Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:424, 22/02716

Bij inleidende dagvaarding van 15 maart 2017 hebben Hibma c.s.³³ [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (hierna: de rechtbank). Zij hebben gevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s. , althans dat zij onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade; (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, te vermeerderen met de contractuele dan wel wettelijke rente; (iii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Hibma c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; en (iv) [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en in de nakosten.

Hibma c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [de eenmanszaak] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die uit de overeenkomst van opdracht voortvloeien, althans dat zij onrechtmatig jegens Hibma c.s. heeft gehandeld door niet de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.³⁴ Zij hebben meer specifiek aangevoerd dat [de eenmanszaak] (i) had moeten afraden de lening aan Tehno-Pek te verstrekken althans had moeten onderzoeken of Tehno-Pek wel de financiële draagkracht had om de lening terug te betalen, (ii) Hibma c.s. had moeten waarschuwen voor de risico’s die ondanks de te vestigen zekerheden aan een lening verbonden zijn, (iii) als goed opdrachtnemer en inhoudelijk deskundige nooit had mogen adviseren de leningsovereenkomst te tekenen zo lang niet zeker was of Hibma c.s. wel over dat geld zouden kunnen beschikken, (iv) Hibma c.s. had moeten adviseren het geld pas over te maken nadat de hypotheekovereenkomst was getekend, en (v) ervoor had moeten zorgdragen dat Hibma c.s. voldoende zekerheid zouden verkrijgen tot terugbetaling van de lening en dat de zekerheden op een correcte wijze werden gevestigd.³⁵

[eisers] hebben verweer gevoerd. Naast een aantal formele verweren met betrekking tot de positie van een aantal procespartijen hebben zij aangevoerd dat (i) de vorderingen van Hibma c.s. zijn verjaard, (ii) Hibma c.s. [de eenmanszaak] geen tweede of aanvullende opdracht hebben verstrekt voor werkzaamheden in het kader van de lening aan Tehno-Pek, (iii) Hibma c.s. niet conform art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden klachten over de verrichte werkzaamheden schriftelijk aan [de eenmanszaak] hebben gemeld binnen acht dagen na ontdekking doch uiterlijk binnen veertien dagen na voltooiing van de desbetreffende werkzaamheden, althans (iv) dat zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd (art. 6:89 BW).

Bij tussenvonnis van 14 juni 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 1 december 2017.

Naar het oordeel van de rechtbank wist Hibma reeds begin 2006 dat de bankgarantie dan wel het document dat zij daarvoor hield haar geen zekerheid gaf voor de terugbetaling van de lening, of had zij dat toen in elk geval moeten weten. De rechtbank leidt dat af uit de verklaring die Vucovic op 21 februari 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Municipal Court in Bihac, te weten dat de ‘bill of exchange’ met medeweten van [verweerder 3] halverwege maart 2006 is ingetrokken (withdrawn). Als Hibma het begin 2006 al niet wist, dan wist zij het of had zij het moeten weten in april 2007, toen Unicredit aan de Bosnische advocaat van Hibma op diens daartoe strekkende vraag had geantwoord dat zij niet beschikte over de ‘bill of exchange’ van Tehno-Pek, omdat Tehno-Pek die had ingetrokken. Toen Tehno-Pek de lening niet terugbetaalde, heeft Hibma dan ook niet getracht de bankgarantie (jegens de bank) in te roepen, maar heeft zij geprobeerd het hypotheekrecht uit te winnen waartoe zij eerst in Bosnië heeft geprocedeerd over de omvang daarvan.

Wat het hypotheekrecht betreft wist Hibma naar het oordeel van de rechtbank in elk geval in 2013 dat dit alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte en niet de machines en ook niet een vakantiehuis dat op hetzelfde kavel achter de fabriek staat. Toen heeft de rechtbank in Bosnië dat immers beslist.

Hibma c.s. zijn van het eindvonnis van 21 maart 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Het petitum in de memorie van grieven is bijna gelijkluidend aan dat in de procedure bij de rechtbank.

[eisers] hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Hibma c.s. en zij hebben voorts (grotendeels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. [eisers] hebben gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank onder wijziging en/of aanvulling van gronden bekrachtigt en deels vernietigt voor zover het betreft de afwijzing van de door [de eenmanszaak] gevorderde proceskosten.

Hibma c.s. hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep.

Bij tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 10 januari 2022.

Bij arrest van 19 april 2022³⁶ heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van 21 maart 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht bij het informeren, adviseren en opzetten van deugdelijke zekerheden bij een lening, zoals in het arrest overwogen. Het hof heeft [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door Hibma Zuivel V.O.F., [verweerder 3] en [verweerster 4] als gevolg van de tekortkoming geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft verder [eisers] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal hoger beroep, te vermeerderen de wettelijke rente, en in de nakosten. Het hof heeft verstaan dat geen kostenveroordeling valt op het incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die dit nu juist moest bewaken, ook al zou [verweerder 3] hebben gedacht dat er een afdoende zekerheidsdocument bij UniCredit Bank was gedeponeerd. [eiser 1] had het grote risico van een flitskrediet aan een kredietnemer, die tijdelijk voor schuldenvrij wilde doorgaan, aan [verweerder 3] moeten ontraden zolang er niet daadwerkelijk, tevoren door [eiser 1] te controleren, zekerheden in de vorm van een bankgarantie en/of een hypotheek waren gevestigd. Hij had dit ondubbelzinnig op schrift aan [verweerder 3] moeten berichten, daarbij moeten melden dat enkel vertrouwen in de goede afloop onvoldoende was en hem er ook nog op moeten wijzen dat aan hypotheekverstrekking in een vreemd land allerlei onzekerheden verbonden konden zijn. [eiser 1] kon dus niet volstaan met de door hem op de comparitie verdedigde opvatting dat [verweerder 3] zelf maar moest zorgen voor zekerheid en dat het [verweerder 3] is geweest die tegen hem had gezegd dat hij de betaling moest klaarzetten. Subsidiair had [eiser 1] , als [verweerder 3] de lening desondanks wilde doorzetten, hem onder de gegeven omstandigheden op niet mis te verstane wijze moeten waarschuwen voor het hoge risico dat voor [verweerder 3] aan deze lening was verbonden en hem schriftelijk indringend moeten adviseren om dan in ieder geval de uitbetaling onder de lening op te schorten tot er daadwerkelijk een bankgarantie was afgegeven en/of een afdoende dekking gevende hypotheek was gevestigd. En in beide gevallen had [eiser 1] anders dit deel van de opdracht rond het flitskrediet aan [verweerder 3] moeten opzeggen, met name ook omdat de verstrekking van het flitskrediet in strijd was met de leningsvoorwaarden van Rabobank waaruit dit werd gefinancierd, niet echt noodzakelijk was voor de opbouw van het melkveebedrijf en juist – integendeel – daarvoor een bedreiging vormde, namelijk wanneer de lening niet (op tijd) werd terugbetaald. [eiser 1] is dus in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekortgeschoten.

Daarnaast behoorde [eiser 1] in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. [eiser 1] liet zich bijstaan door zijn hulppersoon [betrokkene 1] , een Bosnische juriste. En als zij dit al niet kon beoordelen dan hadden zij in goed overleg een ter zake deskundige in Bosnië moeten raadplegen. Dat [eiser 1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [eiser 1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was, zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [het stel] en verhaal onmogelijk bleek. [eiser 1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [eiser 1] ook dat Hibma , zoals [verweerder 3] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [het stel] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [het stel] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [eiser 1] gelegen om Hibma ( [verweerder 3] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [het stel] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. Dan was Hibma de vestiging, de langdurige procedures in Bosnië en de teleurstelling over de beperkte omvang van het hypotheekrecht, naar moet worden aangenomen, bespaard gebleven. Ook in dit opzicht is [eiser 1] tekortgeschoten.

Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [eiser 1] , [verweerder 3] ter voorkoming van verlies van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [verweerder 3] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank. Pas later – toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen – heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 2005. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkomingen voldoende aannemelijk is, zodat daaraan een schadestaatprocedure kan worden verbonden.”

Het verweer van [eiser 1] op de comparitie dat hij in de gelegenheid moest worden gesteld om een eventuele fout te corrigeren, gaat niet op omdat er op het moment van de uitbetaling onder de geldlening geen enkele zekerheid was gesteld en dat probleem ook later niet of nauwelijks corrigeerbaar is gebleken: UniCredit Bank heeft de “bill of exchange” niet kunnen verstrekken, omdat deze op verzoek van [het stel] in maart of april 2006 was teruggegeven. [eiser 1] heeft onvoldoende toegelicht of, en zo ja, op welke wijze, de gebreken in de hypotheekverstrekking (naar achteraf is vastgesteld omvatte het hypotheekrecht niet de machines – die de meeste waarde vertegenwoordigden – en viel het vakantiehuis buiten de in de hypotheek opgenomen kadastrale aanduiding) door hem hadden kunnen worden geheeld. Dat [het stel] na het in ontvangst nemen van het uitgeleende bedrag nog in staat en bereid zou zijn geweest op verzoek van ( [eiser 1] namens) [verweerder 3] andere, aanvullende, zekerheden te geven, is onvoldoende onderbouwd. De advocaat van [de eenmanszaak] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW ziet. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van artikel 11 lid 1 valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van artikel 6:236 onder g. BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). Hibma c.s. hebben dit artikel 11 lid 1 dan ook terecht op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a. BW als onredelijk bezwarend vernietigd.”

Ook begin februari 2008 wist ( [eiser 1] van) [de eenmanszaak] dat ( [verweerder 3] van) Hibma , die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde. Dat ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [eiser 1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd. Tegen die achtergrond behoorden [eisers] het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Daar komt bij dat zij na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van artikel 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. en dat Hibma c.s. , zij het tevergeefs, [eisers] hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie. Ten slotte is op de comparitie gebleken dat [eiser 1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000 op 26 oktober 2005. In het licht hiervan blijkt [eiser 1] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld. Bovendien moet worden bedacht dat, zoals hierna in het kader van het beroep op verjaring nader zal worden uiteengezet, het aan [verweerder 3] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [eiser 1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet geschonden.”

Bij procesinleiding van 19 juli 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 april 2022 (hierna: het arrest). Hibma c.s. hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hibma c.s. hebben daarna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd.