Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2022, ECLI:NL:PHR:2022:976, 21/04344
Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2022, ECLI:NL:PHR:2022:976, 21/04344
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 oktober 2022
- Datum publicatie
- 7 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:976
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:847, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/04344
Inhoudsindicatie
Pensioenrecht; arbeidsrecht. Uitleg werkingssfeerbepaling bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek (pensioen en cao). Is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium? Stelplicht en bewijslast. Bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. art. 6:162 BW/art. 23 Wet Bpf 2000?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04344
Zitting 28 oktober 2022
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
1. Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek
2. Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek
3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek
4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken
5. Stichting Wij Techniek (voorheen genaamd: Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf)
tegen
1. [Onroerend Goed] B.V.
2. [Rioolservice] B.V.
3. [Riooltechniek] B.V.
4. [eiser 4]
5. [eiseres 5]
6. [Holding] B.V.
Eiseressen tot cassatie worden gezamenlijk aangeduid als “de Fondsen” en afzonderlijk als “SPMT”, “SVUM”, “SMT”, “SMTB” en “SOOT”. Verweerders in cassatie worden gezamenlijk “ [verweerders] ” (in meervoud) genoemd en afzonderlijk aangeduid als “Onroerend Goed”, “Rioolservice”, “Riooltechniek”, “ [eiser 4] ”, “ [eiseres 5] ” en “Holding”.
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer vallen van de bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek (“Mt-bedrijfstakregelingen”). Die regelingen bestaan uit een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds en een aantal algemeen verbindend verklaarde cao’s. [verweerders] houden zich zowel bezig met werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen (kort gezegd: werkzaamheden aan binnenriolering tot 0,5 meter buiten de perceelsgrens) als met werkzaamheden die niet onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, maar onder de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid (kort gezegd: werkzaamheden aan de openbare riolering).
De Fondsen hebben [verweerders] gedagvaard. Zij vorderen onder meer een verklaring voor recht dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. [verweerders] voeren onder andere aan dat niet is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit die regelingen. Dit criterium komt erop neer dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat betrokken is bij bedrijfstakwerkzaamheden groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat daar niet bij betrokken is. Ook is in geschil of werkzaamheden aan riolering vanaf 0,5 meter uit de gevel tot aan de perceelsgrens onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Tevens gaat de zaak over bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW/art. 23 Wet Bpf 2000).
Het hof heeft de vorderingen van de Fondsen afgewezen. Het hof is, na onderzoek van een door het hof benoemde deskundige, tot het oordeel gekomen dat de Fondsen er niet in zijn geslaagd om aan te tonen dat het deel van de werknemers dat betrokken is bij bedrijfstakwerkzaamheden groter is dan het deel van de werknemers dat daar niet bij betrokken is. Volgens het hof blijkt uit het deskundigenrapport dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers zowel worden ingezet voor werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen als voor werkzaamheden die daar niet onder vallen. Verder volgt het hof de Fondsen niet in hun betoog dat werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter uit de gevel tot aan de perceelsgrens onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Dit is volgens het hof uitsluitend het geval indien die werkzaamheden deel uitmaken van een opdracht ten aanzien van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel. Daarnaast is het hof van oordeel dat er geen grond is voor bestuurdersaansprakelijkheid.
De Fondsen hebben cassatieberoep ingesteld. Een aantal klachten acht ik gegrond. Het hof had naar mijn mening (nader) moeten onderzoeken bij welke categorie(ën) werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was/is. Mijns inziens is onbegrijpelijk dat het hof op grond van het deskundigenrapport heeft geconcludeerd dat alle werknemers van [verweerders] betrokken waren bij zowel werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen als werkzaamheden die daar niet onder vallen. Verder had het hof, nu de relevante gegevens zich in het domein van [verweerders] bevinden, moeten onderzoeken of de Fondsen in hun bewijspositie tegemoet dienen te worden gekomen. Tot slot had het hof bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling de door de Fondsen gestelde aansluiting met de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid moeten betrekken. De overige klachten – die onder meer gaan over de beslissing met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid – zijn mijns inziens tevergeefs voorgesteld en dit geldt ook voor het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerders]
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 7.1.1 tot en met 7.1.5 van het tussenarrest van 7 juni 2016.1
De Fondsen zijn fondsen in de Metaal en Techniek. Zij zijn belast met de uitvoering van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (“Mt-bedrijfstakregelingen”). Het administratiekantoor Mn Services N.V., verder “Mn Services”, is feitelijk namens de Fondsen belast met die uitvoering.
Op 18 december 2000 heeft [accountmanager 1] (hierna: “ [accountmanager 1] ”), accountmanager bij Mn Services, een bezoek gebracht aan [de V.O.F.] (hierna: “de V.O.F.”). Naar aanleiding hiervan heeft [accountmanager 1] een werkingssfeerrapport opgesteld. In dit rapport heeft hij opgenomen dat de V.O.F. zich bezighoudt met werkzaamheden betreffende het onderhouden en herstellen van rioleringen. Mn Services heeft vervolgens aan de V.O.F. laten weten dat zij met ingang van 1 januari 2001 verplicht is deel te nemen aan de Mt-bedrijfstakregelingen, waarna de V.O.F. met ingang van die datum aan deze verplichting heeft voldaan.
Bij brief van 7 juni 2005 (inleidende dagvaarding, productie 15) heeft de accountant van de V.O.F. aan Mn Services onder meer het volgende bericht:
“(…)
[eiser 4] is echter van mening dat het onderzoek van 18 december 2000 niet zorgvuldig genoeg is geweest om de werkingssfeer van de cao aan te tonen.
In een gesprek van 11 maart 2004 is dit ook met uw accountmanager [accountmanager 2] besproken en is er afgesproken dat wij een overzicht zouden opstellen van de werkzaamheden per werknemer.
(...)”
Bij deze brief heeft de V.O.F. het in die brief genoemde overzicht overgelegd.
Bij brief van 22 september 2005 (inleidende dagvaarding, productie 16) schrijft [de Unitmanager] , Unitmanager Pensioenen en Verzekeringen bij Mn Services, aan de V.O.F. onder meer het volgende:
“(...)
Uw deelname aan onze regelingen is beëindigd op 01-01-2001 omdat uw bedrijf niet verplicht is gebleken voor de regelingen Pensioen Fonds Metaal en Techniek. (...)”
Mn Services heeft vervolgens op 27 september 2005 alle door de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster, betaalde premies en bijdragen aan de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster, terugbetaald (zijnde een totaalbedrag van € 142.470,29).
Mn Services heeft vanaf 2006 aan Onroerend Goed, toen nog geheten Rioolservice (ook “Rioolservice (oud)” genoemd),2 gevraagd te bevestigen dat zij met ingang van 1 januari 2001 met terugwerkende kracht deelneemt aan de bedrijfstakregelingen voor de Bouwnijverheid. Onroerend Goed heeft hierop ontkennend gereageerd.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 25 maart 2013 hebben de Fondsen [verweerders] in rechte betrokken. De Fondsen hebben primair samengevat het volgende gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat [verweerders] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen (pensioen en cao), (2) veroordeling van [verweerders] om gegevens uit hun werknemersbestand aan de Fondsen te verstrekken, op straffe van een dwangsom, (3) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van de nader vast te stellen bedragen terzake van premies en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten, (4) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van het op 27 september 2005 gerestitueerde bedrag van € 142.470,29, te vermeerderen met wettelijke rente en (5) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 369.814,58, zijnde het reeds op basis van de door Rioolservice verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag ter zake van premies en bijdragen, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair hebben de Fondsen kort gezegd medewerking van [verweerders] aan een werkingssfeeronderzoek gevorderd.
De aanspraak van SPMT is gegrond op het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 19503 tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals onder meer gewijzigd bij Besluit van 7 januari 20104 (hierna: “het verplichtstellingsbesluit SPMT”). De aanspraken van SVUM, SMT, SMTB en SOOT berusten op vier cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard gedurende voor deze zaak relevante tijdvakken. Het gaat hierbij om de volgende cao’s: (i) de cao Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, (ii) de cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek, (iii) de cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek en (iv) de cao Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf.
De vorderingen van de Fondsen tegen [eiser 4] , [eiseres 5] en Holding zijn onder meer gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW en, voor zover het de vorderingen van SPMT betreft, op de voet van het bepaalde in art. 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (“Wet Bpf 2000”).
[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat zij onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. Verder hebben zij een beroep gedaan op verjaring voor wat betreft de vorderingen die betrekking hebben op de periode van 2001 tot en met 2007. Daarnaast hebben zij zich beroepen op schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW). Ook hebben zij bestreden dat [eiser 4] en [eiseres 5] als bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn. Bovendien hebben [verweerders] in reconventie vergoeding gevorderd van de door hen tot dat moment gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.
Bij vonnis van 23 juli 20145 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van de Fondsen gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft samengevat voor recht verklaard dat Onroerend Goed gedurende de periode vanaf 1 januari 2008 tot 29 januari 2009 en Rioolservice gedurende de periode vanaf 29 januari 2009 tot heden onder de werkingssfeer vallen van de volgende Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen): (a) het hiervoor onder 3.2 vermelde verplichtstellingsbesluit SPMT en (b) de vier hiervoor onder 3.2 genoemde cao’s gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring van bepalingen van die cao’s.
Verder heeft de kantonrechter Onroerend Goed en Rioolservice veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, de relevante gegevens uit hun werknemersbestanden aan het administratiekantoor van de Fondsen te overhandigen en om de op basis daarvan te berekenen premies en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten te voldoen. Daarnaast zijn Onroerend Goed en Rioolservice veroordeeld tot betaling van het reeds op basis van de door Rioolservice verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag terzake van premies en bijdragen van € 369.814,58, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering tot betaling van € 142.470,29 is afgewezen, omdat die vordering volgens de kantonrechter was verjaard.
De vorderingen tegen de andere gedaagden (Riooltechniek, [eiser 4] , [eiseres 5] en Holding) zijn afgewezen en ook de vordering in reconventie is afgewezen.
In hoger beroep
De Fondsen zijn bij dagvaarding van 22 oktober 2014 in hoger beroep gekomen. Hun bezwaren zien op de afwijzing van hun vorderingen tegen Riooltechniek (grief 1), de aanvaarding van het beroep op verjaring voor de periode tot en met 2007 (grieven 2, 3 en 4), de verwerping van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid (grieven 5 en 6), de beperking van de afgegeven verklaring voor recht tot de periode en de rechtspersonen genoemd in het dictum (grieven 7, 8 en 9) en een tegenstrijdigheid in het oordeel over het beroep op verjaring (grief 10).
[verweerders] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Met hun grief A komen zij op tegen de verwerping van hun beroep op schending van de klachtplicht. De grieven B t/m F bestrijden het oordeel dat [verweerders] deels onder de werkingssfeer van de vermelde Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) vallen. Verder hebben [verweerders] incidentele vorderingen ingesteld die kort gezegd strekken tot het schorsen van de executie van het vonnis en tot het verbieden van de inning van premies en overige bijdragen voor de periode na het vonnis.
Het hof heeft vijf tussenarresten en een eindarrest gewezen. In het dictum van het eindarrest heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van de Fondsen afgewezen met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De overwegingen uit de tussenarresten en het eindarrest kunnen als volgt worden samengevat.
Tussenarrest 1
Bij tussenarrest van 14 juli 20156 heeft het hof de incidentele vorderingen van [verweerders] afgewezen. Deze incidentele vorderingen zijn in cassatie niet van belang.
Tussenarrest 2
In een tussenarrest van 7 juni 20167 heeft het hof kort gezegd als volgt geoordeeld.
Anders dan [verweerders] stellen, hebben de Fondsen niet in het vonnis berust (rov. 7.4.6).
Grief 1 is ongegrond, omdat niet is gebleken dat Riooltechniek in de periode waarover de Fondsen premies van haar vorderen (2008-2012) werknemers in dienst had (rov. 7.6.4).
De incidentele grief A over schending van de klachtplicht treft geen doel (rov. 7.7.6-7.7.7).
Met betrekking tot grieven 2, 3 en 4 (verjaring) geldt het volgende. Voor de vorderingen tot het geven van een verklaring voor recht en tot het verstrekken van gegevens is de verjaringstermijn 20 jaar. Deze termijn is niet voltooid. Voor de vorderingen tot betaling van premies en tot terugbetaling van € 142.470,29 geldt een verjaringstermijn van 5 jaar (rov. 7.8.7-7.8.9). De Fondsen hebben aangevoerd dat deze verjaringstermijn door hen is gestuit (rov. 7.8.10).
Voor wat betreft de incidentele grieven B tot en met F, die gaan over de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) vallen, acht het hof gezien de stellingen van partijen een deskundigenbericht noodzakelijk (rov. 7.9.7).
De grieven 5 en 6 ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid slagen niet, omdat de houding van [eiser 4] en [eiseres 5] in het licht van het bestaande meningsverschil tussen partijen niet als onrechtmatig kan worden beoordeeld. De Fondsen hebben onvoldoende onderbouwd in welk opzicht [eiser 4] en [eiseres 5] in strijd zouden hebben gehandeld met art. 23 Wet Bpf 2000 dan wel art. 6:162 BW (rov. 7.10.3).
Het hof heeft de Fondsen in de gelegenheid gesteld om stukken inzake de door hen gestelde stuiting van de verjaring over te leggen (rov. 7.8.16). Ook heeft het hof partijen de gelegenheid geboden om zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek (rov. 7.9.7).
Tussenarrest 3
Het tussenarrest van 26 september 20178 bevat onder meer de volgende beslissingen.
Volgens het hof is geen grond gebleken voor het aannemen van aansprakelijkheid van Holding als bestuurder van Onroerend Goed, Rioolservice en Riooltechniek (rov. 10.6.2).
Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen op Rioolservice (oud)/Onroerend Goed tot betaling van premiebedragen die dateren van vóór 24 mei 2001 verjaard (rov. 10.9).
De kern van het geschil is volgens het hof gelegen in een discussie over de vraag of Onroerend Goed en/of Rioolservice verplicht zijn tot deelneming in de betreffende fondsen. Om een deugdelijke opdracht aan de deskundige te formuleren dient het hof eerst vast te stellen naar welk criterium moet worden beoordeeld of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van de door de Fondsen genoemde Mt-bedrijfstakregelingen vallen (rov. 10.12). Deze regelingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (rov. 10.14).
[verweerders] hebben naar voren gebracht dat de omschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden in de Mt-bedrijfstakregelingen vóór 2007 afwijkt van de omschrijving in de periode daarna. De werkingssfeerbepalingen bevatten aanvankelijk de term “huisriolering”. Deze term is vervangen door de volgende omschrijving: “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevels alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”. Het hof neemt als vaststaand aan dat met deze wijziging van de formulering niet is beoogd om de strekking van de omvang van de werkingssfeer te wijzigen (rov. 10.17-10.20).
Daarna citeert het hof de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit SPMT (rov. 10.21.1-10.21.4). Het verplichtstellingsbesluit SPMT dateert van 25 februari 1950 en is diverse malen gewijzigd. Het wijzigingsbesluit van 18 november 19999 bepaalt onder meer:
“(…) dat de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken (…) is verplicht gesteld voor:
de werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 19 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.
(…)
9. Het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van huisrioleringen; het vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van (…) afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan; het aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden van (…) sanitaire installaties of gedeelten daarvan (loodgieters- en fittersbedrijf).
(…)
Een onderneming wordt geacht ‘in hoofdzaak’ één of meer van de hierboven genoemde werkzaamheden uit te oefenen, wanneer het aantal werknemers, dat bij de bedoelde werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers, dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.”
Bij wijzigingsbesluit van 25 oktober 200710 is de tekst aangepast en luidt de nieuwe tekst:
“(…) dat de deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek (…) is verplicht gesteld voor:
de werknemers in de zin van de Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Staatsblad 2006, 705); (…), die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend.
(…)
9.1.a. (…)
l. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens; (…)
m. het ontwerpen, vervaardigen, aanbrengen, herstellen of onderhouden van (…) afvoerpijpen voor regenwater of onderdelen daarvan;
n. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen of onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van installaties voor gas- of watervoorziening of gedeelten daarvan;
(…)
p. het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden en/of bedrijfsvaardig opleveren van of sanitaire installaties of gedeelten daarvan;
(…)
20. Onder de “Metaal en Techniek” in deze Verplichtstellingsbeschikking wordt verstaan de takken van bedrijf als hiervoor omschreven in artikel 1 t/m 17.
21. (…)
22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”
Bij besluit van 23 april 201511 is de tekst van artikel 22 gewijzigd. Deze luidt nu als volgt:
“22. Onder “werkgever in de Metaal en Techniek” wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie uitsluitend of in hoofdzaak een of meer van de hiervoor in de artikelen 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend, dat wil zeggen de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikelen 1 t/m 17 genoemde bedrijfstakken (binnen de Metaal en Techniek) groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”
[onderstreping toegevoegd, A-G]
Ook worden de werkingssfeerbepalingen van de vier cao’s geciteerd (rov. 10.22.1-10.28). De definitie van “werkgever in de Metaal en Technische Bedrijfstakken/in de Metaal en Techniek/in de Metaalnijverheid” in deze vier cao’s is materieel gelijk aan art. 22 van het verplichtstellingsbesluit SPMT 2007. De beschrijving van de bedrijfstak in de cao’s uit de periode tot en met 2003 is materieel hetzelfde als in het verplichtstellingsbesluit SPMT 1999. De beschrijving van de bedrijfstak in de cao’s van na 2003 komt inhoudelijk overeen met de beschrijving van de bedrijfstak in art. 9.1 van het verplichtstellingsbesluit SPMT 2007.
Het hof stelt vast dat [verweerders] niet betwisten dat in de onderneming van Onroerend Goed en/of Rioolservice werknemers werkzaamheden verrichtten die vielen onder de bedrijfstakomschrijving in het verplichtstellingsbesluit SPMT en de toepasselijke cao’s (rov. 10.29). In rov. 10.30 overweegt het hof dat het geschil is te herleiden tot een discussie over de vraag of in Onroerend Goed en/of Rioolservice uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die vallen binnen de omschrijving van de bedrijfstak “Technisch Installatiebedrijf”.
De genoemde regelingen bevatten elk een criterium aan de hand waarvan moet worden getoetst of aan het hoofdzakelijkheidsvereiste is voldaan (rov. 10.31).
Het hof constateert dat in de opvolgende verplichtstellingsbesluiten SPMT drie verschillende criteria staan: (1) het aantal werknemers dat betrokken is bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal werknemers dat betrokken is bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf (besluit 18 november 1999, A-G), (2) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere tak van bedrijf (besluit 25 oktober 2007, A-G) en (3) het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij bedrijfstakwerkzaamheden, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uit enige andere afzonderlijke tak van bedrijf (besluit 23 april 2015, A-G).
In de cao’s wordt telkens hetzelfde criterium aangehouden, te weten: het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de omschreven takken van bedrijf, afgezet tegen het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf (buiten de Metaal en Techniek).
Naar het oordeel van het hof is in het verplichtstellingsbesluit SPMT en in de cao’s duidelijk omschreven naar welk criterium de “hoofdzakelijkheid” moet worden beoordeeld. Dit betekent dat omstandigheden als aantallen feitelijk aan private of publieke riolering gewerkte uren of de omzet met betrekking tot werkzaamheden aan enerzijds private en anderzijds publieke riolering geen rol spelen bij de beoordeling of Onroerend Goed en/of Rioolservice onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit SPMT of de cao’s vallen (rov. 10.32.5).
Niet valt uit te sluiten dat er werknemers zijn die zowel werk uitvoeren waarvan is bepaald dat het onder de Mt-bedrijfstakregelingen valt als werkzaamheden verrichten die onder een andere bedrijfstak vallen (rov. 10.33.1). Het hof is van oordeel dat werknemers die beide typen werk hebben verricht (of de overeengekomen arbeidsuren van deze werknemers) voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen (rov. 10.33.2).
Op basis hiervan heeft het hof een onderzoeksvraag voor de deskundige geformuleerd (rov. 10.34). Het hof ziet geen aanleiding om hierbij de vraag te betrekken of een “blinde vlek” bestaat tussen werkzaamheden aan een binnenriolering en een buitenriolering. Wanneer de Fondsen stellen dat [verweerders] premies aan hen verschuldigd zijn, dan volgt uit het bepaalde in art. 150 Rv dat zij de feiten dienen te stellen – en in beginsel bij betwisting moeten bewijzen – op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de aangehaalde bepalingen vallen (rov. 10.35). Het hof heeft partijen toegestaan om zich onder meer over de voorgenomen onderzoeksopdracht uit te laten (rov. 10.38).
Tussenarrest 4
In het tussenarrest van 19 februari 201912 is onder meer geoordeeld als volgt.
De Fondsen hebben aangevoerd dat het hof lijkt te hebben miskend dat zij [eiser 4] en [eiseres 5] niet alleen aansprakelijk houden uit hoofde van hun functie als bestuurder, maar ook uit hoofde van het feit dat zij van 2001 tot 31 mei 2005 vennoot waren van de V.O.F. Het hof ziet hierin aanleiding tevens te onderzoeken of de V.O.F. op grond van de toepasselijke regelingen premies verschuldigd is geworden aan de Fondsen (rov. 13.4).
Daarna overweegt het hof voor de duidelijkheid en in aanvulling op rov. 10.35 van het derde tussenarrest het volgende. In dit geval is mogelijk sprake van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen noch onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid vallen (de ‘blinde vlek’). Het kan de bedoeling zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten. Dit laat de mogelijkheid onverlet dat werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo'n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dit is minder wenselijk, maar leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is dan immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen (rov. 13.8.2).
De Fondsen dragen op grond van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast voor wat betreft feiten die zij ten grondslag leggen aan het rechtsgevolg dat [verweerders] premieplichtig zijn (rov. 13.11.2). Volgens de werkingssfeerbepalingen gaat het niet om de omvang van bepaalde bedrijfsactiviteiten (feitelijk gewerkte uren), de bedrijfsresultaten (behaalde omzet) of het aantal uren dat werknemers feitelijk aan bepaalde werkzaamheden besteden (rov. 13.11.3). Het criterium dat in dit geding aan de orde is, is een kwantitatief criterium. Het hoofdzakelijkheidscriterium komt er in deze zaak op neer dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming Mt-bedrijfstakwerkzaamheden vervult groter moet zijn dan het deel van de werknemers dat werkzaamheden verricht die niet onder de bedrijfstak metaal en techniek vallen. Wanneer de Fondsen stellen dat een onderneming premieplichtig is, dienen zij te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat aan dit kwantitatieve hoofdzakelijkheidsbeginsel wordt voldaan. Vooralsnog is dat bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd (rov. 13.12).
Als kwalitatief criterium voor de werking van de Mt-bedrijfstakregelingen geldt dat de onderneming werkzaamheden moet uitvoeren aan de “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelsgrens”. Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelsgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden (…)” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelsgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer vallen (rov. 13.18.1).
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige te verstrekken opdracht en over het voornemen om het voorschot ter dekking van de kosten van het onderzoek voor rekening van de Fondsen te brengen (rov. 13.23).
Tussenarrest 5
Bij tussenarrest van 22 oktober 201913 heeft het hof de onderzoeksopdracht verder gepreciseerd (rov. 16.6.1-16.6.5). Deze opdracht luidde voor zover van belang als volgt:
“16.6.1. De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [verweerders] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [verweerders] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.
Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [de V.O.F.] v.o.f. (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.
|
Jaar: |
Werk |
|||||||
|
Naam |
Voorletters |
Functie |
Uren |
A |
B |
C |
D |
E |
Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.
Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.
Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.
Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceel[s]grens tot 0,5 meter buiten de gevel.
Onder Werk D verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor overige, niet rioolgerelateerde werkzaamheden.
Onder Werk E verstaat het hof de (kantoor)werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B, C of D vallen, maar die moeten worden beschouwd als (administratief) ondersteunend aan de werkzaamheden als bedoeld onder A, B, C of D.
Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.”
Eindarrest
In het eindarrest van 20 juli 202114 heeft het hof als volgt beslist.
Bij de verdere beoordeling sluit het hof voor wat betreft de periode vanaf 2007 aan bij het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2363) (het Unis-arrest). In die procedure traden de Fondsen op als eiseressen in cassatie en stond eveneens de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de Mt-bedrijfstakregelingen centraal. Het hof wijst erop dat de Hoge Raad in rov. 3.5.1 van dat arrest heeft overwogen dat een uitleg die uitgaat van de feitelijke inzet van werknemers om te bepalen of al dan niet sprake is van werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden praktisch moeilijk toepasbaar is (rov. 20.1.1-20.1.2).
Het hof heeft kennis genomen van hetgeen de Fondsen nu nog aanvoeren over (de uitleg van) de werkingssfeerbepaling en de aan de deskundige gegeven opdracht, maar dat geeft het hof geen aanleiding om op zijn eerdere beslissingen terug te komen (rov. 20.2). Het hof herhaalt dat hier alleen een kwantitatief criterium aan de orde is. Beoordeeld moet nu nog worden of de Fondsen hebben kunnen aantonen dat [verweerders] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en het verplichtstellingsbesluit van de bedrijfstak metaal en techniek (rov. 20.2). Bij deze beoordeling neemt het hof het rapport van de deskundige als uitgangspunt (rov. 20.3.1). Het hof verwerpt de bezwaren van de Fondsen daartegen (rov. 20.3.2-20.6.3).
Volgens het hof blijkt uit bijlage 3 bij het rapport van de deskundige dat de werknemers van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren kon worden vastgesteld bij alle voorkomende werkzaamheden in de categorieën A, B en C werden ingezet. Uit de in bijlagen 1 en 2 bijgevoegde arbeidsovereenkomsten blijkt verder dat [verweerders] met hun werknemers geen specifiek te vervullen werkzaamheden overeenkwamen. De arbeidsovereenkomsten vermelden niet dat de werknemer wordt aangenomen voor werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden of voor andere werkzaamheden. Gelet op de omstandigheid dat uit bijlage 3 bij het rapport blijkt dat dit consistent, jaar na jaar, zo kon worden vastgesteld voor alle werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren bepaald kon worden, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat dit anders is voor het aantal werknemers waarvan de deskundige de arbeidsduur niet heeft kunnen vaststellen. Het hof is, mede gelet op het bepaalde in art. 20 Rv, van oordeel dat kan worden afgezien van een nader onderzoek naar hetgeen is overeengekomen over de betrokkenheid bij werkzaamheden van werknemers van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren niet kon worden vastgesteld (rov. 20.6.3).
Uit het rapport volgt naar het oordeel van het hof geenszins dat het standpunt van de Fondsen juist is. Niet kan worden vastgesteld dat het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden (categorie A) groter is dan het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij werkzaamheden in andere bedrijfstakken, ook niet als de werkzaamheden in categorieën D en E naar evenredigheid worden toegerekend aan de categorieën A, B en C. Uit het rapport volgt in voldoende mate dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers ook betrokken zijn bij werkzaamheden die in enige andere tak van bedrijf worden uitgeoefend (rov. 20.6.4).
Naar de vaststelling van het hof doet zich hier het geval voor waarin een onderneming zowel werkzaamheden aanneemt die onder de werkingssfeer vallen van de Mt-bedrijfstakregelingen als werkzaamheden die daar niet onder vallen, waarbij de onderneming noch in de arbeidsovereenkomsten noch in haar bedrijfsvoering onderscheid maakt tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de MT-bedrijfstakregelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. In dat geval valt niet vast te stellen dat het deel van de werknemers (aanvankelijk in absolute aantallen, later gemeten naar overeengekomen arbeidsuren) dat binnen een onderneming betrokken is bij Mt-bedrijfstakwerkzaamheden groter is dan het deel van de werknemers dat daar niet bij betrokken is. Het is het aan de Fondsen, die hun vordering baseren op een uit de Mt-bedrijfstakregelingen voortvloeiende premieplicht, om aan te tonen dat die regelingen van toepassing zijn. Nu dat noch op grond van de bevindingen van de deskundige, noch op grond van andere stukken in het dossier kan worden vastgesteld, kan in rechte niet worden vastgesteld dat een grond bestaat voor de door de Fondsen gestelde premieplicht (rov. 20.6.4).
Het hof verwerpt het betoog van de Fondsen in hun memorie na deskundigenbericht dat de werkzaamheden in categorie C ook vallen onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen. Deze categorie betreft de werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op een riolering/afvoer in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens. Volgens de Mt-bedrijfstakregelingen vallen werkzaamheden in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens slechts onder de werkingssfeer als zij deel uitmaken van een opdracht met betrekking tot binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel (rov. 20.7).
Het hof passeert het aanbod van de Fondsen tot het leveren van getuigenbewijs, kort gezegd omdat de te bewijzen aangeboden stellingen niet terzake dienend zijn (rov. 20.12.1-20.12.5).
De slotsom van het hof is als volgt. [verweerders] hebben in het incidenteel appel terecht aangevoerd dat de kantonrechter een onjuist hoofdzakelijkheidscriterium heeft gehanteerd. Bepalend voor de vraag of [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen, is immers niet waaraan het aantal overeengekomen arbeidsuren door [verweerders] wordt besteed (hetgeen de kantonrechter beslissend heeft geoordeeld), maar hetgeen met de werknemers van [verweerders] is overeengekomen ten aanzien van hun betrokkenheid bij de werkzaamheden. Wanneer de Fondsen niet kunnen aantonen dat het aantal werknemers (aanvankelijk in absolute zin, later in aantallen overeengekomen arbeidsuren) dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden groter is dan het aantal werknemers dat bij andere werkzaamheden is betrokken, omdat dit onderscheid door [verweerders] niet wordt gemaakt en [verweerders] hun personeel voor alle voorkomende werkzaamheden inzetten, kan niet worden geoordeeld dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de Mt-bedrijfstakregelingen vallen. De bewijsaanbiedingen van de Fondsen acht het hof niet terzake dienend en nadere bewijslevering zou ook in strijd komen met art. 20 Rv (rov. 20.13).
Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen in dit geval dus niet aangetoond dat aan de werkingssfeerbepalingen in de MT-bedrijfstakregelingen is voldaan. De omstandigheid dat de Fondsen dit wellicht ook moeilijk kunnen bij een onderneming als de onderhavige geeft volgens het hof op zich geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen (rov. 20.14).
[verweerders] hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van hun vordering in reconventie. Dat deel van het vonnis van de kantonrechter ligt dus niet voor (rov. 20.15). De Fondsen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep (rov. 20.16).
Daarnaast heeft het hof op 20 juli 202115 een beslissing op de voet van art. 199 lid 1 Rv gegeven naar aanleiding van bezwaren van de Fondsen tegen de declaratie van de deskun-dige. Het hof acht het bezwaar ongegrond voor zover het ziet op de uitvoering en inhoud van het rapport, maar honoreert het bezwaar tegen het rekenen van 8 uur literatuuronderzoek.
In cassatie
Bij procesinleiding van 19 oktober 2021 (derhalve tijdig) hebben de Fondsen cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Tevens hebben zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Fondsen hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.