Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2023, ECLI:NL:PHR:2023:494, 22/02910
Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2023, ECLI:NL:PHR:2023:494, 22/02910
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 mei 2023
- Datum publicatie
- 6 juni 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:494
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1603, Gevolgd
- Zaaknummer
- 22/02910
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Samenloop ziekte en vakantie. Uitleg art. 7:638 lid 8 BW. Hoe moet het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW worden begrepen? Geldt een cao als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/02910
Zitting 12 mei 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
DAF Trucks N.V.
advocaten: mr. S.F. Sagel en mr. I.L.N. Timp
tegen
[Werknemer]
advocaat: mr. H.J.W. Alt
1 Inleiding en samenvatting
Het gaat in deze zaak om de samenloop tussen ziekte en vakantie. Verweerder in cassatie (hierna: Werknemer) is ziek, maar vraagt de bedrijfsarts van zijn werkgever DAF Trucks B.V. (hierna: DAF) of hij toch op vakantie kan gaan. Die vakantie was al eerder vastgesteld, voordat Werknemer ziek was. De bedrijfsarts en de leidinggevende van Werknemer stemmen in met de vakantie, waarna Werknemer met de camper naar Noorwegen gaat. Vervolgens boekt DAF 29 vakantiedagen af van het vakantiedagensaldo van Werknemer.
Het hof oordeelt – anders dan de kantonrechter – dat DAF de vakantiedagen niet had mogen afboeken, omdat Werknemer daarvoor geen instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW heeft verleend. Werknemer heeft namelijk niet tegenover DAF verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van vakantiedagen. Ook heeft DAF in de gegeven omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van Werknemer niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat hij instemde met het afboeken van de vakantiedagen. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat een cao niet geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8 BW.
In cassatie wordt opgekomen tegen de uitleg die het hof aan art. 7:638 lid 8 BW heeft gegeven. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het instemmingsvereiste van art. 7:638 lid 8, eerste volzin, BW en dat het hof heeft miskend dat een cao wél kan worden aangemerkt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.
M.i. kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2022, rov. 3.1.1
Werknemer is op 1 maart 2008 bij DAF in dienst getreden in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Metalektro van toepassing. De arbeidsovereenkomst is inmiddels door pensionering op 7 augustus 2019 geëindigd.
Op het intranet van DAF is de volgende informatie te vinden:2
“Als je tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid buiten de collectieve vakantie om vakantie wil opnemen, stem dit dan af met je leidinggevende en de bedrijfsarts. Bij opname van een vakantiedag buiten de collectieve vakantie wordt altijd een volledige dag afgeschreven, ook indien je op medische gronden volledig arbeidsongeschikt bent.”
De artt. 5.1 lid 2 onder b en 5.7 lid 2a van de cao Metalektro 2015-20183 luiden – voor zover hier van belang – als volgt:4
“Hoofdstuk 5 – Vakantie
§1. Algemene bepalingen
Artikel 5.1 - Omschrijving
1. (…)
2. Als vakantie worden niet beschouwd:
a. (…)
b. de dagen of gedeelten van dagen, gedurende welke de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid de bedongen arbeid niet verricht. Dit geldt niet voor de (gedeelten van) dagen die zijn vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in de tweede volzin van artikel 5.7 lid 2a en evenmin voor de (gedeelten van) collectieve vakantiedag(en) waarop de arbeidsongeschikte werknemer vrij wilde zijn van zijn re-integratieverplichtingen.
§3. Het genieten van vakantie
Artikel 5.7 - Vaststellingsprocedure
1. (…)
2. a. De individuele aaneengesloten vakantie en de individuele vakantiedagen worden vastgesteld na tijdig overleg tussen de werkgever en werknemer. De werkgever stelt de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. (…) De werkgever stelt de individuele aaneengesloten vakantie en individuele vakantiedagen van de arbeidsongeschikte werknemer vast overeenkomstig de wensen van de arbeidsongeschikte werknemer.”
Medio december 2017 heeft Werknemer verlof gevraagd voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag is op 14 december 2017 goedgekeurd.
Op 29 januari 2018 heeft Werknemer zich arbeidsongeschikt gemeld. Deze melding hing (mede) samen met een gerezen arbeidsconflict.
Op 3 mei 2018 is Werknemer door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) ingevuld, waarop staat aangekruist dat Werknemer niet arbeidsgeschikt is voor eigen werk en evenmin arbeidsgeschikt voor ander werk in de eigen of andere afdeling/fabriek. Ter toelichting vermeldt het formulier:5
“Werknemer is vooralsnog niet inzetbaar in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies 28 juni as. na vakantie van werknemer (van 13/5 as. t/m 22/6 as.).”
Tijdens het spreekuur heeft Werknemer aan de bedrijfsarts bevestigd dat hij in de periode van 13 mei 2018 tot en met 22 juni 2018 nog steeds met vakantie wilde gaan.
Kort na zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft Werknemer telefonisch contact gehad met zijn supervisor, [de leidinggevende] (hierna: de leidinggevende), waarbij hij heeft gemeld dat hij binnenkort voor een langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan en hij de leidinggevende heeft gevraagd of deze daarvan op de hoogte was. De leidinggevende heeft daar bevestigend op geantwoord.
DAF heeft vervolgens voor de door Werknemer genoten vakantie 29 vakantiedagen afgeschreven. De afschrijving van vakantiedagen die binnen de collectieve vakantieperiode van DAF vielen is gecorrigeerd, maar voor zover de dagen daar buiten vielen niet.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 23 juli 2019 heeft Werknemer DAF gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant en gevorderd dat DAF wordt veroordeeld tot correctie van zijn verlofsaldo door de afgeboekte 29 vakantiedagen (208,80 verlofuren) weer bij te schrijven, op straffe van een dwangsom, en tot uitbetaling van deze verlofuren, vermeerderd met de vakantietoeslag van 8%, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van DAF in de kosten van het geding.
Aan deze vordering heeft Werknemer ten grondslag gelegd dat DAF de ziektedagen tijdens zijn vakantie niet had mogen aanmerken als vakantiedagen, omdat hij volledig arbeidsongeschikt was en de vakantie derhalve geen recuperatiefunctie had. Daarnaast heeft Werknemer aangevoerd dat hij nooit heeft ingestemd met het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen, zoals art. 7:638 lid 8 BW voorschrijft. Ook daarom zijn de vakantiedagen volgens Werknemer ten onrechte afgeboekt door DAF.6
DAF heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 7 november 2019 een mondelinge behandeling gelast, die heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Beide partijen hebben hun standpunt toegelicht, DAF mede aan de hand van overgelegde aantekeningen.7 Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
Bij eindvonnis van 5 maart 20208 heeft de kantonrechter de vordering van Werknemer afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Volgens de kantonrechter heeft Werknemer ermee ingestemd (in de zin van art. 7:638 lid 8 BW) dat ziektedagen tijdens zijn vakantie worden aangemerkt als vakantiedagen en heeft DAF die dagen daarom terecht als vakantiedagen afgeschreven.
Werknemer heeft bij appeldagvaarding van 23 april 2020 tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Onder aanvoering van drie grieven heeft Werknemer gevorderd – na wijziging van eis vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen inmiddels was beëindigd door zijn pensionering – dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DAF veroordeelt:
(i) tot (uit)betaling van het vakantietegoed ten bedrage van € 5.649,27 bruto;
(ii) tot betaling van een bedrag van € 2.824,24, zijnde de wettelijke verhoging van 50% over het onder (i) genoemde bedrag;
(iii) tot betaling van de wettelijke rente over de onder (i) en (ii) gevorderde bedragen;
(iv) tot restitutie van de proceskosten ten bedrage van € 480,- en van al hetgeen ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan DAF is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(v) tot betaling van de proceskosten van beide instanties.
DAF heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
Het hof heeft op 8 februari 2022 een tussenarrest gewezen.9 Daarin overweegt het hof allereerst dat tussen partijen vaststaat dat het door Werknemer gevraagde verlof op 14 december 2017 door goedkeuring van DAF is vastgesteld. Werknemer hoefde daarom in mei 2018 niet opnieuw om een vaststelling van zijn verlofperiode te vragen (rov. 3.4.1). Uit de door de bedrijfsarts opgestelde FML (functionele mogelijkhedenlijst) blijkt dat Werknemer op 3 mei 2018 nog niet inzetbaar was voor arbeid, noch in zijn eigen functie, noch in een andere functie of op een andere werkplaats, en dat die omstandigheid zich in elk geval tot 28 juni 2018 zou voordoen (rov. 3.4.2). Uit het voorgaande volgt dat het toetsingskader in deze zaak wordt gevormd door art. 7:638 lid 8 BW, aldus steeds het hof (rov. 3.4.3).
Het hof vervolgt dat van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Niet is gesteld of gebleken dat een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in de tweede volzin van art. 7:638 lid 8 BW is gesloten; een cao kan niet als zodanig kan gelden, zo overweegt het hof (rov. 3.4.4).
Vervolgens overweegt het hof dat uit de vastgestelde feiten volgt dat DAF op grond van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW in beginsel gedurende de periode van ziekte niet gerechtigd was om vanwege de vastgestelde vakantie verlofdagen af te boeken. Het standpunt van DAF dat de vakantie aan (het nakomen van) re-integratieverplichtingen in de weg stond, volgt het hof niet. Blijkens de FML was Werknemer in ieder geval tot het volgende spreekuur van de bedrijfsarts op 28 juni 2018 niet in staat om zijn eigen werk of ander werk of werk in een andere fabriek te verrichten. Tot welke andere ‘inspanningen gericht op re-integratie’ Werknemer in dat geval nog verplicht en in staat zou zij geweest, heeft DAF niet gesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van Werkemer ook aan het nakomen van re-integratieverplichtingen in de weg stond (rov. 3.5.1-3.5.4).
DAF kan zich volgens het hof ter rechtvaardiging van haar handelen niet beroepen de tekst over ‘arbeidsongeschiktheid en ziekte’ die op haar intranet is gepubliceerd (zie onder 2.2), omdat die tekst niet ziet op de omstandigheid waarin Werknemer verkeerde. Uit het gebruik van de woorden ‘wil opnemen’ – wat aansluit bij de terminologie in art. 5.7 van de toepasselijke cao, waarin de vaststellingsprocedure voor verlof is vastgelegd (zie onder 2.3) – volgt dat de tekst ziet op het aanvragen van verlof. De tekst ziet dus op het geval waarin een arbeidsongeschikte werknemer de wens te kennen geeft om over een zekere periode verlof vast te stellen. Dat geval doet zich echter hier niet voor, want Werknemer heeft die wens al in december 2017 te kennen gegeven, waarop die wens is gehonoreerd en het verlof vanaf dat moment was vastgesteld. Werknemer was op het moment van vaststelling van het verlof nog niet arbeidsongeschikt, aldus steeds het hof (rov. 3.6.1-3.6.2).
Vervolgens overweegt het hof dat op grond van art. 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van onder meer het bepaalde in art. 7:638 BW, althans niet anders dan door die bepaling zelf is toegestaan. Nu noch in art. 7:645 BW zelf, noch in deze bepaling in samenhang met art. 7:638 lid 8 BW een uitzondering op de regeling van art. 7:638 lid 8 BW wordt gemaakt voor cao’s, kan daarom ook bij cao niet ten nadele van de werknemer van het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW worden afgeweken. Voor zover de cao Metalektro dat wel doet (of de werkgever een mogelijkheid zou geven dat te doen), is zij nietig. Het hof concludeert dat DAF als werkgever aan de cao Metalektro dus niet de bevoegdheid kan ontlenen om, bij het intreden van arbeidsongeschiktheid nadat een verlofwens is gehonoreerd, eenzijdig, zonder instemming van de arbeidsongeschikte werknemer, over te gaan tot het afboeken van verlofdagen (rov. 3.6.3).
Hierna bespreekt het hof het verweer van DAF dat zij bevoegd was om de vakantiedagen af te boeken, omdat Werknemer instemming heeft verleend als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW. Het hof stelt daarbij voorop dat DAF het bewijs van die instemming heeft te leveren (rov. 3.7). Naar het oordeel van het hof is niet gesteld of gebleken dat Werknemer expliciet heeft verklaard dat hij akkoord ging met het afboeken van vakantiedagen vanwege zijn verblijf in Noorwegen (rov. 3.9). Met het oog op de beantwoording van de vraag of DAF in redelijkheid onder de gegeven omstandigheden aan verklaringen of gedragingen van Werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij kon instemmen met het afboeken van vakantiedagen, heeft het hof vervolgens een mondeling behandeling gelast (rov. 3.13).
Tijdens de mondelinge behandeling, die op 19 april 2022 heeft plaatsgevonden, zijn verklaringen afgelegd door de bedrijfsarts, de leidinggevende van Werknemer en Werknemer zelf. Op grond daarvan heeft het hof bij eindarrest van 3 mei 202210 overwogen, na een uitvoerige bespreking van wat er verklaard is, dat DAF onder de gegeven omstandigheden aan de gedragingen en verklaringen van Werknemer op 3 mei 2018 niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Werknemer kon instemmen met het afboeken van vakantiedagen (rov. 6.3.2 en 6.6).
Het hof overweegt nog dat het geen aanleiding ziet om terug te komen op de (feitelijke) vaststellingen in rov. 3.4.1 van het tussenarrest (rov. 6.2.1). Het hof verwerpt voorts het verweer van DAF dat met de uitleg van het hof art. 7:638 lid 8 BW een dode letter zou zijn, omdat geen enkele werknemer ooit zou instemmen met het afboeken van vakantiedagen, evenals haar verweer dat de uitleg van het hof kan leiden tot misbruik door kwaadwillende werknemers (rov. 6.2.2-6.2.3).
Het hof vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter en veroordeelt DAF om Werknemer een bedrag te betalen van € 5.643,86 bruto voor het vakantietegoed en € 1.412,32 aan wettelijke verhoging, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. DAF is veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
DAF heeft tijdig11 cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.