Parket bij de Hoge Raad, 07-07-2023, ECLI:NL:PHR:2023:658, 22/03868

Omdat ABC Hekwerk Participatie in cassatie de afwijzing van haar vorderingen in reconventie niet heeft bestreden,⁹ laat ik de inhoud van het procesverloop buiten beschouwing voor zover deze inhoud alleen relevant is voor de beoordeling van deze reconventionele vorderingen.¹⁰ Verder merk ik op dat verschillende onderdelen van de bestreden arresten lastig te interpreteren zijn. Waar dat nodig is, geef ik hierna direct aan hoe ik de bestreden arresten interpreteer en waaruit ik dat afleid. Een waarschuwing vooraf: het gaat om een langdurig en complex procesverloop dat enige aandacht vergt om goed te doorgronden.

Eerste aanleg

Rookie heeft ABC Hekwerk Participatie c.s. op 22 augustus 2014 voor de rechtbank Oost-Brabant gedagvaard en een aantal vorderingen ingesteld. Rookie heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd:¹¹

- primair: vernietiging in rechte van de Koopovereenkomst op grond van dwaling;

- subsidiair: een verklaring voor recht dat de Koopovereenkomst is ontbonden;

- in aanvulling op het primair en subsidiair gevorderde: terugbetaling door ABC Hekwerk Participatie van de Koopprijs;

- meer subsidiair: een verklaring voor recht dat ABC Hekwerk Participatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst; en

- in aanvulling op het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde: schadevergoeding van ABC Hekwerk Participatie c.s.

De procedure in eerste aanleg is uitgebreid geweest.¹² De rechtbank heeft ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] uiteindelijk bij eindvonnis van 14 februari 2018 veroordeeld om een bedrag van € 107.313,- aan Rookie te betalen als vergoeding voor de te hoge waardering van de post onderhanden projecten in de Overnamebalans.¹³ De rechtbank heeft in de kern als volgt geoordeeld:

- de onderhanden projecten in de Overnamebalans zijn tot een bedrag van € 107.313,- te hoog gewaardeerd (rov. 2.1.-2.10.);

- deze onjuiste waardering levert een schending op van de bij de verkoop van de aandelen in PSS door ABC Hekwerk Participatie afgegeven balansgarantie en om die reden is ABC Hekwerk Participatie toerekenbaar tekortgeschoten tegenover Rookie (rov. 2.11. en 2.15.);

- ABC Hekwerk Participatie is op grond van een contractsbepaling in de Koopovereenkomst gehouden het bedrag van € 107.313,- aan Rookie te vergoeden (rov. 2.12., 2.15. en 3.1.-3.2.);

- [verweerder 2] is gehouden ditzelfde bedrag aan Rookie te vergoeden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap door bekendgemaakte tussentijdse cijfers (rov. 2.13., 2.15. en 3.2.);¹⁴

- de op dwaling en ontbinding gebaseerde vorderingen van Rookie worden afgewezen (rov. 2.14. en 3.7.);¹⁵

- een aantal andere vorderingen wordt toe- of afgewezen of buiten behandeling gelaten, al dan niet met verwijzing naar een eerder vonnis in deze zaak (rov. 2.16.-2.24. en 3.1.-3.11.).

Nadat dit vonnis is gewezen, hebben ABC Hekwerk Participatie c.s. € 107.313,- aan Rookie betaald als compensatie voor het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans.¹⁶

Hoger beroep

Rookie heeft op 23 maart 2018 bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 1 juni 2016, 12 oktober 2016 en 14 februari 2018. Rookie heeft in hoger beroep haar eis op een aantal onderdelen gewijzigd en geherformuleerd:¹⁷

“3.4. (...) De gewijzigde vorderingen [van Rookie, A-G] komen grotendeels op hetzelfde neer, maar de ontbinding is niet aan de orde in hoger beroep. Rookie houdt rekening met reeds ontvangen bedragen en met het oordeel van de deskundige in eerste aanleg en Rookie vordert nu ook een voorschot op schadevergoeding. Rookie vordert volgens haar herformulering van de vorderingen:

- primair een verklaring voor recht over de dwaling, vernietiging en het niets meer verschuldigd zijn, en veroordeling van ABC Hekwerk tot terugbetaling van de Koopprijs, verminderd met het reeds betaalde bedrag;

- subsidiair hoofdelijke veroordeling van ABC Hekwerk en [verweerder 2] tot vergoeding van € 120.063,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag (schade in verband met de misleidende voorstelling van zaken), zo nodig op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en te verminderen met het reeds betaalde bedrag;

- primair en subsidiair een verklaring voor recht over hoofdelijke aansprakelijkheid van ABC Hekwerk en [verweerder 2] voor schade als gevolg van de misleidende voorstelling van zaken, een tekortkoming of een onrechtmatige daad, en hoofdelijke veroordeling van ABC Hekwerk en [verweerder 2] tot vergoeding van (overige) schade, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 190.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

(...)”

De vorderingen van Rookie omvatten in hoger beroep dus onder meer:

- een primaire vordering tegenover ABC Hekwerk Participatie die strekt tot terugbetaling van de Koopprijs verminderd met het al betaalde bedrag van € 107.313,- (hierna: ‘Vordering 1’);

- een subsidiaire vordering tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] die strekt tot vergoeding van € 120.063,- voor beweerdelijke schade in verband met de misleidende voorstelling van zaken, welk bedrag overeenkomt met – naar ik begrijp – het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat volgens Rookie onjuist is, te verminderen met het al betaalde bedrag van € 107.313,- (hierna: ‘Vordering 2’);

- in aanvulling op zowel het primair als het subsidiair gevorderde, een vordering tegen ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] die strekt tot vergoeding van overige schade die – naar ik begrijp¹⁸ – bestaat uit beweerdelijke kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Euro Barrier (hierna: ‘Vordering 3’).

Het hof heeft daarna de resterende geschilpunten beschreven:

“3.20. De gevolgen hiervan zijn het volgende geschilpunt. Partijen zijn uitvoerig hierop ingegaan, met enkele juridische maar kennelijk telkens dezelfde feitelijke grondslagen over en weer. Het gaat om

- het beroep van ABC²¹ op art. 3:53 lid 2 BW (partiële vernietiging en een uitkering in geld in verband met onbillijke bevoordeling van Rookie) en de daarmee samenhangende (reconventionele) vordering van ABC tot betaling van de restant Koopprijs;

- de vordering van ABC tot vergoeding van schade;

- de vordering van Rookie tot vergoeding van schade (art. 2:249 BW; art. 6:74 BW; art. 6:162 BW). (...)”

Vervolgens heeft het hof in het licht van het beroep van ABC Hekwerk Participatie geoordeeld dat de aandelenoverdracht bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden, in de zin van art. 3:53 lid 2 BW:

“ 3.21. ABC heeft zich beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW (...). De rechter kan volgens deze regeling desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De rechter kan verder aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. (...)

Het hof heeft daarna de door Rookie aangevoerde feitelijke grondslag van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis(sen) voor Vordering 2 en Vordering 3 benoemd:

“3.23. Het hof begrijpt de standpunten van Rookie aldus dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige daad en/of van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en/of de licentieovereenkomst. Rookie heeft de volgende standpunten naar voren gebracht. ABC heeft haar onvoldoende en onjuist geïnformeerd in de aanloop naar de Koopovereenkomst over:

- de cijfers (Overnamebalans);

- lopende (operationele) problemen in de organisatie (betalingstermijnen, discussie over prijslijst, aangekondigde prijsverhoging van een leverancier);

- het merk

en Rookie vindt dat ABC de samenwerking welbewust heeft gefrustreerd. Er is sprake geweest van een vooropgezet plan van ABC Hekwerk om PSS als verlieslijdend onderdeel van de ABC Hekwerk-groep af te stoten, zonder daarvan zelf de consequenties te hoeven dragen, aldus Rookie.”

Hierna heeft het hof een aantal standpunten genoemd die ABC Hekwerk Participatie c.s.²² volgens het hof bij hun beroep op art. 3:53 lid 2 BW en schadevergoeding hebben ingenomen:

“3.24. ABC heeft zich, zoals hiervoor gemeld, beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW, aanspraak gemaakt op een uitkering in geld, als in dat wetsartikel omschreven, en een vordering tot vergoeding van schade ingesteld. ABC heeft de volgende standpunten naar voren gebracht:

- Rookie heeft onjuiste keuzes heeft gemaakt in de onderneming;

- Rookie heeft de samenwerking tussen PSS en de ABC-ondernemingen welbewust gefrustreerd (omdat zij niet wilde dat PSS winst zou maken in verband met de eam-out);

- Rookie heeft ten onrechte de ABC-merknaam gedeponeerd;

- Rookie heeft (als gevolg van het voorgaande) het faillissement van PSS veroorzaakt.”

Na deze overweging heeft het hof ABC Hekwerk Participatie in het kader van haar beroep op de geldelijke uitkering van art. 3:53 lid 2 BW toegelaten tot bewijslevering:

“3.25. ABC heeft haar stelling dat zij aanspraak heeft op een uitkering in geld wegens onbillijke bevoordeling/benadeling (art. 3:53 lid 2 BW) voldoende toegelicht. Rookie heeft deze stelling van ABC voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal ABC toelaten tot bewijslevering. Het hof merkt nu reeds op dat de omstandigheid dat ABC slechts gedurende een korte periode (een jaar) verantwoordelijk was voor de administratie, niet ter zake doet. ABC was immers daarvoor verantwoordelijk en zij heeft de Overnamebalans gebruikt bij de verkoop van de onderneming.”

Het hof heeft hierna overwogen dat de aansprakelijkheid van [verweerder 2] voor de misleidende voorstelling van PSS in de Overnamebalans inmiddels vaststaat en dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerder 2] nog over de omvang van de verschuldigde schadevergoeding wordt gestreden:²⁵

“3.29. Het hof wijst voor de goede orde op de beslissing van de rechtbank dat [verweerder 2] hoofdelijk aansprakelijk is, als indirect bestuurder van PSS op grond van artikel 2:249 BW en artikel 2:11 BW, voor de schade die Rookie lijdt als gevolg van de – inmiddels vaststaande – misleidende voorstelling van zaken in de Overnamebalans. [verweerder 2] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen deze beslissing. Rookie heeft in hoger beroep wel een grief gericht tegen het bedrag tot betaling waarvan [verweerder 2] is veroordeeld. Daarom staat de aansprakelijkheid van [verweerder 2] op deze grondslag vast in hoger beroep en is het hoger beroep op dit punt niet beperkt tot zijn veroordeling om € 107.313,00 aan Rookie te betalen.”

Daarna heeft het hof een tussenbalans opgemaakt:²⁶

“3.30. De conclusie van het voorgaande is dat:

- de post onderhanden projecten in de Overnamebalans onjuist is gewaardeerd en de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal € 120.063,00 (3.13 hiervoor);

- de Koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd (3.19 hiervoor);

- ABC zal thans worden toegelaten tot bewijslevering als na te melden;

- iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het een aantal stellingen bewezen acht waarvan ik de belangrijkste onderdelen die in cassatie van belang zijn samenvat:

- dat ABC Hekwerk Participatie c.s. Rookie niet naar behoren hebben ingelicht over de onderneming van PSS (rov. 7.5. (a), aanhef en (i)-(iii));

- dat PSS vóór en ná de overname minder of niet winstgevend was en met liquiditeitsproblemen kampte vanwege een combinatie van (i) de als onvoldoende ervaren samenwerking met ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, (ii) het betalingsgedrag van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, en (iii) prijsstijgingen (rov. 7.5. (a) (iii));

- dat het succes van de onderneming van PSS vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en van talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten (rov. 7.5. (a), zesde alinea);

- dat de samenwerking tussen de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven en PSS na de overname ook gelet op de gedragingen van ABC Hekwerk Participatie-bedrijven in belangrijke opzichten stroef verliep, dat de cijfers van PSS in het jaar na de overname tot de periode waarin de merknaam van ABC Hekwerk Participatie-bedrijven door Rookie is gedeponeerd min of meer langs de lijnen van voorgaande periodes lagen of zelfs enigszins hoger dan in voorgaande periodes waren, en dat de cijfers van PSS beduidend minder goed waren dan de verwachtingen van Rookie in aanloop naar de overname (rov. 7.5. (c), aanhef en (i)-(vi));

- dat het niet verantwoord was dat Rookie de merknaam van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven heeft gedeponeerd en dat Rookie niet bereid was om die merknaam op het eerste verzoek over te dragen aan de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, en dat de gang van zaken die daarna heeft plaatsgevonden heeft bijgedragen aan het ontstaan van het faillissement van PSS (rov. 7.5. (d));

- dat ABC Hekwerk Participatie na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming heeft opgericht die min of meer de functie had in de ABC Hekwerk Participatie-organisatie die PSS voorheen had (rov. 7.5. (e), tweede alinea).

Mede op basis van wat het hof bewezen heeft geacht, heeft het hof de geschilpunten en vorderingen beoordeeld.²⁸ Het hof heeft Vordering 1 toegewezen met vermindering van wat door ABC Hekwerk Participatie c.s. verschuldigd is door toewijzing van Vordering 2 (€ 12.750,-) en van wat al betaald was (€ 107.313,-), maar heeft in rov. 7.6. (a) geoordeeld dat 25% van het verschil tussen de Koopprijs en het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat het hof onjuist heeft geacht toch voor rekening van Rookie komt.²⁹ Het hof heeft Vordering 3³⁰ afgewezen in rov. 7.6. (b) van het Eindarrest, nu het in art. 6:98 BW³¹ bedoelde verband ontbreekt (d) en een deel van de feitelijke grondslag van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis(sen) voor Vordering 3 niet is komen vast te staan (e):

“7.6. Het hof beoordeelt vervolgens de gevolgen van de bewijswaardering voor de vorderingen en geschilpunten van partijen.

(a) Het eerste geschilpunt in de zaak betreft het beroep van ABC op artikel 3:53 lid 2 BW (vergoeding ter voorkoming van onbillijke bevoordeling) als verweer tegen de door Rookie gevorderde terugbetaling van de koopprijs.

Het hof is van oordeel dat dit beroep op artikel 3:53 lid 2 BW toewijsbaar is tot een bedrag gelijk aan 25% van de koopprijs nadat de koopprijs is verminderd met de correctie in verband met de dwaling. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat ABC als verkoper verantwoordelijk is voor de dwaling, de onjuiste inlichtingen en in zeer belangrijke mate voor het stroeve verloop van de samenwerking, waardoor Rookie zich genoodzaakt zag drastische maatregelen te treffen (het deponeren van de merknaam). Aan de andere kant wordt ook tot uitdrukking gebracht dat Rookie de merknaam heeft gedeponeerd en daarmee de vertrouwensrelatie (nog verder) heeft ondermijnd, zoals hiervoor is overwogen. Daarmee heeft Rookie ook zelf enige rol gespeeld in de deconfiture van PSS.

(b) De overige vorderingen in de zaak strekken tot vergoeding van schade. Het hof is van oordeel dat deze vorderingen over en weer niet toewijsbaar zijn. Het hof legt dat hieronder uit, eerst wat betreft ABC, daarna Rookie.

(c) ABC heeft niet bewezen dat Rookie de samenwerking tussen PSS en de ABC-ondernemingen welbewust heeft gefrustreerd. ABC heeft niet bewezen dat Rookie het faillissement van PSS heeft veroorzaakt. ABC heeft wel bewezen dat Rookie een onjuiste keuze heeft gemaakt in de onderneming, namelijk dat Rookie ten onrechte de ABC-merknaam heeft gedeponeerd. Deze keuze heeft de slotfase van de samenwerking ingeleid, maar dit was slechts de laatste druppel, één van vele oorzaken van het faillissement van PSS. De stroeve samenwerking, de handelwijze van de ABC-bedrijven daarbij en de onjuiste voorlichting in de aanloop naar de transactie zijn evenzeer aan te merken als oorzaken van het faillissement. De door ABC gestelde schade kan dan ook in redelijkheid niet (in voldoende mate) worden toegerekend aan de onjuiste keuze van Rookie.

(d) Rookie heeft bewezen dat ABC onjuiste mededelingen heeft gedaan in de aanloop naar de transactie, dat de samenwerking stroef verliep en dat ABC na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming heeft opgericht die min of meer hetzelfde werk deed als PSS.

Het hof beoordeelt hier het standpunt van Rookie dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de onderneming niet zou hebben gekocht en dat haar vordering tot schadevergoeding daarom moet worden toegewezen. Het hof verwerpt dit betoog.

De onjuiste mededelingen zijn in voldoende mate verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling.

De gestelde schade betreft kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Eurobarrier (vanwege de door Eurobarrier – vanwege de liquiditeitspositie van PSS – van aanvang aan noodzakelijkerwijs aan PSS verstrekte leningen respectievelijk verstrekt leverancierskrediet, die/dat niet zijn/is terugbetaald vanwege het faillissement van PSS).

Deze gestelde schade hangt nauw samen met talrijke keuzes die in de onderneming (en bij Eurobarrier) zijn gemaakt en met het ondernemersrisico dat zich heeft verwezenlijkt. De gestelde schade staat daarom in een te ver verwijderd verband tot de onjuiste inlichtingen in de aanloop naar de transactie en kan in redelijkheid aan die onjuiste inlichtingen niet worden toegerekend. Bovendien leidt het oordeel dat sprake is van dwaling – anders dan Rookie lijkt te veronderstellen – niet automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad (of wanprestatie). Dat zou anders liggen bij bedrog door ABC, maar dat is – voor zover het onder 7.5. besproken 'vooropgezet plan' als zodanig moet worden begrepen – niet komen vast te staan.

Het hof hoeft bij deze stand van zaken een ander standpunt van ABC niet te beoordelen. Dat standpunt houdt in dat Rookie de schade aan zichzelf te wijten heeft omdat zij, als vermogende aandeelhouder, heeft nagelaten aanvullende middelen ter beschikking van PSS te stellen.

(e) Rookie heeft niet bewezen dat ABC of de ABC-bedrijven het faillissement van PSS hebben-veroorzaakt of daarvan op ongeoorloofde wijze hebben geprofiteerd. Rookie heeft ook niet bewezen dat de stroeve samenwerking uitsluitend of in overwegende mate te wijten was aan ongeoorloofde handelingen van ABC of de ABC-bedrijven. Het hof benadrukt in dit verband dat partijen, geen uitdrukkelijke – of in het geding voldoende gemotiveerd gestelde – afspraken hebben gemaakt over minimale winst, minimale omzet uit de samenwerking of exclusieve inkoop bij PSS. ABC wijst daar terecht op.”

Het hof heeft vervolgens geoordeeld over wat ABC Hekwerk Participatie c.s. gezien het voorgaande nog verschuldigd zijn aan Rookie:³²

“7.7. De beoordeling door het hof heeft de volgende gevolgen voor de grieven en

vorderingen die partijen naar voren hebben gebracht:

(...)

(c) Rookie heeft recht op € 12.750,00 in aanvulling op € 107.313,00 (bestreden eindvonnis) (totaal: € 120.063,00). Aldus wordt de onjuiste telling van de voorraden gecorrigeerd. Over dit aanvullend bedrag zal als gevorderd de wettelijke rente worden toegewezen.

(d) Rookie heeft recht op € 272.153,46, berekend als volgt:

€ 482.934,28 koopprijs

-/- € 120.063,00 reeds betaald of verschuldigd in verband met de voorraden

= € 362.871,28

-/- € 90.717,82 = 25% ter voorkoming van onbillijke bevoordeling

= € 272.153,46.

(...)”

In het dictum heeft het hof:³³

- Vordering 1 toegewezen met een correctie op grond van art. 3:53 lid 2 BW en verminderd met wat al betaald is en wat op grond van Vordering 2 verschuldigd is in verband met het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans (per saldo: € 272.153,46);

- Vordering 2 tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] toegewezen voor zover zij Vordering 2 nog niet hebben voldaan (per saldo: € 12.750,-),³⁴ welk bedrag is verdisconteerd in de hiervoor genoemde toewijzing van Vordering 1;³⁵

- Vordering 3 tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] afgewezen;³⁶ en

- voor recht verklaard dat Rookie de Koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling.

Cassatieberoep