Parket bij de Hoge Raad, 20-01-2023, ECLI:NL:PHR:2023:89, 22/01670

Steenfabriek is op 1 mei 1980 opgericht om de sinds 30 augustus 1947 bestaande onderneming te drijven. [verzoeker 6] is sinds 1 januari 2006 enig bestuurder van Steenfabriek, als opvolger van (zijn vader) [broer 1] die de onderneming ongeveer 30 jaar bestuurde. De raad van commissarissen van Steenfabriek (hierna: de RvC van Steenfabriek) bestaat uit [verzoeker 3] (voorzitter, sinds 1 november 1994), [verzoeker 4] (sinds 1 februari 2014) en [verzoeker 5] (sinds 1 oktober 2021).

De aandelen in Steenfabriek worden gehouden door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , opgericht op 19 april 1985. [verzoeker 7] , die [broer 1] opvolgde, is sinds 16 oktober 2019 haar (enig) bestuurder. De raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (hierna: de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij]) bestaat uit [verzoeker 3] (voorzitter, sinds 5 februari 1998) en [verzoeker 4] (sinds 1 januari 2016).

De activiteiten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bestaan uit het beheer en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen, waaronder Steenfabriek.

Het bestuur van STAK wordt op dit moment gevormd door [verzoeker 3] (voorzitter, bestuurder C sinds 20 november 2008), [verzoeker 6] (bestuurder B, sinds 20 november 2008) en [verweerder 5] (bestuurder A, sinds 14 juli 2020). [verweerder 5] is de opvolger van [broer 2] , die ten tijde van de certificering van de aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 9 december 2008 als bestuurder A was benoemd.

In de administratievoorwaarden van STAK is onder meer bepaald dat de certificaathouders dividenden en andere uitkeringen ontvangen die op de aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] worden gedaan (art. 6) en dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd (art. 7 lid 2-3).

De statuten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bepalen onder andere dat het aantal commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering en dat zij en de bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering (art. 19 lid 1-2). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

De statuten van Steenfabriek bepalen dat het aantal directeuren en commissarissen wordt bepaald door de RvC van Steenfabriek en dat zij worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht opgesteld door de RvC van Steenfabriek. De bindende voordracht kan worden doorbroken door de algemene vergadering met twee derde van de stemmen waarbij meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art. 19 lid 1-3). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

[Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft een beleggingsstatuut. Het beleggingsstatuut bepaalt onder meer dat maximaal twee derde van de overtallige liquide middelen wordt belegd, dat het beheer van het vermogen in beginsel wordt uitgevoerd door het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in overleg met de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , dat de doelstelling de instandhouding van het vermogen in reële zin is, dat de beleggingshorizon langer dan vijf jaar is en dat het beleggingsrisico in de portefeuille minimaal eenmaal per jaar wordt getoetst aan de beleggingsdoelstelling. Het beleggingsstatuut bevat voorts bepaalde voorwaarden die gesteld worden aan de beleggingen en middelenverdeling.

In de vergadering van het STAK-bestuur van 20 juni 2016 is onder meer aan de orde geweest dat [broer 2] in de vorige vergadering heeft toegezegd dat hij de overige certificaathouders zou raadplegen over het voorstel van de voorzitter om [verzoeker 4] , die commissaris is bij Steenfabriek, ook in de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te benoemen. Uit de notulen blijkt dat [broer 2] opgemerkt heeft dat (en waarom) hij zelf twijfels heeft over die benoeming, dat wijlen [broer 4] hem heeft gezegd “ze doen maar”, dat [broer 2] [broer 1] niet te spreken heeft gekregen en dat [broer 3] tegen de benoeming is. Volgens de voorzitter is [broer 1] voor benoeming. Na verder overleg wordt [verzoeker 4] door het STAK-bestuur bij meerderheid van stemmen tot commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] benoemd.

In vervolg op de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 13 juli 2016 heeft de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij brief van 30 augustus 2016, met het oog op een mogelijke uitkering van superdividend, een berekening van de te verwachten kasstromen aan het STAK-bestuur toegestuurd. De RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft daarbij opgemerkt dat het STAK-bestuur volgens hem rekening behoort te houden met het standpunt van de certificaathouders daarover en dat hij daarom adviseert dat [broer 2] “als vertegenwoordiger van de certificaathouders in het bestuur” alle certificaathouders laat raadplegen op dit punt. Naar aanleiding daarvan heeft [broer 1] laten weten geen voorstander te zijn van het verruimen van het dividendbeleid, waarna in de vergadering van het STAK-bestuur op 16 september 2016 is ingestemd met de uitkering van een lager bedrag als superdividend.

Bij brief van 4 april 2017 heeft [broer 1] , als toenmalig bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , aan de certificaathouders voorgesteld een deel van de liquide middelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te laten beleggen op basis van een bijgevoegd beleggingsstatuut (zie onder 1.10 hiervoor). Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 2 juni 2017 is besproken dat alleen certificaathouder [Beheermaatschappij 3] heeft laten weten niet met het voorstel in te stemmen. Na stemming is dit voorstel aangenomen, waarbij [verzoeker 6] en [verzoeker 3] voor het besluit stemden en [broer 2] , als bestuurder A, tegen stemde.

Tijdens de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] van 11 juli 2018 is onder meer de wens van [Beheersmaatschappij] om de governance via de statuten aan te passen aan de orde gesteld. [broer 1] heeft onder meer voorgesteld dat twee certificaathouders in het STAK-bestuur zitting zouden nemen en dat er een eind zou komen aan de stapeling van functies. Daarop zegden [verzoeker 3] en [verzoeker 4] toe bereid te zijn daarover na te denken en met een aanpassingsvoorstel te zullen komen dat rekening hield met het belang van zowel de onderneming als de aandeelhouders.

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 11 februari 2019 is onder andere besproken dat de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het verzoek van [broer 1] om de governance te wijzigen heeft onderzocht. De RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft, in navolging op daarover ontvangen juridisch advies, geconcludeerd dat het wijzigen van de governance zoals verzocht niet dienstig is aan de statutaire doelstelling van STAK en adviseert het STAK-bestuur daarom niet aan het verzoek van [broer 1] te voldoen. [broer 2] heeft in deze vergadering laten weten niet gelukkig te zijn met de gekozen structuur.

Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft [broer 2] namens de certificaathouders aan [verzoeker 6] gevraagd om de berekening van de terugverdientijd (inclusief begroting en aanneemsom) van de geplande investering door Steenfabriek in 7.140 zonnepanelen. Op diezelfde datum heeft [verzoeker 6] hem “de basis getallen” van de investering toegestuurd, waaronder een terugverdientijd van 6,96 jaar en een totaal begrote investering van € 5,5 miljoen.

Bij brief van 16 augustus 2019 en een herinnering op 13 september 2019 heeft [Beheersmaatschappij] [verzoeker 6] verzocht om overleg over verbetering van de governance van de groep en herstel van de verhoudingen.

Op 15 oktober 2019 heeft een vergadering van certificaathouders plaatsgevonden. Daarin is onder meer gesproken over het door [broer 1] aangekondigde terugtreden als bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] wegens diens onvrede over de ondernemingsstructuur. Naar aanleiding van het gegeven dat een aantal certificaathouders een beperkte termijn voor toezichthouders wenselijk vindt, heeft [verzoeker 3] medegedeeld dat hij eind 2021 vrijwillig zal terugtreden als president-commissaris van Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . In de vergadering is tevens besproken dat [broer 1] met ingang van 16 oktober 2019 ontslag zal nemen als bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dat [verzoeker 7] (van 2002 tot en met 2015 commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) met ingang van die datum wordt benoemd tot interim-bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voor een periode van twee jaar. In die periode kan ook worden gezocht naar voor de onderneming acceptabele aanpassingen bij de benoeming van een bestuurder.

Per 14 juli 2020 is [verweerder 5] door de vergadering van certificaathouders als bestuurder A van STAK benoemd, als opvolger van [broer 2] .

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur van 26 augustus 2020, waarbij [verzoeker 4] aanwezig was, heeft [verweerder 5] onder meer opgemerkt “dat het goed zou zijn als de certificaathouders inzicht zouden hebben in de relatieve prestaties van [Steenfabriek, A-G] ten opzichte van de concurrentie.” [verzoeker 4] heeft gereageerd door op te merken dat de jaarrekeningen en bijbehorende toelichting “ruim voldoende informatie aan de certificaathouders verstrekken om te kunnen beoordelen hoe de Steenfabriek in zijn totaliteit heeft gepresteerd” en dat een benchmark van de beleggingen is opgenomen in de halfjaarlijkse rapportage van Insinger Gilissen, die wordt verstrekt aan [verzoeker 7] en gedeeld met de commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Ook heeft [verweerder 5] opgemerkt dat de certificaathouders het gevoel hebben niet of onvoldoende te worden geïnformeerd en betrokken. Daarop liet [verzoeker 4] weten dat de certificaathouders recht hebben op de voor hen noodzakelijke informatie, maar dat de bevoegdheid om (mee) te besturen bij andere organen ligt. Er is afgesproken dat de kwartaalrapportages van Steenfabriek en notulen van de STAK-vergaderingen via [verweerder 5] met de certificaathouders worden gedeeld.

Blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 heeft [verzoeker 3] toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de RvC van Steenfabriek vervolgens conform de statuten een bindende voordracht doet aan de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . [verweerder 5] heeft in dat kader opgemerkt dat het een belangrijke positie betreft, dat naar zijn mening het STAK-bestuur een rol heeft bij die benoeming en dat externe deskundigheid voor het wervingsproces moet worden ingeschakeld. [verzoeker 3] heeft daarop geantwoord dat geen externen nodig zijn om te weten dat de statutair voorgeschreven benoemingsprocedure moet worden gevolgd.
Verder heeft [verweerder 5] over de vooraf toegestuurde begroting 2021 van Steenfabriek opgemerkt dat hij daarop een schriftelijke toelichting wenst, omdat hij met een begroting met alleen cijfers zonder enige toelichting zijn rol als informatieverstrekker aan de certificaathouders niet kan vervullen en, ten slotte, dat het goed zou zijn om de prestaties van Insinger Gilissen, die de beleggingen uitvoert, te toetsen.

Bij e-mail van 21 maart 2021 heeft [broer 2] mede namens zijn broers aan [verzoeker 4] geschreven dat zij een uitnodiging van het executive search bureau Quaestus om een bespreking over de werving van een nieuwe commissaris bij te wonen, afslaan. [broer 2] schrijft dat zij zich als grootste kapitaalverschaffers op afstand gezet voelen en dat zij overwegen een enquêteprocedure te starten. In het licht daarvan achten zij het niet zinvol om nu een dergelijk gesprek met Quaestus te voeren.

Bij e-mail van 13 april 2021 aan [verzoeker 6] en [verzoeker 3] beklaagt [verweerder 5] zich erover dat de kwaliteit van de tussentijdse kwartaalrapportage van Steenfabriek en de daarbij gevoegde toelichting het hem weer onmogelijk maken om de certificaathouders afdoende te informeren. Ook verzoekt hij onder andere de rapportage vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over de beleggingen via Insinger Gilissen en de selectieprocedure voor een nieuwe commissaris aan de agenda voor de STAK-vergadering toe te voegen.

Bij brief van 3 mei 2021 aan het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] alsmede het bestuur van Steenfabriek en de RvC van Steenfabriek heeft [Beheersmaatschappij] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. kenbaar gemaakt.

Tijdens de bestuursvergadering van STAK van 21 juni 2021 zijn onder meer de jaarstukken 2020 van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] besproken. Naar aanleiding van een ‘preadvies van commissarissen’ van 10 juni 2021, waarin kort gezegd de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voorstelt ruim € 5 miljoen aan dividend uit te keren (ruim € 2,5 miljoen als 30% van de winst en ruim € 2,4 miljoen vanwege het goede resultaat) en de rest van de winst over 2020 toe te voegen aan de algemene reserves, heeft [verweerder 5] in de vergadering de actualiteit en onderbouwing van het dividendbeleid van Steenfabriek ter discussie gesteld en om inzicht in de grondslag van de dividenduitkering gevraagd. [verzoeker 3] heeft daarop toegelicht dat het dividendbeleid waarbij 30% van de winst na belasting wordt uitgekeerd, al voor 1993 bestond en gehandhaafd wordt. Verder is het volgens hem nodig een buffer op te bouwen die mogelijk maakt dat Steenfabriek echt grote investeringen (zoals een nieuwe oven) doet zonder externe financiering nodig te hebben; een bedrag van € 5 miljoen laat die buffer intact.
Ten slotte stonden op verzoek van [verweerder 5] onder meer de bezwarenbrief van 3 mei 2021 en de door Quaestus opgestelde profielschets voor een commissaris geagendeerd. Beide stukken zijn niet inhoudelijk besproken, omdat, volgens de (door [verweerder 5] bekritiseerde) notulen, de stukken slechts ter kennisneming waren bijgevoegd en niet ter bespreking, de bezwarenbrief “in een ander gremium aan de orde is” en de profielschets “geen zaak is waar het STAK-bestuur over gaat”.

Op 26 juni 2021 heeft [verzoeker 7] aan [verweerder 5] een memorandum van Insinger Gilissen toegestuurd ter beantwoording van de vragen van [verweerder 5] over het benchmarken van de resultaten van de beleggingsportefeuille van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] per 31 mei 2021. Daarbij heeft [verzoeker 7] [verweerder 5] uitgenodigd voor een bijeenkomst met de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Insinger Gilissen, om naar aanleiding van de kwartaalrapportage over Q2 2021 de beleggingen te evalueren. Dit om, zo schrijft [verzoeker 7] , [verweerder 5] in staat te stellen de certificaathouders daaromtrent te informeren.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft [verweerder 5] aan zijn medebestuurders [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geschreven dat hij zich zorgen maakt over de gang van zaken binnen de STAK-vergadering. Hij schrijft onder meer dat hij een machtsblok ervaart, dat gevoed wordt vanuit de andere posities van zijn beide medebestuurders in de onderliggende vennootschappen (te weten [verzoeker 3] als president-commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, en [verzoeker 6] als enig bestuurder van Steenfabriek). Ook uit hij zijn verbazing dat vergaderingen van het STAK-bestuur buiten zijn medeweten werden opgenomen en vraagt hij om een kopie van de geluidsopnames van de vergaderingen waarbij hij aanwezig is geweest. Verder schrijft hij dat op zijn vragen herhaaldelijk niet wordt ingegaan. Zo wil [verweerder 5] binnen het STAK-bestuur onder andere aan de orde stellen het rendement op de investering in zonnepanelen door Steenfabriek, de beleggingsstrategie en performance van de beleggingen door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , het dividendbeleid, reserveringen voor toekomstige investeringen en de benoeming van nieuwe commissarissen en een nieuwe bestuurder bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , maar dat is tevergeefs: er is een sfeer van “afgepast antwoorden en liefst opschieten”, waarbinnen een open discussie niet mogelijk is en op onjuiste gronden wordt afgewezen. Deelname aan overleg met Insinger Gilissen wijst [verweerder 5] af, om te voorkomen dat hij “zelf [wordt] meegetrokken in een dubbelrol (of meerdere).”

In hun reactie van 15 juli 2021 op de brief van [verweerder 5] van 29 juni 2021 hebben [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geschreven dat vergaderingen sinds jaar en dag worden opgenomen en dat er geen kwade opzet achter zit dat hem dit niet is meegedeeld. Zij hebben toegezegd de opnames van vergaderingen die hij heeft bijgewoond met hem te delen. Verder schrijven zij onder meer dat hun optreden in de STAK-vergaderingen niet vooraf is afgestemd, maar dat veel van de door [verweerder 5] aangehaalde onderwerpen niet behoren tot (het informatierecht van) STAK. Zo heeft STAK op grond van de statuten geen positie bij de benoeming van de nieuwe commissaris bij Steenfabriek. Ten aanzien van het dividendbeleid schrijven zij dat over het boekjaar 2020 “ruim meer dividend is uitgekeerd dan op basis van het standaard beleid het geval zou zijn”.

[verweerder 5] heeft bij e-mail van 20 juli 2021 gereageerd op de brief van 15 juli 2021. Hij schrijft daarin onder meer dat hij de reactie van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] met betrekking tot de benoeming van een commissaris ‘te formalistisch’ vindt en wijst erop dat het STAK-bestuur wel een bevoegdheid heeft bij de benoeming van een commissaris bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . [verweerder 5] verzoekt om overleg hierover met het STAK-bestuur.

Bij e-mail van 4 augustus 2021 schrijven [verzoeker 6] en [verzoeker 3] dat STAK slechts aandeelhouder is van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dat het niet aan het STAK-bestuur is om op detailniveau betrokken te zijn bij of vragen te stellen over de gang van zaken binnen Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ; het STAK-bestuur krijgt al meer informatie dan waarop het strikt genomen recht heeft. Voorts schrijven zij dat de certificaathouders, om hen tegemoet te komen, eerder waren uitgenodigd om bij dit benoemingsproces betrokken te worden, maar dat zij daarvan hebben afgezien, en dat is besloten dat bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen nieuwe commissaris zal worden benoemd.

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [verweerder 5] zijn informatieverzoeken herhaald. Hij schrijft daarin onder meer dat het nieuw voor hem is dat bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen nieuwe commissaris ter vervanging van [verzoeker 3] wordt benoemd en vraagt naar de achtergrond van dit besluit. Ook wil [verweerder 5] weten waarom het STAK-bestuur niet betrokken is geweest bij deze besluitvorming en waarom in het document van Quaestus het doorbreken van de bestuurlijke unie niet wordt genoemd. Verder vraagt hij om diverse documenten, waaronder de notulen van de vergaderingen van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en om een toelichting op kennelijk bestaande investeringsplannen.

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 heeft [verzoeker 7] namens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 benoemd als commissaris bij Steenfabriek. Bij brief van 16 september 2021 heeft [verzoeker 7] het STAK-bestuur hierover geïnformeerd.

In een e-mail van 20 september 2021 aan [verzoeker 6] en [verzoeker 3] heeft [verweerder 5] zijn verbazing uitgesproken over de benoeming van [verzoeker 5] en het gegeven dat zonder overleg is besloten het STAK-bestuur niet te betrekken bij deze benoeming. Hij schrijft dat deze benoeming als een verrassing kwam, mede gelet op zijn eerdere, niet beantwoorde vragen over het benoemingsproces en stelt de governance en het verbreken van de personele unie aan de orde.

Bij besluit buiten vergadering van 15 oktober 2021 heeft de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] [verzoeker 7] per gelijke datum aangewezen als persoon die tijdelijk, in afwachting van een besluit van de algemene vergadering tot (her)benoeming van een bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , met het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] is belast.

Tijdens een bestuursvergadering van STAK op 18 oktober 2021 hebben [verweerder 5] , [verzoeker 3] en [verzoeker 6] wederom gesproken over de opnames van STAK-vergaderingen. [verweerder 5] is toen meegedeeld dat alsnog werd geweigerd om hem opnames van de vergaderingen te geven. Verder heeft [verweerder 5] zijn verbazing uitgesproken over het feit dat zonder zijn medeweten mede namens STAK een verweerschrift in de onderhavige procedure is ingediend, hoewel zijn eerdere verzoeken om de bezwarenbrief en het verzoekschrift van [Beheersmaatschappij] binnen het STAK-bestuur te bespreken, waren afgewezen. Uit een transcript van de vergadering volgt verder onder meer:⁷

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 3 november 2021 is [verzoeker 7] (ondanks de tegenstem van [verweerder 5] ), herbenoemd tot (interim)bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voor een periode van zes maanden, derhalve tot 3 mei 2022.