Parket bij de Hoge Raad, 11-10-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1064, 23/04966

Bij dagvaarding van 17 september 2020 heeft de curator bij de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) een procedure tegen de vennoten aanhangig gemaakt. Daarin heeft de curator, zoals in rov. 4.1 van het arrest “sterk samengevat” (in cassatie onbestreden), het volgende gevorderd:

“Primair:

a) Veroordeling van [vennoot 1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 200.299, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.776,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

b) Veroordeling van [vennoot 2] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 212.383, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.836,93 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

c) voor recht te verklaren dat de wijze waarop de vennoten de vof hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof, althans jegens de curator, althans jegens de gezamenlijke schuldeisers en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, althans de schade die de vof, althans de curator, althans de gezamenlijke schuldeisers hierdoor hebben geleden, te vergoeden;

d) de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort, althans de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden, nader op te maken bij staat;

e) de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het te betalen bedrag van € 345.000;

Subsidiair:

f) voor recht te verklaren dat de vennoten onrechtmatig selectief hebben betaald en (hoofdelijke) veroordeling van de vennoten uit dien hoofde tot betaling van € 32.000;

Meer subsidiair:

g) [vennoot 1] en [vennoot 2] ieder te veroordelen tot betaling aan de curator van € 16.000 op grond van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers;

Met in alle varianten: veroordeling van de vennoten in de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente.”

Op 4 augustus 2021 heeft de rechtbank eindvonnis² uitgesproken (hierna: het vonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van de curator deels toegewezen, onder andere door de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort. Het dictum luidt als volgt, voor zover in cassatie van belang:

“6.1. veroordeelt [vennoot 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2020 tot en met de dag van volledige betaling,

Hieraan heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd, samengevat en voor zover van belang in cassatie.

a. Ten aanzien van de door de curator verweten schending van de administratieplicht heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld. De vennootschap dient te voldoen aan wat in art. 3:15i BW is bepaald. Op basis van de door de curator en nadien door de vennoten overgelegde stukken die betrekking hebben op de boekhouding, kan niet zonder meer worden vastgesteld of de vennoten in strijd daarmee hebben gehandeld. Er is alleen gebleken van omissies die de rechtbank aanmerkt als een onbelangrijk verzuim. Ook heeft de curator niet weersproken dat de vennoten hem hebben aangeboden ontbrekende stukken uit de administratie aan te leveren, waarop de curator niet heeft gereageerd. De rechtbank kan daarom niet vaststellen of en in hoeverre de administratie (on)volledig is en of en in hoeverre uit de administratie kan blijken wat de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige zijn. Zie rov. 5.3.8-5.3.18.

b. Over de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14, en wat door de curator ter zake is aangevoerd, heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld. De vennoten voldeden niet aan de opleidingsvereisten van hun personeel en hebben bewust in strijd met de overeenkomst en met de verzekeringsvoorwaarden van Menzis gehandeld. Door aldus te handelen, hebben de vennoten veroorzaakt dat Menzis aanvankelijk haar betalingen heeft opgeschort, waardoor de vennootschap niet langer over haar grootste inkomstenbron beschikte. Ook kan de vennoten een verwijt worden gemaakt van de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de vennootschap was gestart, omdat zij (in eerste instantie) niet aan alle informatieverzoeken hebben voldaan. Verder schuilt een groot verwijt erin dat de vennoten hebben nagelaten tijdig en adequaat op te treden tegen: de beslissing van Menzis tot het opschorten van haar uitbetalingen; het laten voortduren van het onderzoek door Menzis gedurende bijna zes maanden, binnen welke periode (nagenoeg) geen inkomsten in de vennootschap vloeiden; de conclusie van Menzis tot het terugvorderen van een bedrag van € 608.576,36; en de buitengerechtelijke ontbinding van de raamovereenkomst door Samen14. Zie rov. 5.3.19-5.3.32.

c. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator voldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van een “Peeters/Gatzen-vordering” mede gelet op de onderbouwing die de curator voor zijn vordering heeft gegeven, waaruit eveneens de benadeling van crediteuren kan worden afgeleid. Zie rov. 5.4.1-5.4.4.

d. Volgens de rechtbank moeten de vennoten schade vergoeden ter hoogte van het faillissementstekort. Daartoe heeft zij als volgt overwogen en geoordeeld. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de vennoten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap, zijn zij gehouden de schade te vergoeden die zij met hun handelen hebben veroorzaakt. De rechtbank merkt het (niet) handelen van de vennoten aan als belangrijkste oorzaak van het faillissement, te meer ook omdat van andere omstandigheden niet is gebleken. Eerst nadat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, wordt het faillissementstekort vastgesteld. In het faillissementstekort begrepen zijn de onttrekkingen die de vennoten hebben gedaan en waarvoor beiden tot betaling worden veroordeeld. Het beroep van de vennoten op matiging wordt verworpen. Zie rov. 5.5.1-5.5.4.

In hoger beroep

Daartoe overweegt en oordeelt het hof als volgt in het arrest, samengevat en voor zover van belang in cassatie.

a. In rov. 5.1³ duidt het hof de inzet van het hoger beroep van de vennoten, aldus dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen en dat hij wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat de vennoten op grond van het vonnis hebben betaald. Vervolgens duidt het hof de inzet van het hoger beroep van de curator, aldus dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

b. In rov. 5.2-5.3⁴ geeft het hof de vorderingen van de curator en de grondslagen daarvan weer, gevolgd door het oordeel dat die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Ik citeer:

“5.2 De curator vordert in de kern:

1. Betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad

2. Aanzuivering van negatieve kapitaalstanden op grond van [art.] 33 WvK (subsidiair wat betreft € 32.000: schadevergoeding op grond van onrechtmatige selectieve betaling).

De curator heeft de vorderingen onder (1) van meet af aan ingestoken als zogenoemde “Peeters/Gatzen-vorderingen”.⁵ Ook in de memorie van antwoord/incidenteel appel is dat het geval.⁶ Het hof zal hierna uitleggen waarom die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de vordering onder (2).”

c. In rov. 5.4 voegt het hof daaraan het volgende toe. De curator heeft eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep ook een beroep gedaan op art. 18 WvK. Daarop gegronde vorderingen kunnen niet alsnog worden ingesteld tijdens de mondelinge behandeling, gezien de tweeconclusieregel. Anders dan de curator heeft betoogd, mag het hof die bepaling (ook) niet ambtshalve toepassen. Want art. 25 Rv kan niet leiden tot het ambtshalve onderzoeken en toewijzen van vorderingen die niet zijn ingesteld, en in dit geval zijn vorderingen tot nakoming door de vennoten van individuele verbintenissen van de vennootschap door de curator niet (tijdig) ingesteld. Bovendien is niet gebleken dat de curator per individuele schuldeiser voor wie hij een zodanige vordering instelt, op de daartoe vereiste wijze is gelegitimeerd (bijvoorbeeld op basis van een machtiging). Art. 68 Fw biedt daartoe niet de bevoegdheid.

d. In rov. 5.5⁷ gaat het hof als volgt verder. De curator heeft de vorderingen op grond van onrechtmatige daad gebaseerd op de zogenoemde Peeters q.q./Gatzen-rechtspraak. In het Peeters q.q./Gatzen-arrest⁸ is door de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator bevoegd is (op grond van art. 68 lid 1 Fw) voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo’n geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door een curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door een curator geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt dus de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Een vordering voor een groep schuldeisers of voor een individuele schuldeiser die niet ertoe strekt (“is bedoeld”) het boedelactief ten behoeve van alle schuldeisers te vermeerderen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan een curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.⁹ Dit wordt niet anders als een curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen.¹⁰

e. In rov. 5.6 vat het hof dan samen welke verwijten de curator concreet maakt aan het adres van de vennoten, te weten:

(i) schending van de administratieplicht;

(ii) de wijze waarop de Menzis-zorg is verleend en gedeclareerd;

(iii) het niet adequaat reageren op de stopzetting van de betalingen door Menzis, het onvoldoende meewerken aan het onderzoek en het niet aanvragen van een faillissement;

(iv) de wijze waarop de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd;

(v) subsidiair, voor het geval het beroep op art. 33 WvK faalt: selectieve betaling.

f. Wat betreft ad (i) stelt het hof voorop, in rov. 5.7,¹¹ dat voor het slagen van een Peeters q.q./Gatzen-actie nodig is dat de gefailleerde daarbij betrokken was. In rov. 5.8 licht het hof vervolgens toe: dat de curator niet (toereikend) heeft onderbouwd dat en hoe de vennootschap door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld; en dat het hof de door de curator bepleite analogie met art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en met art. 2:9 BW niet volgt. In rov. 5.9 laat het hof daarop volgen dat, los van de gebrekkige juridische onderbouwing van zijn vordering op dit punt, de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, art. 3:15i BW. De conclusie is, aldus het hof in rov. 5.10, dat het beroep op art. 6:162 BW faalt voor zover het op schending van de administratieplicht is gestoeld. En dat grief II van de curator dus faalt.

g. Daarop wendt het hof de steven naar ad (ii)-(iv). In rov. 5.11¹² legt het uit dat in de onderhavige procedure (dus in de verhouding curator-vennoten) niet vaststaat dat, en in hoeverre, Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 (terug)vorderingen hebben op de vennootschap wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg. En dat de curator niet voldoende concreet en specifiek bewijs van die vorderingen heeft aangeboden, wat wel op zijn weg lag gelet op de onderbouwde betwistingen door de vennoten. Daaraan voegt het hof in rov. 5.12 toe dat reeds op dit niet-vaststaan van die vorderingen de daarop gebaseerde Peeters q.q./Gatzen-actie vastloopt. En dat ook als die vorderingen wel zouden hebben vastgestaan, niet valt in te zien dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het Peeters q.q./Gatzen-arrest. Want wat de curator heeft aangevoerd, neerkomend op die lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid waarin het hof niet meegaat, is daartoe ontoereikend: de gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben “bestuurd”, kan niet op één lijn worden gesteld met de specifieke benadelingshandeling die nodig is voor het kunnen instellen van een “Peeters/Gatzen-vordering”. Daarop laat het hof in rov. 5.13 volgen dat de vennoten het argument van de curator dat zij onvoldoende adequaat hebben gereageerd op de stopzetting van betalingen door Menzis overigens voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd waarom het onrechtmatig is dat de vennoten naar de ingewonnen (juridische) adviezen hebben gehandeld. En dat de curator evenmin voldoende heeft onderbouwd dat en wanneer de vennoten zelf het faillissement hadden moeten aanvragen. Grief II van de vennoten slaagt, aldus rov. 5.14.¹³

h. In rov. 5.20-5.21 gaat het hof nog in op ad (v), oftewel de (subsidiair) door de curator aan de vennoten verweten onrechtmatige selectieve betalingen verband houdend met ‘onttrekkingen’ door de vennoten in januari tot en met april 2019 van in totaal € 16.000 per vennoot. Dit betoog van de curator strandt al op het gegeven dat de vennoten voornoemde vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gemotiveerd hebben betwist en die vorderingen in deze procedure niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat dan ook niet vast dat, zoals betoogd door de curator, de vennoten konden voorzien dat het onderzoek negatief voor hen zou uitpakken en er in 2019 geen winsten zouden worden behaald. Grief I van de vennoten treft doel, zo ligt besloten in rov. (5.15-5.19 en) 5.20-5.21.¹⁴

i. In rov. 5.23¹⁵ concludeert het hof dat het hoger beroep van de vennoten slaagt en van de curator faalt. Gevolgd door het dictum in rov. 6, samengevat onder 2.11 hiervoor.

In cassatie