Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2023, ECLI:NL:PHR:2023:914, 22/03834
Parket bij de Hoge Raad, 20-10-2023, ECLI:NL:PHR:2023:914, 22/03834
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 oktober 2023
- Datum publicatie
- 13 november 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:914
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:400
- Zaaknummer
- 22/03834
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Afwijzing door werkgever van Xella-voorstel. Heef het hof het juiste peilmoment gehanteerd bij het beoordelen van het beroep van werkgever op het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/03834
Zitting 20 oktober 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[Werknemer] advocaat: M.J. van Basten Batenburg
tegen
Stichting Regionaal Opleidingscentrum Twente
advocaat: H.J.W. Alt
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over de vraag of werkgever ROC een zgn. ‘Xella-voorstel’ van Werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding heeft mogen afwijzen.
De kantonrechter oordeelde dat dit mocht, omdat op het moment van het voorstel van Werknemer geen sprake was van een slapend dienstverband in die zin dat aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW was voldaan. Ook het hof oordeelt dat ROC niet gehouden was het voorstel te aanvaarden, maar dan op de grond dat ROC een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, gelegen in reële re-integratiemogelijkheden van Werknemer.
In het principale cassatieberoep gaat het voornamelijk over de vraag of het hof het juiste peilmoment heeft gehanteerd bij het beoordelen van het beroep van ROC op het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden. M.i. houdt het oordeel van het hof in cassatie stand. Daarmee wordt niet toegekomen aan een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 juli 2022, rov. 3.81 en aan het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 3 november 2020, rov. 2.1-2.10 en rov. 4.4-4.5.2
Werknemer, geboren in 1954, is meer dan 32 jaar in dienst geweest bij (een rechtsvoorgangster van) ROC. ROC is een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneducatie met dertig locaties in de regio Twente en daarbuiten. De hoofdlocatie is Hengelo. Bij ROC werken ruim 2.000 medewerkers. Het onderwijs is georganiseerd in elf MBO Colleges. Ieder MBO College staat onder leiding van een directeur.
Werknemer is in maart 2016 arbeidsongeschikt geworden. Voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid was Werknemer fulltime werkzaam als docent LB bij het MBO College voor Mens & Maatschappij, laatstelijk tegen een salaris van € 4.123,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
Sinds een arbeidskundig onderzoek van AdRein op 13 juli 2017 is duidelijk dat Werknemer wegens zijn beperkingen niet langer geschikt is voor de eigen functie van docent, maar is aangewezen op administratieve taken in een stressvrije omgeving.
Aanvankelijk opteerde Werknemer voor een vervroegd pensioen. Hier heeft hij eind 2017 toch vanaf gezien. Hij is toen (administratieve) werkzaamheden gaan verrichten bij het BPV-bureau van ROC in Almelo. Na afronding hiervan heeft Werknemer te kennen gegeven deze werkzaamheden niet passend (en te saai) te vinden. Hierna is – zonder succes – ingezet op re-integratie in het tweede spoor.
Op verzoek van Werknemer is in maart 20183 een pensioenscan aangevraagd. Partijen zijn het niet eens geworden over een regeling. Afgesproken is dat Werknemer op 16 september 2018 zal starten met administratief ondersteunende taken aan de onderwijsteams bij het Onderwijsbureau van het MBO Mens en Maatschappij.
Op 15 september 2018 heeft Werknemer gemeld dat hij het werk niet aan kan, dat hij er geen energie meer voor heeft en dat hij derhalve de volgende dag niet gaat beginnen.
De bedrijfsarts heeft vervolgens geadviseerd een mentaal belastbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Na aanvraag van dit onderzoek is, gelet op de te verwachten duur daarvan, besloten om dit onderzoek ‘on hold’ te zetten in afwachting van de WIA-beschikking.
Vanaf 7 maart 2019 heeft Werknemer een WGA-uitkering van het UWV ontvangen, op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 53,81%. De WIA-beoordeling heeft plaatsgevonden in april 2019. In de arbeidskundige rapportage zijn als beperkingen opgenomen: veelvuldige storingen/onderbrekingen en deadlines/productiepieken, hoog handelings-tempo, verhoogd persoonlijk risico, conflicthantering, leidinggevende aspecten, geluid, trillingen, lang lopen en staan, traplopen en klimmen. Er geldt geen duurbeperking, terwijl ‘s nachts en ‘s avonds werken niet mogelijk is. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn nog kunnen toenemen. De arbeidsdeskundige vermeldt dat het niet zinvol lijkt nog veel re-integratieactiviteiten te starten gezien de leeftijd (‘over ruim 1,5 jaar AOW’).
Bij brief van 15 mei 2019 heeft ROC aan Werknemer het volgende meegedeeld:
“(...) Op 7 maart 2019 was u langer dan drie jaar arbeidsongeschikt en per deze datum is, na een loonsanctie van 52 weken, onze loondoorbetalingsverplichting geëindigd. (...)
Uit de beschikking volgt verder dat u uw eigen werk niet meer kan doen, maar dat er nog wel functies zijn die passen bij uw belastbaarheid en waar u 53,81% van uw laatstverdiende salaris mee zou kunnen genereren. Bovendien is niet uitgesloten dat uw belastbaarheid nog verder zou kunnen verbeteren. Ondanks de re-integratie inspanningen van ROC van Twente de afgelopen drie jaar bent u op dit moment niet werkzaam in passend werk. Gelet op voornoemde WIA-beschikking zullen we de komende periode opnieuw de mogelijkheden voor u onderzoeken.
U heeft zelf de afgelopen jaren meerdere keren de wens uitgesproken te willen stoppen met werken. Als dat nog steeds uw voorkeur heeft, dan is dat voor ons bespreekbaar en verneem ik dat graag van u. Wij zullen dan een vaststellingsovereenkomst opstellen, waarbij ik wel wil benadrukken dat u ook nu geen hoge ontslagvergoeding hoeft te verwachten. (...)”
Bij brief van 7 juni 2019 heeft de gemachtigde van Werknemer in reactie op voornoemde brief ROC verzocht het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding en uitbetaling van het resterende verlof.
ROC heeft bij brief van 2 juli 2019 afwijzend gereageerd op het voorstel, waarna op 22 juli 2019 een spreekuurcontact met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft te kennen gegeven zich te kunnen vinden in de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van het UWV en dat hij Werknemer inzetbaar acht voor werk in een administratieve omgeving zonder contact met studenten, tijdsdruk of productiedruk. De bedrijfsarts heeft geen bijkomende problematiek geconstateerd tijdens zijn spreekuur.
Bij brief van 23 juli 2019 heeft Werknemer via zijn gemachtigde ROC aansprakelijk gesteld omdat ROC blijft weigeren akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel en er ook geen passende functie wordt geboden. ROC wordt gesommeerd om binnen acht werkdagen een bedrag van € 83.319,30 te voldoen, bestaande uit een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding ad € 81.000,- en een bedrag van € 2.319,30 ter zake van nog openstaand verlof.
Bij brief van 29 oktober 2019 heeft ROC aan Werknemer onder meer het volgende meegedeeld:
“(...) Vanaf 11 november 2019 tot uiterlijk 1 juni [bedoeld zal zijn 1 juli, A-G] 2020 (ingangsdatum AOW) kun je passende werkzaamheden verrichten bij het Onderwijsbureau. De werkzaamheden bestaan uit administratieve taken, namelijk:
- analyse van de resultaten van de generieke vakken;
- analyse beoordelingsformulieren examendossiers;
- bijwonen van examens op school (o.a. Engels, Nederlands, Praktijkexamens).
Graag nodigen wij je uit voor een gesprek (...). De werkzaamheden kunnen overigens worden verdeeld over maximaal 4 dagdelen.”
Bij e-mailbericht van 8 november 2019 heeft Werknemer aan ROC meegedeeld de aangeboden werkzaamheden niet te zien zitten. Hij schrijft dat het werk dat wordt aangeboden, hetzelfde is als het werk dat eerder is geprobeerd. Volgens Werknemer is toen gebleken dat de werkzaamheden niet geschikt zijn voor hem. Omdat zijn gezondheidssituatie niet is verbeterd, acht hij het niet reëel om nu te veronderstellen dat hij het werk wel kan uitvoeren.
Werknemer heeft omstreeks 8 december 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.
In maart 2020 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. De arbeidsdeskundige komt tot de conclusie dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn. Het aangeboden werk betreft de analyse van resultaten van generieke vakken, de analyse van beoordelingsformulieren examendossiers en het bijwonen van examens (individuele examens waar het vier-ogen-principe wordt toegepast; hierbij is Werknemer aanwezig als het tweede paar ogen en hoeft hij geen contact te maken met de student). Het zijn werkzaamheden die Werknemer qua opleiding en vaardigheden aan moet kunnen en die qua belasting passen bij de vastgestelde belastbaarheid, aldus de arbeidsdeskundige.
Werknemer is, ondanks daartoe strekkende uitnodigingen van ROC, niet meer aan de slag gegaan tot het einde van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-leeftijd per 1 juli 2020.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 3 juni 2020 heeft Werknemer ROC gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Overijssel. Werknemer heeft, na vermindering van eis, gevorderd dat de kantonrechter ROC, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 81.000,- bruto als schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. Ook vordert Werknemer vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en een veroordeling van ROC tot het, eveneens op straffe van een dwangsom, opmaken van een eindafrekening en tot betaling van proceskosten.
Werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat ROC in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, omdat ROC het door Werknemer gedane verzoek om het dienstverband te beëindigen nadat Werknemer in totaal drie jaren arbeidsongeschikt is geweest voor het verrichten van zijn werkzaamheden als docent LB niet heeft aanvaard.4
ROC heeft verweer gevoerd waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 november 2020 de vorderingen van Werknemer afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
De kantonrechter heeft aan de afwijzing het volgende ten grondslag gelegd. Uit de Xella-beslissing van de Hoge Raad vloeit voort dat de werkgever alleen gehouden in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van zijn werknemer wanneer is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en 3 aanhef en sub b BW (rov. 4.2 en 4.3). De kantonrechter is van oordeel dat op het moment dat Werknemer op 7 juni 2019 ROC verzocht akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel geen sprake was van een slapend dienstverband in die zin dat aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW werd voldaan (rov. 4.7). Van handelen in strijd met goed werkgeverschap is dus geen sprake geweest (rov. 4.9). Hiervoor acht de kantonrechter het volgende van belang:
- Als rode draad door de communicatie tussen partijen loopt het verschil van inzicht over de vraag of Werknemer geïntegreerd kan worden in passende werkzaamheden; dat de eigen functie van docent niet langer geschikt is gelet op de beperkingen van Werknemer staat buiten kijf (rov. 4.4).
- Uit de rapportages van het UWV die ten grondslag liggen aan de WIA-beoordeling blijkt weliswaar dat Werknemer beperkingen ondervindt bij het verrichten van werkzaamheden, maar daarnaast zijn nog wel werkzaamheden te duiden die hij met inachtneming van de beperkingen zoals die zijn weergegeven in de FML, kan verrichten. Ook is geen urenbeperking aangegeven (rov. 4.5).
- ROC heeft met de FML werkzaamheden aangeboden. Uit het op verzoek van Werknemer door UWV uitgebrachte deskundigendoordeel blijkt dat de aangeboden werkzaamheden als passend zijn aan te merken, in die zin dat Werknemer qua opleiding en vaardigheden de werkzaamheden aan moet kunnen, terwijl de werkzaamheden ook qua belasting passen bij de vastgestelde belastbaarheid van Werknemer (rov. 4.5).
- ROC heeft zich reeds geruime tijd voor de WIA-beoordeling op het standpunt gesteld dat passende werkzaamheden binnen haar organisatie voorhanden zijn. Werknemer stond feitelijk niet meer echt open voor re-integratie (rov. 4.7).
Tot slot verwerpt de kantonrechter de stelling van Werknemer dat op zijn minst een deeltijdontslag had moeten plaatsvinden, omdat de aangeboden werkzaamheden slechts een deel van het totaal aantal uren beslaat dat Werknemer bij ROC in dienst is. Er is voor Werknemer immers geen urenbeperking, waardoor van een structurele vermindering van de arbeidstijd van Werknemer, zoals door de Hoge Raad is geformuleerd in de zgn. Kolom-beschikking, geen sprake is (rov. 4.8).5
Werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en het hof verzocht, samengevat, om opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen met veroordeling van ROC in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
ROC heeft verweer gevoerd, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij arrest van 26 juli 2022 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met uitzondering van de afwijzende beslissing ten aanzien van de eindafrekening. Die beslissing is vernietigd en ROC is alsnog veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, een schriftelijke gespecificeerde eindafrekening te verstrekken. Werknemer is in de proceskosten veroordeeld.
Het hof komt net als de kantonrechter, zij het op andere gronden, tot het oordeel dat ROC niet heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en dus niet gehouden is om schadevergoeding aan Werknemer te betalen. Het hof overweegt allereerst dat het toetsingskader in deze zaak is gegeven door de Hoge Raad in de Xella-beslissing (rov. 3.2) en dat er in dit verband twee discussiepunten tussen partijen bestaan. Ten eerste de vraag of er sprake is van een slapend dienstverband, dus of voldaan is aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. Hierbij strijden partijen over de vraag of herplaatsing van Werknemer in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn mogelijk was of in de rede lag (rov. 3.3). Ten tweede bestaat discussie over de vraag of, als wel van een slapend dienstverband wordt uitgegaan, er een gerechtvaardigd belang aan de zijde van ROC was dat maakt dat er toch geen gehoudenheid voor ROC bestond om het beëindigingsvoorstel van Werknemer te aanvaarden. Dat belang zou zijn het door de Hoge Raad in de Xella-beslissing als voorbeeld genoemde geval van reële re-integratiemogelijkheden. De kantonrechter is aan een afzonderlijke beoordeling op dit punt niet toegekomen (rov. 3.4).
Vervolgens overweegt het hof dat de vraag of herplaatsing in een passende functie als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW mogelijk was een andere is dan de vraag of sprake is van reële re-integratiemogelijkheden als bedoeld in de Xella-beslissing en dat daar waar voor herplaatsing een aantal maatstaven geldt op grond van de Ontslagregeling, er voor de vraag naar het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden geen vastomlijnd beoordelingskader is gegeven. Het hof gaat er echter wel vanuit dat de reële re-integratiemogelijkheden een ander, ruimer begrip betreft dan de mogelijkheid tot herplaatsing in een passende functie. Anders gezegd: voor het oordeel dat herplaatsing in een passende functie mogelijk was in de zin van art. 7:669 lid 1 BW (en het dienstverband dus niet wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden beëindigd) ligt de lat hoger dan voor het oordeel dat er reële re-integratiemogelijkheden aanwezig zijn of waren (die maken dat er een gerechtvaardigd belang is aan de zijde van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst) (rov. 3.5).
Het hof overweegt dan dat nu de voorliggende vraag is of ROC als goed werkgever gehouden was in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van Werknemer, het hof aanleiding ziet om eerst te beoordelen of sprake was van een gerechtvaardigd belang (rov. 3.6).
Naar het oordeel van het hof is het door ROC aan Werknemer aangeboden werk een reële re-integratiemogelijkheid. Dat levert een gerechtvaardigd belang op voor ROC bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daartoe overweegt het hof het volgende. De aangeboden werkzaamheden waren, gelet op de bevindingen van het UWV, in elk geval passend voor wat betreft de belastbaarheid van Werknemer (rov. 3.11). De beloning voor de aangeboden werkzaamheden zou zijn het overeengekomen loon voor de eigen functie van docent en ook in dit opzicht is het aangeboden werk zonder meer passend (rov. 3.12). Ook acht het hof de aangeboden werkzaamheden reëel. Het is niet zo dat ROC pas naar aanleiding van het beëindigingsvoorstel werkzaamheden voor Werknemer bij elkaar heeft gezocht (rov. 3.13.) Het door ROC aangeboden werk betreft alles bij elkaar genomen een redelijk voorstel, waaraan Werknemer tenminste een poging of gesprek had kunnen en moeten wagen (rov. 3.15).
De conclusie van het hof is dat nu ROC een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, zij het beëindigingsvoorstel van Werknemer niet hoefde te aanvaarden. Van schending van de norm van goed werkgeverschap is dan ook geen sprake (rov. 3.16).
Werknemer heeft (tijdig6) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof (hierna: het bestreden arrest). ROC heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Werknemer heeft gerepliceerd en ROC heeft gedupliceerd.