Parket bij de Hoge Raad, 21-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:450, 22/00999

Bij dagvaarding van 28 februari 2017 heeft [eiseres] Deutsche Bank in rechte betrokken. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- I. een verklaring voor recht dat Deutsche Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht(en) jegens [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk [eiseres] en dat Deutsche Bank schadeplichtig is voor de dientengevolge geleden schade;

- II. veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan [eiseres] van € 16.268.516,--, te vermeerderen met wettelijke rente;

- III. veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan [eiseres] van p.m. te begroten kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

- IV. veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van deze procedure.

Daartoe stelt [eiseres] , samengevat, het volgende. Deutsche Bank heeft haar (privaat- en publiekrechtelijke) zorgplicht jegens [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geschonden als gevolg waarvan [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en [eiseres] schade hebben geleden. [eigenaar 1] en [eigenaar 2] zijn onvoldoende geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de aan de renteswap 2008 verbonden risico’s. Ook heeft Deutsche Bank onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] . Deutsche Bank had [eigenaar 1] en [eigenaar 2] en – toen de renteswap 2008 werd verlengd – ook [eiseres] moeten waarschuwen dat de renteswap een voor hen ongeschikt product was. [eiseres] maakt Deutsche Bank een viertal concrete verwijten:

- (i) Deutsche Bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er niet over geïnformeerd dat de opslag(verhoging) op de onder de kredietfaciliteit te betalen rente geen deel uitmaakt van de renteswap. De opslagverhogingen moesten onder druk van dreigende hoge afkoopkosten (negatieve waarde van de renteswap) worden geaccepteerd.

- (ii) De renteswap kende een overhedge in looptijd. De renteswap werd met ingang van 1 juli 2008 voor tien jaar gesloten, terwijl de onderliggende roll-over lening van € 26.300.000,-- op dat moment nog maar een maand (tot 1 augustus 2008) liep. De overhedge in looptijd heeft tot overmatige rentekosten geleid en tot het verschuldigd zijn van de negatieve waarde.

- (iii) Deutsche Bank heeft [eigenaar 1] en [eigenaar 2] er niet over geïnformeerd dat zij zich bij het sluiten van de renteswap 2008 een marge heeft toegekend van € 392.592,--.

- (iv) Deutsche Bank heeft voor het sluiten van de renteswap onvoldoende onderzoek gedaan naar het cliëntenprofiel van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] .

Bij eindvonnis van 16 januari 2019³ heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen, waarbij [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat van een zorgplichtschending van Deutsche Bank geen sprake is. Bij die stand van zaken kwam de rechtbank niet toe aan het verjaringsverweer van Deutsche Bank.

In hoger beroep

Op 21 december 2021 heeft het hof arrest gewezen.⁴ Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het door haar geopende incident ex art. 843a Rv, te vermeerderen met nakosten. Aan deze beslissing van het hof ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Het hof overweegt dat de grieven 1 t/m 4 en overige door de memorie van grieven verspreide klachten over een verkeerde of lacuneuze weergave van de feiten falen (r.o. 3.1).

- Het hof stelt de voor de beslissing relevante vaststaande feiten vast (r.o. 3.2).

- Het hof geeft weer wat [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en overweegt dat Deutsche Bank de vorderingen van [eiseres] heeft bestreden (r.o. 3.3).

- Het hof overweegt dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] heeft afgewezen, merkt op dat [eiseres] in hoger beroep met zestien grieven tegen die beslissing en de motivering ervan door de rechtbank opkomt en dat het hof recht zal doen op de door [eiseres] bij gelegenheid van haar memorie van grieven vermeerderde eis (r.o. 3.4).

- Het hof overweegt dan als volgt over de door [eiseres] gestelde en door Deutsche Bank betwiste ‘cessie ter incasso’:

“4.1. In haar memorie van antwoord wijst Deutsche Bank er terecht op dat (a) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] enerzijds en [eiseres] anderzijds verschillende partijen zijn, (b) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geen partij zijn in dit geding, (c) schade die [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van een tekortkoming van Deutsche Bank zouden hebben geleden, niet (zonder meer) door [eiseres] op Deutsche Bank kan worden verhaald, en (d) van een overdracht van een schadevergoedingsvordering betrekkelijk de renteswaps 2005 niet is gebleken. Deutsche Bank heeft tegelijkertijd de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso betwist. Anders dan Deutsche Bank stelt, had [eiseres] de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog kunnen motiveren en te bewijzen aanbieden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995), maar dat heeft [eiseres] niet gedaan. Het verweer dat [eiseres] geen schadevergoeding kan vorderen wegens het gestelde tekortschieten van Deutsche Bank ter zake van de renteswaps 2005, slaagt daarom. De vordering van [eiseres] die ertoe strekt dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de marge en/of het teveel aan positieve waarde dat zij in verband met renteswaps 2005 heeft geïncasseerd, is reeds daarom niet toewijsbaar. De grieven 1 en 2 falen ook in zoverre.”

- Het hof overweegt vervolgens dat het verweer van Deutsche Bank dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij gelegenheid van de contractsoverneming van 16 februari 2011 kwijting hebben verleend ter zake van vorderingen uit hoofde van de renteswap 2008 van € 26.300.000,-- faalt (r.o. 4.2).

- Het hof overweegt dan als volgt over het verweer van Deutsche Bank dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard:

“4.3. Deutsche Bank voert ook het verweer dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. Volgens Deutsche Bank zijn [eigenaar 1] en [eigenaar 2] uiterlijk vanaf eind 2009 feitelijk bekend geworden met de kenmerken en eigenschappen van de renteswap 2008 en wisten zij toen ook dat Deutsche Bank, zoals [eiseres] betoogt, hen vooraf over die kenmerken en eigenschappen niet voldoende had voorgelicht. [eiseres] ontkent niet dat de tekortkomingen die zij Deutsche Bank verwijt – schending van een bancaire zorgplicht ter zake van renteswap 2008 – dateren van meer dan vijf jaar voor haar eerste stuitingshandeling van 20 december 2016. Zij ontkent evenmin dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met de schade – hogere opslagen, negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van dalende rente – die zij op Deutsche Bank wil verhalen. [eiseres] stelt evenwel dat zij pas eind 2016 bekend is geworden met het feit dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, doordat haar advocaten en Cadension [een financieel adviesbureau, A-G] haar toen in die zin hadden voorgelicht. Aldus behelst het standpunt van [eiseres] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 stelt [eiseres] dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was om een vordering tegen Deutsche Bank in te stellen, maar zij stelt daarbij niet dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van [eiseres] wel dat zij ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening. Uit niets blijkt dat [eiseres] Deutsche Bank erop heeft aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten van partijen. De stelling van Deutsche Bank dat [eiseres] zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan [eiseres] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseres] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de eigen stellingen van [eiseres] . Het beroep van Deutsche Bank op verjaring van de gestelde schadevergoedingsvordering van [eiseres] slaagt dan ook.”

[cursivering in origineel, A-G]

- Het hof verwerpt daarna het standpunt van [eiseres] dat het beroep van Deutsche Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 4.4).

- Het hof vervolgt dan met de volgende rechtsoverwegingen:

“4.5. Ook ter zake van de vordering tot vernietiging van de renteswap 2008, op de grond dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen, beroept Deutsche Bank zich terecht op verjaring, nu [eigenaar 1] en [eigenaar 2] kort na het aangaan van de renteswap hebben geconstateerd dat de rente juist daalde en zij hun gestelde dwaling toen dus hebben ontdekt. De vernietigingsvordering is pas ingesteld bij de eisvermeerdering in de memorie van grieven van 10 september 2019.

Omdat de vernietiging van de renteswap 2008 afstuit op het feit dat de vernietigingsvordering is verjaard, faalt ook het standpunt van [eiseres] dat (ten gevolge van de vernietiging van de renteswap 2008) de verlengde renteswap moet worden vernietigd.

Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 3 tot en met 7, 9 tot en met 12 en 15 (verder) geen behandeling omdat zij, ook als juist zou zijn dat de rechtbank ten onechte geen tekortkoming van Deutsche Bank heeft aanvaard, niet de toewijzing van de (immers verjaarde) vorderingen van [eiseres] tot gevolg kunnen hebben. Dat geldt ook voor de vorderingen die zijn verbonden aan de aanpassing, in 2012, van de renteswap 2008, omdat deze voortbouwen op de verwijten die [eiseres] Deutsche Bank maakt in verband met renteswap 2008 en dezelfde schade betreffen.

Voor zover grief 8 zelfstandige betekenis heeft, faalt zij eveneens. Ook als juist zou zijn dat Deutsche Bank bij gelegenheid van de aanpassing van de renteswap 2008 had moeten wijzen op het feit dat zij een eigen beëindigingsbevoegdheid kreeg, staat vast dat Deutsche Bank deze bevoegdheid niet heeft uitgeoefend, zodat zonder nadere (maar ontbrekende) toelichting niet valt in te zien dat de gestelde tekortkoming op enigerlei wijze schade aan [eiseres] heeft veroorzaakt.

Voor zover de grieven 13 en 14, betreffende de (naar [eiseres] stelt: excessieve) marges van Deutsche Bank, zelfstandige betekenis hebben (punt 5.43 van de memorie van grieven suggereert iets anders), stuit de klacht dat Deutsche Bank [eiseres] had moeten informeren over de marges die zij in rekening bracht, reeds af op het feit dat de renteswapovereenkomsten niet zijn vernietigd en dus een titel voor de betaling van de marges blijven opleveren (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398).”

- Het hof constateert dat grief 16 zelfstandige betekenis mist en dat in het voorgaande ligt besloten dat zij faalt (r.o. 4.7).

- Het hof komt tot de slotsom dat alle grieven falen. Met het bekrachtigen van het vonnis ontvalt ook het belang aan behandeling van de incidentele vordering ex art. 843a Rv van [eiseres] , zodat het hof die zal afwijzen. Aan de voorwaarde waaronder Deutsche Bank haar incidentele vordering ex art. 843a Rv heeft ingesteld, is niet voldaan. Daarom komt het hof aan bespreking van de incidentele vordering van Deutsche Bank niet toe. (r.o. 4.8)

In cassatie