Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2023, ECLI:NL:PHR:2023:802, 22/04563
Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2023, ECLI:NL:PHR:2023:802, 22/04563
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 september 2023
- Datum publicatie
- 19 oktober 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:802
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1825, Gevolgd
- Zaaknummer
- 22/04563
Inhoudsindicatie
Burengeschil. Erfdienstbaarheid van overpad/doorvaart? Verkrijgende verjaring. Goede trouw art. 3:118 BW? Betekenis art. 3:23 BW. Situatie vergelijkbaar met HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588 ([...]/[...])? Passeren bewijsaanbod. Miskenning tweeconclusieregel?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/04563
Zitting 15 september 2023 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] (eisers tot cassatie gezamenlijk) en [verweerders] (verweerders in cassatie gezamenlijk).
1 Inleiding en samenvatting
In dit burengeschil is in cassatie aan de orde de vraag of door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten gunste van het perceel dat thans in eigendom is van [eisers] en ten laste van het perceel waarvan [verweerders] thans eigenaar zijn. De twee percelen waren vroeger kadastraal één perceel dat door de voormalige eigenaren is gesplitst. De voormalige eigenaren zijn blijven wonen op het perceel waarvan thans [eisers] eigenaar zijn en zij hebben het andere perceel verkocht. Vaststaat dat in de splitsingsakte geen erfdienstbaarheid tussen de nieuwe percelen onderling is gevestigd. In het kader van het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring komt aan de orde de vraag of de voormalige eigenaren ten aanzien van hun onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, te goeder trouw waren in de zin van 3:118 BW. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Het heeft daartoe overwogen dat bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven notariële akte duidelijk wordt dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de twee percelen is gevestigd en dat de voormalige eigenaren zich op grond van art. 3:23 BW dus niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Het principale cassatieberoep keert zich tegen dit oordeel. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof [eisers] niet in de gelegenheid had mogen stellen om hun stellingen met betrekking tot het beroep op verkrijgende verjaring bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren.
2 Feiten
Het gerechtshof Amsterdam heeft in paragraaf 2 (‘Feiten’) van zijn tussenarrest van 19 april 20221 feiten vastgesteld. Veel van die feiten zijn thans in cassatie niet meer relevant. Het hof heeft voorts een aantal feiten vastgesteld in overwegingen in paragraaf 3 (‘Beoordeling’) van het tussenarrest en in paragraaf 2 (‘De verdere beoordeling’) van zijn eindarrest van 6 september 2022.2 Ik zal hieronder volstaan met een weergave van de feiten die voor de beoordeling van de klachten in cassatie van belang zijn. Ik zal daarbij zoveel mogelijk verwijzen naar vindplaatsen in het tussenarrest en het eindarrest.
Partijen zijn directe buren van elkaar. [verweerders] zijn op 1 december 2016 eigenaar geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . [eisers] zijn op 9 december 2015 eigenaar geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 3] te [plaats] . De plaatselijke situatie blijkt uit onderstaande kaart, afkomstig uit het bestemmingsplan van de gemeente [plaats] .3 De woning van [verweerders] is de rechthoekige en die van [eisers] de andere. Ieder van de percelen loopt door onder het water, het Balkengat, dat aan de onderkant links van de kaart wordt weergegeven (waar de cijfers ‘ [001] ’ zijn vermeld). De landtong tussen dat water en het jaagpad behoort tot het perceel van [eisers] Aan de overzijde van het pad ligt een rivier, [de rivier] .4 Deze rivier is vanaf het Balkengat bereikbaar via een brug die zich aan de zuidwestzijde van het Balkengat bevindt. Uit de kadastrale kaart die is gehecht aan de hierna te noemen notariële akte van 31 augustus 20015 leid ik af dat het perceel van [verweerders] – het in die kaart gearceerde gedeelte – onder het Balkengat doorloopt tot aan de landtong van [eisers] , zodat [eisers] altijd over het (water)perceel van [verweerders] moeten om [de rivier] te bereiken.
De percelen van partijen waren tot 31 augustus 2001 kadastraal één perceel: perceel [003] .6 Van dat perceel – toen in zijn geheel: [b-straat 1] – waren eigenaar [betrokkene 1] en zijn echtgenote (hierna gezamenlijk in meervoud: [betrokkene 1 en zijn echtgenote]).7
Bij notariële akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd.8 De akte vermeldt het volgende:9
“Bij deze wordt gevestigd over en weer ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte (thans [plaats] [sectie] - [003] ) en ten behoeve en ten laste van de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [plaats] [sectie] nummer [006] (thans [plaats] [sectie] - [004] en [005] ) de erfdienstbaarheid van overpad om te komen van en te gaan met een vaartuig over het water van en naar het [gebied] .”
De percelen [004] en [005] zijn, bezien vanuit het hierboven vermelde kaartje, gelegen onder het perceel van [verweerder 1] .
Bij notariële akte van 31 augustus 2001 is perceel [003] gesplitst in de percelen [002] (thans het perceel van [eisers] ) en [001] (thans het perceel van [verweerders] ).10 Bij die akte hebben [betrokkene 1 en zijn echtgenote] perceel [001] overgedragen aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).11 Dit perceel is later hernoemd tot [a-straat 1] .12 [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zijn toen eigenaar van perceel [002] gebleven.13
In de notariële akte van 31 augustus 2001 wordt voor wat betreft erfdienstbaarheden slechts geciteerd uit de hiervoor in 2.3 genoemde notariële akte van 11 maart 1999 waarbij een erfdienstbaarheid is gevestigd.14 In de akte van 31 augustus 2001 is geen vestiging van een erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] onderling opgenomen.15
In de notariële akte waarmee [verweerders] op 1 december 2016 eigenaar zijn geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 1] , wordt verwezen naar de notariële akte van 31 augustus 2001.
Op 9 juni 2018 hebben [verweerders] in het Balkengat drie onderling met elkaar verbonden meerpalen geplaatst.16
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2018 hebben [verweerders] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank). Zij hebben, sterk samengevat weergegeven, gevorderd dat de rechtbank [eisers] beveelt respectievelijk verbiedt om nader in de dagvaarding aangeduide handelingen te verrichten/werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot (bouw)werken op hun perceel.17 Deze vorderingen en de beslissingen daarop in de feitelijke instanties zijn thans in cassatie niet meer van belang.
[eisers] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank [verweerders] veroordeelt om (i) de erfdienstbaarheid zoals deze blijkt uit de notariële akte van 1 december 2016 na te komen jegens [eisers] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [verweerders] de erfdienstbaarheid niet danwel niet volledig naleven, en (ii) de door hen aangelegde steiger te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze zodanig aan te passen dat nakoming van de erfdienstbaarheid (in de zin van onbelemmerde doorgang van en naar [de rivier] via het Balkengat) is gewaarborgd. [eisers] hebben verder gevorderd dat [verweerders] worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten.
Aan hun vordering in reconventie hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat [verweerders] op 9 juni 2018 aanmeerpalen hebben geplaatst die onderling met elkaar verbonden zijn en dat deze constructie tot ver in het Balkengat reikt. [eisers] stellen dat zij als gevolg van het bouwwerk geen onbelemmerde toegang meer hebben tussen de steiger in hun achtertuin en het Balkengat/ [de rivier] , waarop zij gelet op de bestaande erfdienstbaarheid recht hebben, en dat [verweerders] in strijd handelen met de erfdienstbaarheid. [eisers] vorderen nakoming van de erfdienstbaarheid, in die zin dat het bouwwerk wordt verwijderd of zodanig wordt ingekort dat weer sprake zal zijn van onbelemmerde doorgang.18
[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat zij een steiger hebben aangelegd. [verweerders] stellen dat het gaat om een enkele verticale plank die drie meerpalen met elkaar verbindt waarlangs een drijvende tuin wordt geplaatst. Deze constructie is volgens hen niet in strijd met de erfdienstbaarheid.19 [verweerders] stellen dat [eisers] op grond van de erfdienstbaarheid geen recht hebben op onbelemmerde doorgang naar [de rivier] en dat zij gelet op de door hen aangelegde insteekhaven probleemloos van en naar [de rivier] kunnen.20
Naar aanleiding van een tussenvonnis van 12 september 2018 heeft op 23 november 2018 een plaatsopneming en een bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerders] afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie [verweerders] veroordeeld om de onder r.o. 2.5 van het eindvonnis omschreven erfdienstbaarheid jegens [eisers] na te komen, in het bijzonder door de door hen aangelegde constructie in het Balkengat in te korten en wel tot en met de tweede paal, gezien vanuit de aan de tuin van [verweerders] grenzende hoek, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerders] de erfdienstbaarheid niet (volledig) naleven. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.24. Anders dan [verweerder 1] kennelijk meent volgt uit een redelijke uitleg van de hiervoor onder 2.5 omschreven erfdienstbaarheid dat [eiser 1] recht heeft op een zoveel mogelijk onbelemmerde doorgang van en naar zijn insteekhaven. Weliswaar maakt de door [verweerder 1] aangelegde constructie deze doorgang niet onmogelijk, maar het wordt ontegenzeggelijk lastiger voor [eiser 1] om met zijn vaartuig het centrale deel van zijn terras te bereiken. Daarbij komt dat het de rechtbank niet gebleken is dat [verweerder 1] enig rechtens te respecteren belang heeft bij de door hem aangebrachte constructie. Zo heeft [verweerder 1] ter gelegenheid van de descente verklaard dat het hem niet te doen is om vaartuigen aan te meren, maar om de waterhuishouding in het Balkengat te verbeteren. Dat doel kan echter ook op vele andere, voor [eiser 1] minder belastende, wijzen worden bereikt.”
In hoger beroep
[verweerders] zijn van het eindvonnis van 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). In cassatie is alleen nog grief VI van belang. Met die grief kwamen [verweerders] op tegen de hiervoor weergegeven veroordeling in reconventie. In de toelichting op de grief staat onder meer het volgende:
”40. Naar aanleiding van oneigenlijk gebruik van het privéwater van [verweerders] door [eisers] zelf en hun bezoekers, hebben [verweerders] in het voorjaar 2020 de erfdienstbaarheid nader bestudeerd voor het deel van het Balkengat dat hun eigendom is. In de eigendomsakte van [verweerders] blijkt niet te zijn opgenomen dat ten gunste van het perceel van [eisers] een recht van overpad bestaat om door het water van [verweerders] naar [de rivier] te varen en vice versa:
[...]
De erfdienstbaarheid heeft uitsluitend betrekking op de eigenaren van het perceel [a-straat 2] te [plaats] . [eisers] kunnen daar geen rechten aan ontlenen.
41. Er is ook geen sprake van verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid. Daarvoor is onder meer vereist dat van dat recht van overpad ononderbroken gebruik is gemaakt. Alleen al doordat het pand gedurende meerdere jaren leeg heeft gestaan kan er van ononderbroken bezit geen sprake zijn geweest. Maar ook de laatste bewoners voor [eisers] maakten, voor zover [verweerders] bekend, geen gebruik van de doorgang door het water.”
[eisers] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [verweerders] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] grief VI onder meer als volgt bestreden:
“85. Zowel in de eigendomsakte van [eiser 1] als in de eigendomsakte van [verweerder 1] is de bepaling omtrent de erfdienstbaarheid opgenomen [...]. De notaris heeft daarbij de oorspronkelijke tekst (afkomstig uit de eerdere notariële akten van eigendomsoverdracht) overgenomen, waarbij hij er geen rekening mee heeft gehouden dat de kadastrale nummers inmiddels zijn gewijzigd.
86. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is het perceel voorheen opgesplitst in kleinere percelen en toen hebben de verschillende percelen nieuwe kadastrale nummers gekregen. Naast de erfdienstbaarheid tussen [a-straat 3] en [a-straat 1] is er ook een erfdienstbaarheid over en weer met [a-straat 2 A t/m G] .
87. [verweerder 1] verwijst in de memorie van grieven naar een oud kadastraal nummer, maar de intentie en bedoeling van de bovengenoemde bepaling zoals die in de betrokken eigendomsbewijzen is opgenomen, geeft duidelijkheid omtrent het gebruik door de verschillende eigenaren. [...].
88. [eiser 1] heeft in verband met deze kwestie de vorige eigenaren, de makelaar en de instrumenterende notarissen gesproken en unaniem hebben deze partijen zijn zienswijze bevestigd, zoals hij die in zijn brief van 1 mei 2020 heeft uiteengezet. [betrokkene 2] heeft in dat verband aangegeven dat [verweerder 1] wist dat er een erfdienstbaarheid was; het was uitgebreid ter sprake gekomen bij de koop/verkoop van de woning [...].
89. Ook hier is gewoon sprake van pesterij van [verweerder 1] . Als het recht van overpad niet voor [eiser 1] zou gelden, waarom is de erfdienstbaarheid over en weer (“ten behoeve van en ten laste van”) dan überhaupt opgenomen in de oude en in de nieuwe akten?
90. Als al sprake zou zijn van een omissie in de akte, dan is het beroep van [verweerder 1] daarop te kwader trouw. Het gaat in dat geval om een kennelijke vergissing; het is nimmer de bedoeling van de verkopende partijen geweest het kettingbeding niet over te dragen en het is evenmin de bedoeling van de kopende partijen geweest het kettingbeding niet te aanvaarden. [verweerder 1] moet zich hier niet achter proberen te verschuilen en kan hier geen beroep op doen.
91. Ook overigens meent [eiser 1] dat hij wel degelijk gebruik kan maken van het water; in dat geval op grond van verkrijgende verjaring. Zoals onder meer uit de e-mail van [betrokkene 2] blijkt [...], gebruikte [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het water veelvuldig, evenals zijn zoon en andere vaargasten die bij hem en zijn echtgenote langs kwamen.
92. De erfdienstbaarheid verlangt dat het mogelijk is om van- en aan te gaan met een vaartuig over het water van en naar [de rivier] .”
[onderstreping en cursief origineel, A-G]
In zijn tussenarrest van 19 april 202221 heeft het hof onder het kopje ‘De erfdienstbaarheid van overpad’ het volgende overwogen:
“3.6 Met grief VI betogen [verweerders] dat de erfdienstbaarheid waarop [eisers] zich beroepen, niet is gevestigd ten behoeve van het perceel van [eisers] ( [a-straat 3] ) maar ten behoeve van het perceel [a-straat 2] . Zij verwijzen in dit verband naar de perceelnummers in de omschrijving van de erfdienstbaarheid. [eisers] bestrijden deze uitleg van de erfdienstbaarheid en beroepen zich subsidiair op verjaring.
In de notariële akte waarmee [verweerders] de eigendom van hun perceel hebben verkregen, is verwezen naar de notariële akte van 31 augustus 2001. In laatstgenoemde akte is, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet een erfdienstbaarheid gevestigd, maar is slechts geciteerd uit de akte van 11 maart 1999 waarbij die erfdienstbaarheid is gevestigd. Bij de akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd. Vervolgens is bij de akte van 31 augustus 2001 het perceel [003] gesplitst in de percelen [002] (thans het perceel van [eisers] ) en [001] (thans het perceel van [verweerders] ). In die akte is tussen deze percelen onderling geen erfdienstbaarheid gevestigd. Voor de eigenaren van de percelen [002] en [001] vloeien uit de in 1999 gevestigde erfdienstbaarheid geen rechten of verplichtingen voort jegens elkaar, maar slechts jegens de eigenaren van de percelen [004] en [005] . [eisers] kunnen dus tegenover [verweerders] geen beroep doen op een bij notariële akte gevestigde erfdienstbaarheid. In zoverre is grief VI terecht voorgedragen.
Naar het oordeel van het hof hebben partijen nog onvoldoende gedebatteerd over de verjaring. Het is onduidelijk op welke verjaringstermijn [eisers] zich beroepen en op grond van welke feiten en omstandigheden. Het hof zal [eisers] in de gelegenheid stellen hun stellingen in dezen bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren, waarna [verweerders] daarop kunnen reageren. In afwachting hiervan wordt iedere verdere beslissing over grief VI aangehouden.”
Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [eisers] als bedoeld in r.o. 3.8, waarop [verweerders] bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
Ter rolle van 17 mei 2022 hebben [eisers] een akte genomen. Vier weken later hebben [verweerders] een antwoordakte genomen.
Bij eindarrest van 6 september 202222 heeft het hof het vonnis van 23 januari 2019, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd. Het hof heeft dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het door [eisers] in oorspronkelijke reconventie gevorderde afgewezen.
Het hof geeft eerst een deel van de stellingen van [eiser 1] in hun akte van 17 mei 2022 als volgt weer:
“2.3 In hun akte na het tussenarrest hebben [eisers] zich primair op het standpunt gesteld dat het niet vermelden van een onderlinge erfdienstbaarheid in de akte van 31 augustus 2001 berust op een evidente omissie. [betrokkene 1] , die (tezamen met zijn echtgenote) eigenaar was van het gehele perceel [003] en dat heeft gesplitst, waarbij hij perceel [002] zelf behield, had er een groot belang bij om voor zichzelf een recht van overpad te bedingen, omdat hij anders het recht om het water te gebruiken, dat hij bij de akte van 11 maart 1999 had verkregen, zou verliezen. [betrokkene 2] , die op 31 augustus 2001 de eigendom van het perceel [001] heeft verkregen, heeft bij e-mail van 29 april 2020 verklaard dat hij bij gelegenheid van de overdracht van zijn perceel met de notaris het recht van overpad heeft besproken, omdat hij wist dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] voornemens was daarvan vaak gebruik te maken, wat [betrokkene 2] ook logisch vond. Ook uit het feitelijk handelen van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] bleek dat zij ervan uitgingen dat de erfdienstbaarheid goed in de notariële akten was geregeld. Tot 2015 heeft [betrokkene 1 en zijn echtgenote] steeds zonder discussie gebruik gemaakt van het Balkengat als vaarroute van en naar [de rivier] . Ook [verweerders] gingen daarvan tot 2020 uit. Als sprake is van een omissie in de akte, is het beroep van [verweerders] daarop te kwader trouw, omdat het om een kennelijke vergissing gaat, aldus nog steeds [eisers] ”
Het hof oordeelt hierop het volgende:
“2.4 Voor het geval [eisers] met de passage ”[a]ls sprake is van een omissie in de akte” wil betogen dat de akte van 31 augustus 2001 zou kunnen worden uitgelegd op een wijze die meebrengt dat in die akte het recht van overpad ten laste van perceel [001] en ten gunste van perceel [002] wél is gevestigd, overweegt het hof dat dat betoog niet opgaat. Bij de uitleg van een notariële akte van de levering van een registergoed dan wel de vestiging van een beperkt recht daarop komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Toepassing van deze maatstaf betekent dat geen betekenis toekomt aan de eventuele wens van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] om ook na de splitsing en de verkoop van perceel [001] gebruik te blijven maken van het water van perceel [001] om toegang tot [de rivier] te krijgen, omdat voor derden die de akte lezen niet evident is dat de eigenaar van perceel [002] die behoefte had.
Het in de akte van 31 augustus 2001 opgenomen citaat uit de akte van 11 maart 1999 (herkenbaar aan de aanhalingstekens aan het begin van elke regel) wordt voorafgegaan door de zinsnede “Met betrekking tot het verkochte verklaart verkoper dat hem geen andere erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen of bijzondere verplichtingen bekend zijn dan hetgeen voorkomt in voormelde titel van aankomst, deel 15695 nummer 50, woordelijk luidende:”. Deze passage diende ertoe de verkrijger ( [betrokkene 2] ) in te lichten over de op dat moment reeds bestaande erfdienstbaarheden en dergelijke en kon evident niet ertoe strekken een nieuwe erfdienstbaarheid te vestigen tussen de beide toen, in 2001, ontstane nieuwe percelen.
Nu [verweerders] eigenaar zijn en geen bezitter vat het hof het beroep van [eisers] op kwade trouw op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook dat beroep slaagt niet. Eigendom is het meest verstrekkende recht dat een persoon met betrekking tot een zaak kan hebben. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan een eigenaar worden gedwongen te gedogen dat een ander van zijn zaak gebruik maakt, als die plicht niet voortvloeit uit een persoonlijk of zakelijk recht of een wettelijke bepaling. Hoe ver de vrijheid van de eigenaar gaat, bleek al bij de behandeling van de grieven I tot en met V; het enkele feit dat een ander een begrijpelijke behoefte heeft, is niet voldoende. Als [verweerders] aanvankelijk al hebben gedacht dat op hun perceel inderdaad een recht van overpad rustte ten gunste van het perceel van [eisers] , brengt dat, ook in combinatie met het bestaan van een begrijpelijke behoefte aan de zijde van [eisers] nog niet met zich dat [verweerders] verplicht zijn zich te blijven gedragen alsof die erfdienstbaarheid bestaat als dat in werkelijkheid niet het geval is. Aan de bedoelingen van hun rechtsvoorgangers en die van [eisers] hoeven zij zich niets gelegen te laten liggen.”
Het hof oordeelt vervolgens als volgt dat het beroep van [eisers] op bevrijdende en verkrijgende verjaring niet opgaat:
“2.7 [...] Het beroep op bevrijdende verjaring faalt al aanstonds, omdat de percelen pas in 2001 zijn ontstaan (zodat voordien onderling geen inbreuk op een recht kon worden gemaakt) en de pretentie van [eisers] reeds in 2020 door [verweerders] is tegengesproken, dus ruim binnen de twintigjaarstermijn van de bevrijdende verjaring die hier geldt. Voor de lengte van de termijn van de verkrijgende verjaring is relevant of [eisers] als te goeder trouw kunnen worden beschouwd. Alleen in dat geval is de verjaringstermijn kort genoeg om na 2001 te kunnen zijn voltooid, namelijk tien jaar.
Naar het oordeel van het hof kunnen [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en zijn echtgenote, die tussen 2001 en 2015 eigenaar waren van perceel [002] , niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 3:118 lid 1 BW (wat overigens niet wil zeggen dat zij te kwader trouw waren). Bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 wordt duidelijk dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd. Op grond van artikel 3:23 BW konden [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en zijn echtgenote zich dus niet beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Naar het oordeel van het hof is deze situatie ook niet vergelijkbaar met de situatie die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588), omdat in die zaak wel een akte tot vestiging van erfdienstbaarheden is opgemaakt, maar het desbetreffende recht van overpad daarin abusievelijk niet was opgenomen. In de akte van 31 augustus 2001 is echter geen enkele erfdienstbaarheid gevestigd en ook geen poging gedaan dat te doen, wellicht – zoals [eisers] zelf aanvoeren – omdat niet onder ogen werd gezien dat dat nodig was.
In het midden kan blijven of [eisers] als opvolgende eigenaars wel geacht kunnen worden te goeder trouw te zijn (geweest). Ook als dat het geval is, heeft hun bezit van het recht van overpad (als daarvan al kan worden gesproken) niet de vereiste tien jaar geduurd.”
In cassatie
Bij procesinleiding van 6 december 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 19 april 2022 en het eindarrest van 6 september 2022. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Zij hebben daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd.