Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:347, 22/02429

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/02429

Zitting 24 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [Stichting Administratiekantoor] (hierna: STAK)

2. [eiser 2] (hierna: [eiser 2])

(hierna gezamenlijk: STAK c.s., in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

1. Recycling Solutions Investment Partners B.V. (hierna: Recycling Solutions)

2. EM Capital Partners B.V. (hierna: EM Capital)

3. [Holding] B.V. (hierna: [Holding])

(hierna gezamenlijk: [eiseres], in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Dit geding draait om door partijen over en weer ingestelde vorderingen. Door [eiseres] is onder meer een bedrag uit hoofde van vrijwaring gevorderd, door STAK c.s. onder meer schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Tegen de oordelen ter zake in hoger beroep richt STAK c.s. cassatieklachten. M.i. zonder vrucht.

1.1 [eiser 2] is enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van Bisbeez B.V. (hierna: Bisbeez). [eiser 2] was tot en met 16 november 2015 via Avodah Management B.V. enig bestuurder en via Bisbeez enig aandeelhouder van [Holding] . [eiser 2] is vermogend en heeft in 2013 en 2014 in de Quote 500 gestaan.

1.2 [Holding] is (via haar dochtervennootschappen) gespecialiseerd in (de installatie van) apparatuur voor afvalscheiding, afvalverwerking en recycling.

1.3 Recycling Solutions was in het relevante tijdvak een dochtervennootschap van ABN AMRO Participaties Fund V B.V. Dit betrof een onderdeel van ABN AMRO Participaties (hierna: AAP). AAP was de participatiemaatschappij van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank). De bank was de huisbankier van [Holding] .

1.4 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is middellijk aandeelhouder en bestuurder van EM Capital. Met deze vennootschap participeert [betrokkene 1] in bedrijven (Recycling Solutions en EM Capital gezamenlijk hierna: de Investeerders).

1.5 [Holding] werd in november 2014 door de bank onder bijzonder beheer geplaatst. Daarbij drong de bank aan op toetreding van een kapitaalkrachtige partij.

1.6 Omstreeks mei 2015 is [eiser 2] in gesprek gegaan over een mogelijke participatie van AAP (middels Recycling Solutions) en [betrokkene 1] (middels EM Capital) in [Holding] . [betrokkene 1] was op dat moment werkzaam bij [A] .

1.7 In een e-mail van 16 mei 2015 heeft [eiser 2] [betrokkene 1] ingelicht over zijn groeiplannen voor, en mogelijk door te voeren interne optimalisaties bij, [eiser 2] Recycling Solutions B.V. (hierna: Recycling Solutions). Deze B.V. is een werkmaatschappij van [Holding] en fungeert als de ‘topholding’ van de [eiser 2] -onderneming.

1.8 Op 29 mei 2015 tekenden [eiser 2] en AAP een geheimhoudingsovereenkomst. Daarin is bepaald dat AAP door Chinese Walls gescheiden is van andere delen van de bank.

1.9 [A] heeft op 3 juli 2015 een opdrachtbevestiging gestuurd. Deze was gericht aan [eiser 2] Recycling Solutions en vermeldt, voor zover van belang:

“Graag bevestig ik hiermee de opdracht voor onze associé (...) [betrokkene 1] als adviseur van de DGA van [eiser 2] Recycling Solutions B.V.”

1.10 Een e-mail van 27 augustus 2015 van de bank aan [eiser 2] luidt, voor zover van belang:

“De afgelopen weken [is] er veel in de onderneming gaande mede door de kwetsbare liquiditeitspositie a.g.v. voortgaande substantiële verliezen in 2015. (...) wij (...) hebben (...) aangedrongen op de toetreding van een kapitaalkrachtige partij met adequaat management. Uw inspanningen hebben ertoe geleid dat [betrokkene 1] samen met ABN AMRO Participaties serieus overwegen om de meerderheid te verwerven in de onderneming (...)

ABN AMRO is gevraagd om de komende periode de “bevroren” obligolimiet ad thans eur 1.8 mln met eur 900/d te verruimen (...)

Wij zijn bereid om dit toe te staan onder de onderstaande voorwaarden:

i) (...)

ii) getoonde serieuze interesse van [betrokkene 1] en ABN AMRO Participaties, aan welke voorwaarde inmiddels is voldaan

iii) ontvangst van een onvoorwaardelijke borgstelling van u in prive groot euro 500/d vast te leggen in een nog op te stellen akte van borgstelling door ABN AMRO”

1.11 Eind augustus 2015 zijn bij [Holding] twee due diligence onderzoeken gestart. Sincerius voerde het financiële onderzoek uit, Traction Partners het economische.

1.12 Op 11 september 2015 is in het kader van de onderhandeling met AAP en [betrokkene 1] een letter of intent getekend. Ook hierin stond dat [eiser 2] in privé een borgstelling ten behoeve van de bank moest aangaan.

1.13 In een e-mail van 12 september 2015 heeft [eiser 2] de medewerkers van [Holding] , samengevat, als volgt ingelicht:

“Vrijdag 11 september heeft [betrokkene 1] een volledige volmacht van mij gekregen om als CEO op te treden van de onderneming. Hij zal proberen de continuïteit van de onderneming veilig te stellen door het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te vinden, die bereid is geld te steken in de onderneming.

(...) [betrokkene 1] zal proberen door drastische maatregelen te nemen het bedrijf weer winstgevend te maken en een externe financier te overtuigen, dat het bedrijf toekomst heeft.”

1.14 Op 28 september 2015 tekende [eiser 2] de borgstelling voor de bank.

1.15 Op 29 september 2015 vond een bespreking plaats ten kantore van AAP, waarin onder meer de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Sincerius met [eiser 2] zijn besproken.

1.16 Begin november 2015 zijn de onderhandelingen met AAP en [betrokkene 1] over een mogelijke participatie in [Holding] onder spanning komen te staan.

1.17 Naar aanleiding van gesprekken die [eiser 2] in die periode voerde met Nimbus hands-on investors (hierna: Nimbus), heeft Nimbus op 6 november 2015 [eiser 2] het voorstel gedaan om € 5 miljoen in de onderneming te investeren waarbij zij 65% van de gewone aandelen in [Holding] zou verkrijgen evenals een aantal preferente aandelen. In haar voorstel is verder vermeld, voor zover van belang:

“Uitgangspunten:

U heeft aangegeven dat er sprake is van crediteuren overdruk en dat er een bedrag van 10 mio benodigd zal zijn om de onderneming weer op het juiste spoor te krijgen. Wij gaan ervan uit dat dit ingevuld gaat worden met Euro 5 mio vermogen en 5 mio bancair (al dan niet doorrollen van bestaande bankschuld).

(...)

Wij stellen het volgende voor:

(...)”

1.18 [eiser 2] heeft dit voorstel van Nimbus van de hand gewezen en het traject met Nimbus niet vervolgd.

1.19 Bisbeez heeft op 16 november 2015 haar aandelen in [Holding] overgedragen aan STAK. Daarna hield STAK 100% van de aandelen in [Holding] , terwijl aan Bisbeez certificaten van die aandelen waren uitgegeven.

1.20 Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een investment agreement gesloten (hierna: de investment agreement). Op basis van art. 4.2 daarvan hebben op die dag tevens de volgende (rechts)handelingen plaatsgevonden, voor zover hier van belang: het wijzigen van de statuten van [Holding] ; een aandelenuitgifte door [Holding] ; het sluiten van een shareholders' agreement; het sluiten van een management agreement met (een vennootschap van) [eiser 2] ; en het benoemen van [betrokkene 1] als bestuurder van [Holding] . Nadien werden de gewone aandelen in [Holding] als volgt gehouden: STAK 15%, waarbij Bisbeez de certificaten van aandelen hield; Recycling Solutions 75%; en EM Capital 10%. Recycling Solutions hield nadien 100% van de preferente aandelen.

1.21 De partijen in dit geding zijn gedurende de totstandkomingsfase van de investment agreement ieder bijgestaan door professionele adviseurs.

1.22 In de investment agreement is neergelegd dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat de Nederlandse rechter bevoegd is bij geschillen over deze overeenkomst. Deze overeenkomst (met onder 6 de vrijwaringsverplichting van STAK c.s.) luidt, voor zover van belang:

“The undersigned: