hoge Raad overwoog (rov. 3.3):
Van een “beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil” (...) is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.
17. Tevens verwijst het Scheidsgerecht naar de conclusie van a-g. Wesseling-van Gent (nr. 2.5) vóór HR 13 oktober 2001, NJ 2001/210 (Vonck/Nedgoed c.s.), waarin zij opmerkt, voorzover hier van belang:
Evenmin komt gezag van gewijsde toe aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Hiervan is onder meer sprake indien de vordering wordt ontzegd of een verweer wordt gepasseerd omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. Gezegd kan dan immers worden dat de rechter in dat geval niet in staat is gesteld de rechtsbetrekking in geschil inhoudelijk te beoordelen en vast te stellen of het ingeroepen rechtsgevolg uit de gestelde feiten of rechten voortvloeit.
18. Het vorenstaande brengt, in het licht van het Arbitraal Eindvonnis, naar het oordeel van het Scheidsgerecht dan ook met zich dat Attero zijn vordering over het jaar 2015 [na wijziging van eis: over de periode 2015-januari 2017, zie hiervoor onder 2.11; A-G] in de onderhavige procedure aanhangig kan maken en dat het Scheidsgerecht daarover zijn oordeel kon geven, gelijk het heeft gedaan onder VIII van het Eerste Tussenvonnis, over de door Attero in dat kader verdedigde uitleg van het bepaalde in artikel III lid 1 van het Tarievenmodel, welke uitleg in het Arbitraal Eindvonnis niet inhoudelijk is behandeld (in rov. 5.19 (…) noch in rov. 5.23-5.25).”
Het scheidsgerecht volgt de Gewesten en Gemeenten evenmin in hun stelling dat (ook) rov. 15 van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest gezag van gewijsde heeft (rov. 19-20).
Nadat het op 12 april 2019 een derde tussenvonnis had gewezen, heeft het tweede scheidsgerecht bij eindvonnis van 25 juli 2019, zoals gerectificeerd bij vonnis van 29 augustus 2019, – kort gezegd – de Gewesten en Gemeenten veroordeeld tot het betalen van suppletievergoedingen aan Attero.
3 Procesverloop bij het hof
De Gewesten en Gemeenten hebben Attero bij inleidende dagvaarding van 24 oktober 2019 gedagvaard voor het gerechtshof Den Haag.16 Zij hebben – samengevat en voor zover in cassatie van belang17 – gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad, de arbitrale tussenvonnissen en het arbitraal eindvonnis (zoals gerectificeerd middels het rectificatievonnis) in Arbitrage II volledig vernietigt, met veroordeling van Attero in de kosten van de vernietigingsprocedure.
Aan deze vordering hebben de Gewesten en Gemeenten ten grondslag gelegd dat sprake is van een schending van de opdracht door het tweede scheidsgerecht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) en dat de vonnissen in Arbitrage II in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), omdat het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van het vonnis in Arbitrage I en van het in de eerste vernietigingsprocedure gewezen arrest niet heeft gerespecteerd. Betoogd is, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat het vonnis in Arbitrage I wel degelijk een inhoudelijk oordeel over de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel behelst (waarbij het eerste scheidsgerecht de uitleg van de Gewesten en Gemeenten zou hebben gevolgd) en dat dit in het hofarrest in de eerste vernietigingsprocedure is bevestigd. Het andersluidende oordeel van het tweede scheidsgerecht – dat het vonnis in Arbitrage I géén inhoudelijke beslissing over de uitleg van art. III lid 1 Tarievenmodel inhoudt (zie onder 2.16) – is volgens de Gewesten en Gemeenten dan ook onjuist. Nu aan het vonnis in Arbitrage I en aan het arrest in de eerste vernietigingsprocedure gezag van gewijsde toekomt, had het tweede scheidsgerecht niet aan de uitleg van het eerste scheidsgerecht voorbij mogen gaan (door tot een eigen, aan die uitleg tegenstrijdige, interpretatie van art. III lid 1 Tarievenmodel te komen), zo is gesteld.18
Attero heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Na het wisselen van conclusies van re- en dupliek is op 12 april 2021 een pleidooi gehouden. Beide partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen.
Bij arrest van 29 juni 202119 heeft het hof de arbitrale tussenvonnissen en het arbitraal eindvonnis (zoals gerectificeerd door middel van het rectificatievonnis) in Arbitrage II vernietigd, met veroordeling van Attero in de kosten van de vernietigingsprocedure. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
Het oordeel van het hof laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten.
Het hof bespreekt eerst ‘of, als het gezag van gewijsde inderdaad is geschonden, de vonnissen van het tweede scheidsgerecht vernietigd kunnen worden en welke toets bij die beoordeling aangelegd moet worden’ (rov. 5.6). Overwogen is, samengevat (rov. 5.7-5.11):
(i) Volgens de Hoge Raad geldt als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen en dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep tegen arbitrale vonnissen (rov. 5.7);
(ii) Het scheidsgerecht schendt de grenzen van zijn opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) onder andere als het geschil niet is beslecht in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke procesregels. Een van die regels is art. 1059 Rv, dat inhoudt dat het scheidsgerecht, als een partij daar beroep op doet, het gezag van gewijsde van een geschilpunt dat eerder is beslist in acht moet nemen en dit geschilpunt niet meer zelf – laat staan: anders – mag beslissen (rov. 5.8);
(iii) Het belang van een juiste toepassing van deze regel is zwaarwegend (rov. 5.9);
(iv) De uitleg die het tweede scheidsgerecht aan het vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft gegeven – dat daarin geen inhoudelijke beslissing is gegeven over het bewuste geschilpunt (en dat dus geen sprake is van schending van het gezag van gewijsde) – dient terughoudend te worden getoetst (rov. 5.9);
(v) Als die uitleg onmiskenbaar onjuist is en het geschilpunt in het concrete geval van substantiële betekenis is, dan is sprake van een sprekend geval waarin vernietiging van de beslissing van het tweede scheidsgerecht gerechtvaardigd is vanwege het zwaarwegende belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde. Ook is dan voldaan aan het vereiste van art. 1065 lid 4 Rv dat de schending van de opdracht van ernstige aard moet zijn (rov. 5.9);
(vi) Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of daarnaast ook sprake is van strijd met de openbare orde hebben de Gewesten en Gemeenten geen (voldoende) belang (rov. 5.10).
Het hof concludeert in rov. 5.11 dat het met inachtneming van de vereiste terughoudendheid moet beoordelen of het oordeel van het tweede scheidsgerecht over het gezag van gewijsde juist is en dat Attero’s standpunt dat het hof dat niet mag beoordelen dus niet opgaat.
In rov. 5.24-5.34 komt het hof vervolgens toe aan de beantwoording van de vraag of – in de woorden van het hof – het tweede scheidsgerecht tot zijn uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht ‘heeft kunnen komen en daarmee kon oordelen dat geen sprake is van gezag van gewijsde’20. Het hof stelt daarbij voorop dat bij de beoordeling wat het vonnis van het eerste scheidsgerecht inhoudt, de tekst daarvan moet worden uitgelegd mede tegen de achtergrond van het partijdebat in Arbitrage I (rov. 5.25). Op basis van een eigen uitleg van rov. 5.19 van het vonnis van het eerste scheidsgerecht, waarbij het hof ook acht slaat op rov. 15 van het arrest in de eerste vernietigingsprocedure (zie onder 2.10), komt het hof vervolgens tot het oordeel dat dit vonnis wél een inhoudelijke beslissing bevat over de juiste uitleg van het eerste lid van art. III Tarievenmodel (namelijk: de uitleg van de Gewesten en Gemeenten) en dat het tweede scheidsgerecht, dat op ditzelfde punt een tegenstrijdige beslissing heeft genomen, het gezag van gewijsde van die beslissing heeft geschonden (rov. 5.30-5.33).
De schending van het gezag van gewijsde is volgens het hof ‘van substantiële betekenis’, nu de interpretatie die het tweede scheidsgerecht aan art. III lid 1 Tarievenmodel heeft gegeven, in Arbitrage II een belangrijke rol heeft gespeeld bij de toewijzing van de suppletievergoedingen. Daarmee staat vast dat sprake is van een sprekend geval dat ingrijpen van de civiele rechter rechtvaardigt, aldus het hof (rov. 5.35).
Het hof vervolgt dat het de vonnissen in Arbitrage II zal vernietigen omdat het tweede scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het verweer van Attero dat de Gewesten en Gemeenten in strijd met art. 1065 lid 4 Rv21 hebben nagelaten om bezwaar te maken bij het tweede scheidsgerecht over de schending van de opdracht, wordt verworpen (rov. 5.36).
Attero heeft tijdig22 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 juni 2021. De Gewesten en Gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, de Gewesten en Gemeenten mede door mr. S.E. Streng. Attero heeft vervolgens gerepliceerd, waarna de Gewesten en Gemeenten hebben gedupliceerd.